Una reciente sentencia Sala de lo Civil del TS, sentencia nº 465/2015, de fecha 9 de septiembre de 2015 (Rec. 545/2014, Ponente: señor Arroyo Fiestas), estima el recurso de un padre y establece la custodia compartida del hombre y su exmujer respecto de sus tres hijos  menores,

El alto tribunal revoca así la sentencia dictada en el caso por la AP de Guipúzcoa, que atribuyó la guardia y custodia de los menores a la madre, al considerar que era la medida que mejor protegía el interés de los menores, a la vista del informe del equipo sicosocial, que concluyó que esa era la solución más conveniente para evitar nuevas adaptaciones y que solo debía estimarse la custodia compartida si hubiese acuerdo entre las partes.

El Tribunal Supremo destaca en su sentencia que la discrepancia de los padres sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, y estima que el informe sicosocial emitido por el perito judicial es importante, pero sus conclusiones deben ser analizadas jurídicamente por el tribunal.

Esta sentencia se suma a la sentencia de esta misma Sala, de fecha 16 de febrero de 2015 (sentencia núm. 96/2015, ponente señor Arroyo Fiestas), en la que destaca que la existencia de divergencias razonables entre los padres no impiden la atribución de la custodia compartida.

Los hechos

Por el Juzgado de Primera Instancia se declara el divorcio y se establece un régimen de guarda y custodia compartida, fundamentando dicha medida en la sentencia TS de 7 de julio de 2011.

Interpuesto recurso de apelación, la AP de Guipúzcoa, en sentencia de 2 de diciembre de 2014, revoca parcialmente la sentencia, atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre y establece el régimen de visitas a favor del padre.

Tras el análisis de la prueba practicada, el Tribunal sostiene su decisión, entre otros motivos, en la mayor imparcialidad del informe del equipo sicosocial frente a los de parte, y en el convenio regulador no ratificado.

La representación procesal del padre de los menores interpuso recurso de casación basado en el siguiente motivo único: Vulneración del art. 2,3 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, art. 39 CE, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990 (Resolución A 3-0172/92 de 8 de julio). Y los arts. 92, 154 y 159 del CC que consagran el principio del interés del menor, principio informador del derecho de familia.

Se invoca infringida la doctrina jurisprudencial del TS citando las sentencias que sientan dicha doctrina en esta materia.

El Ministerio Fiscal así mismo, solicitó la casación de la sentencia y la confirmación de la dictada por el Juzgado.

Ahora, el TS estima el recurso interpuesto, revoca ese fallo y restablece la custodia compartida que otorgó en primera instancia el Juzgado de San Sebastián que reguló el divorcio.

La sentencia del TS

La Sala Primera del TS estima el motivo alegado en el recurso por el padre: que no se ha tenido en cuenta el interés de los menores y que la sentencia recurrida se apoya radicalmente en el informe sicosocial del perito judicial.

Señala el TS que en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del “status quo”.

Sobre el sistema de custodia compartida, el TS recuerda que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable:

 «La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013  de la siguiente forma  "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.»

Valor del informe sicosocial

Sobre el informe sicosocial, el alto tribunal subraya que “la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida”, a lo que se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad sicológica de los menores.

Para el TS, el informe sicosocial es importante y trascendente, pero sus conclusiones deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente por el tribunal.

Convenio regulador no ratificado

En cuanto a la importancia que la AP de Guipúzcoa confiere al convenio regulador no ratificado, el TS recuerda que “mientras no se acepte por partes solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó”.

Beneficios del sistema de custodia compartida

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del CC y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia.

La sentencia subraya que en este caso con el sistema de custodia compartida:

• "se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia"
•  "se evita el sentimiento de pérdida"
• "no se cuestiona la idoneidad de los progenitores"
• y "se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".