Son tantas las novedades que en pocos días se están produciendo en nuestras vidas y haciendas que uno no sabe por donde empezar, si por nuestros tribunales o, como finalmente hemos decidido, por aquello que afecta a un número indeterminado de ciudadanos.

Vaya por delante que, el que suscribe forma parte de la escuela de “intervención mínima ” en materia de derecho administrativo, escuela que preconiza que la Administración debe intervenir solo lo absolutamente justito en la vida y libertad de los ciudadanos. Pero que nadie confunda esta posición filosófica con el nuevo fenómeno de la “desregulación ” que tan criminales efectos ha tenido y tiene, en estos momentos, en nuestra economía.

En el contexto que vivimos no parece prudente pretender un examen muy tecnicista de los cambios que las distintas administraciones tratan de, con mayor o menor fortuna, implantar en al ámbito de los “servicios en el mercado interior ”.

Hasta el inicio de estos cambios, estaba en nuestra tradición administrativa, y por tanto todo el mundo conocía, que las licencias se pedían a la Administración y que, en el mejor de los casos, se resolvían fuera de plazo. Lo raro era que las peticiones de licencias se resolvieran dentro de los plazos de resolución y desde esa mismas situación de incumplimiento la propia Administración incumplidora exigía al solicitante todas y cada una de las liquidaciones tributarias asociadas a dichas peticiones de licencia. Así ha sido hasta, en nuestra comunidad autónoma hasta hace escasamente quince días, en concreto hasta el pasado 16 de enero de 2012.

Esta situación, al parecer, era el “lastre” que ralentizaba nuestro crecimiento económico y por ello nuestro gobierno autonómico se ha decidido a poner freno a tal situación.

En la nueva situación creada por el fenómeno de la “desregulación de la economía ”, la “ratio dicendi ” del nuevo sistema se centra en una motivación exclusivamente económica: " suprimir las

barreras y reducir las trabas que restringen injustificadamente el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio que suponen una indecencia negativa en la eficiencia, productividad y el empleo (...) así como en la variedad y calidad de los servicios disponibles " según reza el Preámbulo de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ... " distorsiones que generan efectos negativos en el conjunto de la economía, contribuyendo al diferencial de inflación con los países de nuestro entorno, limitando el avance de la productividad, el crecimiento, la creación de empleo y, en definitiva, la mejora del bienestar económico " ... según preámbulo de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

A pesar de esta “regulación coyuntural”, coincidimos con numerosas y cualificadas voces que el edificio administrativo está aún por construir y que el “iter ” normativo, al que luego nos referiremos solo va a constituir, en el mejor de los casos, una parte de la estructura constructiva, cuya conclusión efectiva requerirá de la implementación de un nuevo modelo de gestión administrativa a través de la inaplazable adaptación de los procedimientos y actuaciones tanto formales como materiales, sobre todo en el ámbito de los propios operadores jurídicos.

El examen de sus implicaciones en el sistema tributario local y más específicamente en el Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras permitirá identificar las problemáticas y despejar algunas dudas a partir de las reglas que nos exige la lógica y técnica jurídica.

Para entender lo que ha sucedido es menester indicar cual es el origen y el “iter ” normativo seguido. En este aspecto podemos distinguir los siguientes “hitos”.

• Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior. (BOLKESTEIN)

• Legislacion española derivada de la Directiva Bolkestein.

• Ley 17/2009 de 23 de Noviembre sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

• Ley 25/2009, de 22 de diciembre, (llamada Ley “Ómnibus”) de modificación de diversas Leyes españolas para su adaptación a la Ley 17/2009 de 23 de Noviembre sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

• En desarrollo de la Ley anterior, se promulgó el R.D. 1000/2010, por tanto, tal vez solo habría que cambiar el nombre a este R.D. y llamarlo “Real Decreto Ómnibus”.

• En lo que concierne a nuestra Comunidad Valenciana y a esos mismos efectos, se ha promulgado el Decreto Ley 2/2012, de 13 de enero, del Consell, de medidas urgentes de apoyo a la iniciativa empresarial y a los emprendedores, microempresas y pequeñas y medianas empresas (pyme) de la Comunitat Valenciana.

Que nadie sé de a la fuga, pues no es nuestra intención hacer aquí un análisis sistemático o de fondo sobre esta suerte de “plegaria legislativa coordinada” llevada a cabo entre tres, de las cinco administraciones que, de ordinario , vienen a gobernar al mismo ciudadano.

El objetivo común parece ser nada coyuntural en relación con la situación económica actual y si ello es así vaya por delante, nuestra más sincera felicitación, aunque por el tenor del Decreto Ley 2/2012, de 13 de enero, del Consell, dudamos de dicha vocación de permanencia.

Estas cuestiones previas obligan ya a entrar en el contenido de este Decreto Ley 2/2012, de 13 de enero, pero antes parece prudente poner de manifiesto que nuestra Comunidad valenciana ha tratado más de TRES AÑOS, a pesar de la situación económica, en desarrollar una pequeña normativa en orden a “ suprimir las barreras y reducir las trabas que restringen injustificadamente el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio que suponen una indecencia negativa en la eficiencia, productividad y el empleo ” o mejor aún ,a eliminar las “distorsiones que generan efectos negativos en el conjunto de la economía, contribuyendo al diferencial de inflación con los países de nuestro entorno, limitando el avance de la productividad, el crecimiento, la creación de empleo y, en definitiva, la mejora del bienestar económico ".

Según su propio tenor literal, ahora se abandona, aparentemente, el régimen anterior de “autorización previa ” de carácter general para instaurar uno no tan nuevo de lo que aquí podemos denominar de “comunicación previa”, previa al ejercicio del derecho, que se constriñe a implantar nuevas actividades y llevar a cabo determinadas obras a esa implantación asociadas.

En este Comunidad autónoma, los actos afectados por este nuevo régimen son los siguientes:

• Los que se localicen en suelo urbano y condición de solar

• Las obras de modificación o reforma que afecten a la estructura o al aspecto exterior e interior de las construcciones, los edificios y las instalaciones de todas clases, cualquiera que sea su uso.

• El levantamiento de muros de fábrica y el vallado en los casos y bajo las condiciones estéticas que exijan las ordenanzas de los planes reguladoras de su armonía con el entorno.

• La instalación de invernaderos.

• La colocación de carteles y vallas de propaganda visibles desde la vía pública.

• La ejecución de obras e instalaciones que afecten al subsuelo.

• La instalación de tendidos eléctricos, telefónicos u otros similares y la colocación de antenas o dispositivos de comunicación de cualquier clase.

• Los que se localicen en suelo no urbanizable común.

• Las obras de modificación o reforma que afecten a la estructura o al aspecto exterior e interior de las construcciones, los edificios y las instalaciones de todas clases, cualquiera que sea su uso.

• El levantamiento de muros de fábrica y el vallado en los casos y bajo las condiciones estéticas que exijan las ordenanzas de los planes reguladoras de su armonía con el entorno.

Con este cambio “potenciador de la iniciativa empresarial y favorecedor del dinamismo de nuestra Economía”, como de forma expresa dice el preámbulo del Decreto ley, los ciudadanos que precisen de este tipo de licencias, podrán llevar a cabo las mismas o las instalaciones con solo comunicar a la Administración, de forma previa, su voluntad de implantar una actividad y llevar a cabo las obras necesarias para ello, en su caso, sin que ello les exima, como no podía ser de otro modo, del cumplimiento de toda la normativa aplicable a cada acto.

Este que se ha venido a denominar “régimen excepcional” y, por lo tanto no de aplicación general o generalizada, opera como una “permuta” en virtud de la cual, se entrega al “emprendedor ” el tiempo que consumía la Administración en resolver, en el mejor de los casos, en el régimen de licencia previa a cambio de atribuirle toda la responsabilidad de sus actos propios , al menos así se deriva de su tenor literal, según el cual,

“4. El promotor, una vez efectuada bajo su responsabilidad la declaración de que cumple todos los requisitos exigibles para ejecutar las obras, y presentada ésta ante el ayuntamiento o entidad local competente junto con toda la documentación exigida, estará habilitado para el inicio inmediato de las obras, sin perjuicio de las potestades municipales de comprobación o inspección de los requisitos habilitantes para el ejercicio del derecho y de la adecuación de lo ejecutado al contenido .“

Como es de ver, lo que se realmente se consigue es invertir la carga de trabajo de la Administración hacia el “emprendedor” manteniendo, esta todas sus potestades, “ex post ”, de valoración, liquidaciones tributarias, de inspección y sancionadoras, lo que no parece que, en la actual coyuntura, vaya a ser un tema muy pacífico.

En el concreto ámbito del Decreto Ley 2/2012, de 13 de enero, baste por el momento apuntar que ciertamente la Directiva contempla la posibilidad de imponer la autorización “por una razón imperiosa de interés general” y aunque esos son los valores subyacentes en la exigencia de autorización lo cierto es que el art. 5 de la Ley 17/2009 impone la necesidad de una Ley formal, ya que la autorización ordena la actividad económica, con lo que en tanto en cuanto no exista tal ley formal se desvanece la necesidad de tan singular autorización. O sea, en términos tan claros como tremendistas, no sería exigible licencia ni para las actividades inocuas ni para las clasificadas en tanto en cuanto el legislador (estatal o autonómico) no la imponga expresamente, a partir de la vigencia de la Ley 17/2009, pero esta posibilidad no la acoge nuestro Decreto Ley 2/2012, de 13 de enero, del Consell. Y ello puede traer aparejada la consecuencia jurídica de que si no hay deber de solicitar licencia, no se cumple el hecho imponible de las tasas correspondientes.

Así, de ser estas reflexiones jurídicas acertadas, cosa que sometemos a criterio mejor fundado en derecho, a tiempo real, los Ayuntamientos se encontrarán con que buena parte de las actividades clasificadas no pueden sujetarse a previa licencia ni mucho menos a los engorrosos trámites del RAMI. Así de crudo y así de claro.

Por otro lado, hay que recordar que en los casos en que la ley formal imponga la necesidad de autorización, el silencio será positivo, salvo que exista de forma expresa por ley formal la consecuencia negativa. Hay que recordar que la Disposición Adicional cuarta de la Ley 25/2009 modifica el art.43 de la Ley 30/1992 de Administraciones Públicas y precisa que solamente operará el silencio positivo “en aquellos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto”.

Muchos otros son los interrogantes que plantea este cuadro legislativo del que el Decreto Ley 2/2012, de 13 de enero, del Consell nos afecta en el ámbito de la Comunidad valenciana, pero se nos ocurre que el incumplimiento de la normativa comunitaria y de la nueva redacción del art. 84 de la Ley de Bases de Régimen Local, teniendo en cuenta la inaplicación sobrevenida de las Ordenanzas municipales contrarias a tales previsiones, pudiera acarrear supuestos de responsabilidad administrativa en aquellas administraciones que, por inercia, buena fe o para evitar lagunas normativas, continúen exigiendo la licencia o bien adopte medidas de clausura por no poseerla.

José Vizcaíno Ferre
Abogado Urbanista