José María López Jiménez es director y coautor de la obra La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios (Editorial Bosch, marzo de 2014), de la que también son autores Catalina Cadenas de Gea, José Antonio Díaz Campos, Marina Pareja Sánchez y José María Casasola Díaz.

La crisis fue primero financiera y después económica. Pronto se alcanzaron escandalosas cotas de desempleo, por ejemplo, del 10 por ciento en los Estados Unidos y del 27 por ciento en España, que, obviamente, han dificultado o impedido que muchos prestatarios pudieran cumplir sus compromisos de pago con las entidades bancarias.

La crisis de la deuda soberana europea, que ha golpeado especialmente a países periféricos como Grecia, Portugal, Irlanda, Italia o España, además de hacer tambalearse al euro –y a la propia Europa–, ha abierto un período de reflexión sobre la viabilidad y el alcance del Estado del Bienestar, lo que ha provocado la aparición de crecientes bolsas de población que se aproximan a situaciones de pobreza y exclusión social.

Como ha señalado el premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz, de todo ello resulta, a ambas orillas del Atlántico, una percepción de mayor desigualdad y peor reparto de la riqueza en nuestras sociedades.

La situación ha sido de una gravedad extraordinaria y sin precedentes, y no sólo en el mundo financiero. Es posible que se haya visto quebrada la confianza de los clientes en las entidades financieras, pero también, y esto es más grave a nuestro juicio, la de los ciudadanos y contribuyentes en los aparatos estatales y supranacionales (si es que alguna vez el ciudadano tuvo apego a estos últimos).

Curiosamente, las medidas impuestas para recibir ayuda financiera por los Estados más necesitados se han dictado desde instancias totalmente carentes de la legitimidad democrática, como son el Fondo Monetario Internacional o la Comisión Europea.

Nuestro análisis comienza con algunas frases impactantes pronunciadas a propósito de una crisis financiera que, conviene recordarlo una vez más, se ha extendido por los países más avanzados del planeta, especialmente por los Estados Unidos y Europa.

Una de estas frases la hemos tomado de la obra «El Banco. Cómo Goldman Sachs dirige el mundo» (2010), de Marc Roche.

En la comisión investigadora creada en los Estados Unidos para esclarecer el origen de los acontecimientos, el senador Levin planteó al CEO («Chief Executive Officer») de Goldman Sachs, Lloyd Blankfein, si, con relación a un producto calificado por un empleado de la propia entidad como «mierdoso», no había conflicto de interés, al vender el producto al cliente y, a continuación, apostar en su contra.

La respuesta de Blankfein fue lapidaria: «En el contexto de los mercados no hay conflicto. Cada uno elige el riesgo que asume».

Aunque los ámbitos de la tradicional banca comercial y el de la sofisticada banca de inversión son de distinta naturaleza en cuanto a los productos ofrecidos y el perfil de conocimiento y apetito por el riesgo (y las ganancias) de los clientes, la anterior afirmación sería rigurosamente cierta si no fuera porque, en muchos casos, concurre una asimetría informativa entre las posiciones de las partes.

En esta senda de razonamiento, por ejemplo, el preámbulo de la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, comienza exponiendo que «La existencia de asimetrías informativas entre las dos partes que concurren en los mercados de servicios financieros es un fenómeno común que, unido a la contraposición lógica y legítima de sus intereses, puede generar importantes desajustes en el funcionamiento de estos mercados».

Otro premio Nobel de Economía, Robert Shiller, también ha reflexionado recientemente al respecto, trayendo a colación la tradición judía, en la que preocupa el intercambio comercial cuando una de las partes dispone de más información que la otra, en una doctrina que se podría sintetizar en la máxima de que «uno no debería participar en un intercambio ante la falta de información de la otra parte».

Es una obviedad que estando las dos partes igualmente informadas y siendo conocedoras de las obligaciones y riesgos asumidos, nada habría que objetar a un favorable o desfavorable desarrollo económico para cada una de ellas derivado de la ejecución del contrato financiero.

Pero el cliente, especialmente determinados clientes más vulnerables, y los últimos años nos han dejado numerosos ejemplos, no siempre conoce los riesgos de sus inversiones, o las exactas obligaciones que asume cuando, en vez de ahorrar o invertir, lo que hace es pedir dinero prestado al banco.

En la actualidad, el ciudadano medio ya ha interiorizado, al menos aproximadamente, qué es un «swap» o una participación preferente. Ahora es el momento de la cláusula suelo, sobre la que se viene discutiendo desde hace algunos años, pero ha sido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 la que ha vuelto a poner en un primer plano la controvertida cláusula, contenida en los préstamos hipotecarios a tipo variable, y que impide al prestatario beneficiarse de los descensos del índice de referencia pactado, del tipo oficial Euríbor a un año por lo habitual.

El Tribunal Supremo ha confirmado la validez general de esta cláusula, consagrada normativamente en nuestro Ordenamiento Jurídico desde hace años, a través de la derogada Orden de 5 de mayo de 1994, la Ley 2/2009, la vigente Orden Ministerial de transparencia (Orden EHA/2899/2011) o la reciente Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

No obstante, el Tribunal Supremo sujeta esta cláusula al cumplimiento de unos exigentes requisitos de transparencia, amparados, en último término, en la Directiva 93/13/CEE y en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Las resoluciones de la jurisprudencia menor posteriores a esta sentencia de 9 de mayo de 2013 son dispares, pues algunas aprecian la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, con restitución de cantidades, otras, determinando la nulidad, sólo condenan a la retirada de la cláusula en cuestión, y otras, por último, confirman su validez.

Según datos del Banco de España, el 97 por ciento de los préstamos hipotecarios concedidos en nuestro país son a tipo variable, y, de ellos, un tercio aproximadamente, contiene la citada cláusula.

En los años de euforia y formación de la burbuja inmobiliaria el Euríbor a un año no fue una preocupación para los prestatarios, que centraron su inquietud en la cuota a pagar cada mes, sin contemplar la eventual caída vertical del índice de referencia y, menos aún, si su escritura contenía la cláusula suelo. Pocos sospechaban entonces que un Euríbor «recalentado» por la intensa actividad inmobiliaria y económica, que alcanzó el tope del 5,40 por ciento, caería, en enero de 2013, hasta el 0,50 por ciento, en el que se mantiene desde entonces.

A la vista de todo lo anterior, la contradicción está servida: toda sociedad necesita de un sistema financiero sólido y eficiente, y los consumidores no pueden resultar sorprendidos por la inclusión en sus contratos, en general, y en los contratos financieros, en particular, de cláusulas no transparentes, de cláusulas abusivas. Las entidades financieras atraviesan una época de transformación y superación de extremas dificultades, pero muchas familias no se quedan atrás, e igualmente han de afrontar tiempos extraordinariamente difíciles.

Éste es el escenario general, en el que se parecen contraponer los intereses de las entidades bancarias y los de sus clientes, pero la polémica se ha trasladado al foro, a las instancias judiciales más cercanas a los ciudadanos, como son los Juzgados de lo Mercantil, los Juzgados de Primera Instancia y las Audiencias Provinciales. Por este motivo hemos dedicado la segunda parte de la obra al tratamiento procesal de la materia en los Tribunales, a los que se ha trasladado la controversia, como decíamos, sin que los criterios sean uniformes, como quizá sería lo deseable, al menos para los supuestos idénticos o similares.

La existencia de la llamada cláusula suelo en una generalidad de contratos de préstamo con garantía hipotecaria, todas pactadas de forma homogénea y con las mismas características en lo sustancial, puede suponer la actuación de pretensiones ante los Tribunales de forma colectiva para obtener la tutela de los derechos de una generalidad de personas. Es lo que en Derecho Procesal conocemos como el ejercicio de acciones colectivas, que no puede ser confundido con una mera acumulación subjetiva de acciones individuales basadas en supuestos análogos.

Varios son los instrumentos jurídicos que reúnen la consideración de acciones colectivas, aunque tal vez el que mayor trascendencia ha tenido en los últimos tiempos ha sido la acción de cesación, como la que fue ejercitada por una asociación de consumidores y usuarios frente a tres entidades bancarias, y que dio lugar a la ya célebre sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que ha provocado –no sólo ya en la doctrina especializada sino, en general, para la opinión pública– el vertido de ríos de tinta acercando a personas legas en derecho disquisiciones hasta ahora reservadas a los estudiosos del tema, tales como el debate sobre el reintegro de cantidades a consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo o la determinación de qué es el «orden público económico» al que apela el Alto Tribunal.

Así, en relación a la citada sentencia del Tribunal Supremo, es necesario analizar los requisitos procesales que la propiciaron, en especial, la legitimación activa de las asociaciones de afectados y la pasiva desde la óptica del proceso de concentración de las entidades financieras; la tramitación procesal en sus diversas instancias, ya que el procedimiento judicial comenzó en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, pasó por la Audiencia Provincial sevillana y terminó su andadura en el Tribunal Supremo; y sus efectos procesales y materiales.

Sin embargo, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo y sus posteriores auto de aclaración y de resolución de un incidente de nulidad, numerosas han sido las resoluciones que se hacen eco directo o indirecto de su contenido, ya que, sin duda, se trata de una sentencia novedosa y llena de matices, la cual ha ocasionado todo tipo de planteamientos jurídicos que han podido suponer –o no– la ruptura con las corrientes imperantes hasta la emisión de la misma.

Así, se hace necesaria una revisión del peso de la citada sentencia en la jurisprudencia siempre viva y mutable, analizando cómo la doctrina sentada por la Sala ha influido e influye en el criterio de nuestros jueces y magistrados, estudiando y analizando las más novedosas sentencias, tanto de los Juzgados de Instancia como de las Audiencias Provinciales, con la finalidad de que cualquier operador jurídico se haga la idea más precisa posible de tres aspectos fundamentales: cuál era el criterio de nuestros jueces y magistrados antes de la sentencia de Tribunal Supremo; cuáles son los argumentos de la sentencia de nuestro Alto Tribunal; y, para terminar, un estudio jurisprudencial pormenorizado sobre cuáles están siendo las posturas de nuestros juzgadores a raíz de la publicación de la misma, toda vez que el mosaico de resoluciones y razonamientos de nuestro Poder Judicial que se van incorporando al acervo de resoluciones dictadas en materia de cláusula suelo están transformando el panorama jurisprudencial en un complejo caleidoscopio lleno de matices, pero, a su vez, lleno de posibles inseguridades jurídicas.

Por otra parte, al margen de las acciones de naturaleza colectiva, puede el justiciable optar por accionar ante los Tribunales de manera individual, no persiguiendo otra cosa que la tutela de sus derechos particulares y sin que puedan predicarse efectos frente a una colectividad de afectados.

Desde el punto de vista procesal son varias las cuestiones que plantean las pretensiones que tienen por objeto que la denominada cláusula suelo deje de ser aplicada en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

La primera de ellas se refiere a la competencia objetiva. Si el particular ejercita la acción individual de los artículos 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sin duda la competencia la ostentarán los Juzgados de lo Mercantil, mas si lo que se pretende es que la cláusula sea anulada por un vicio del consentimiento (de conformidad con la regulación del Código Civil) o alegando los preceptos del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la competencia la ostentarían los Juzgados de Primera Instancia.

En lo que se refiere a la competencia territorial, hemos de tener en cuenta dos datos fundamentales: primero, que no es válida la sumisión expresa en contratos que contengan condiciones generales impuestas por una parte o celebrados con consumidores, y segunda, que en el caso de ejercicio de acciones individuales de nulidad será competente el Juzgado del domicilio del demandante, por establecerlo así el artículo 52.2.14º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Otra de las cuestiones es la de la legitimación activa, y, en concreto, si está legitimada una persona jurídica para interponer una demanda de nulidad de cláusula suelo. De conformidad a lo establecido en la Disposición Adicional 4ª de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en principio habría de admitirse, tenga o no la cualidad de consumidor o usuario, siempre y cuando se le pueda calificar de adherente.

Normalmente, en las demandas que instan la nulidad de la cláusula suelo se solicita asimismo la devolución de las cantidades abonadas por la aplicación de dicha cláusula.

Dos cuestiones hemos de resaltar en este punto: por una parte, no estamos verdaderamente ante dos acciones acumuladas, ya que la acción principal –y única–, esto es, la de nulidad de una condición general de la contratación, siempre nos llevará cuanto menos a discutir la consecuencia que para la declaración de nulidad establece el artículo 1.303 del Código Civil. La segunda de las cuestiones es la necesidad de determinar claramente la cuantía cuya devolución se pretende, toda vez que no cabe su determinación en ejecución de sentencia ni hacer recaer la carga de dicha determinación en la parte demandada por impedirlo la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, cabe la solicitud de medidas cautelares, siendo las más usuales en la práctica la de suspensión de la ejecución hipotecaria judicial o notarial, y la de suspensión cautelar de la aplicación de la cláusula suelo. En cualquier caso, hemos de recordar que las medidas cautelares habrán de venir revestidas de los requisitos que establece el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En lo que se refiere a la parte demandada, es habitual alegar como excepciones la de litispendencia –propia o impropia–, la de cosa juzgada (al entender que ya el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la nulidad solicitada), o la de carencia sobrevenida de objeto en los casos en los que la entidad crediticia ha dejado de aplicar la cláusula suelo.

En este artículo hemos intentado recoger someramente algunos de los argumentos de mayor calado relacionados con la cláusula suelo, desde el punto de vista económico, de la regulación financiera y de la protección de los consumidores y usuarios, así como desde el estrictamente procesal. Sin duda, las cuestiones suscitadas son mucho más numerosas y complejas.

En resumen, son muchos los elementos para el análisis, de cuya adecuada ponderación debería resultar una concordancia de los intereses individuales y de los colectivos, que permita consolidar una forma de vida suficiente y sostenible para todos.

Para saber más sobre la obra La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios: Tienda LA LEY y Smarteca