La Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, ha dictado una sentencia, de fecha 2 de febrero de 2016 (sentencia núm. 174/2016, ponente señor Maurandi Guillén), por la que anula la convocatoria para la provisión de un puesto de trabajo de libre de designación en un organismo público, en la que se modificaron los requisitos establecidos en una convocatoria anterior con la finalidad de favorecer a uno de los solicitantes.
En concreto, la Sala aprecia la “desviación de poder” denunciada por el recurrente y aprecia una "finalidad torcida" en la convocatoria con la que se pretendía, mediante la descripción del puesto de trabajo que se efectúa, facilitar su adjudicación al aspirante elegido para la misma.
En este sentido, la Sala afirma que son datos especialmente elocuentes de esa finalidad desviada que en la convocatoria impugnada se prescindió, sin justificación, de las exigencias de dominio de los idiomas inglés y francés y de otros perfiles técnicos de la plaza; y destaca los intentos de excluir de la misma a funcionarios de Cuerpos propios del Tribunal de Cuentas, con un perfil profesional más próximo a las exigencias del citado puesto.
A todo ello, subraya la sentencia, hay que sumar los intentos frustrados de modificar por la inadecuada vía de la rectificación de errores la convocatoria inicial, de 7 de marzo de 2013, de dejarla sin efecto, y de dejar desierta la plaza controvertida; así como la ausencia de una explicación de esas decisiones, tanto en la respuesta del Tribunal de Cuentas en el actual proceso jurisidiccional como en el expediente administrativo remitido.
Con todos esos datos, la Sala de lo Contencioso-Administrativo concluye que hay una base objetiva para asumir como la convicción más razonable que “la nueva convocatoria estuvo dirigida a suprimir los obstáculos que frente a otros aspirantes pudiera tener para obtener la plaza objeto de discusión".
Los argumentos de la Sala
"PRIMERO.- (...)
I.- Los ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS que merecen destacarse, deducibles de las actuales actuaciones y de las conocidas por esta Sección a través de esos otros procesos jurisdiccionales que acaban de mencionarse, son los siguientes:
1.- La resolución de 7 de marzo de 2013 (BOE de 15 de marzo de 2013) convocó la cobertura del anterior puesto por el sistema de libre designación.
La condición primera de esa convocatoria establecía que podrían tomar parte en ella:
«Uno. Los funcionarios pertenecientes a los Cuerpos Superiores de Letrados y de Auditores del Tribunal de Cuentas, que reúnan las condiciones establecidas en el Anexo I para cada puesto de trabajo.
Dos. Los funcionarios pertenecientes a Cuerpos y Escalas del Subgrupo A1 de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Administración Local que, igualmente, reúnan las condiciones establecidas en el citado Anexo I para cada puesto de trabajo».
Y la descripción del puesto en el Anexo I era ésta:
«Presidencia del Tribunal de Cuentas (Dirección Técnica).
Número de orden: 1. Puesto de trabajo: Subdirector Técnico. Número de puestos: 1. Nivel: 30. Complemento específico: 48.775,02 euros. Subgrupo A1.
Cuerpos: C.L.T.C., C.A.T.C., C.S.A.P.
Formación específica: Experiencia en cooperación y asistencia técnica, en dirección de proyectos, en auditoría y en elaboración de informes. Dominio de los idiomas inglés y francés. Experiencia en desempeño de puesto de trabajo similar».
2.- La resolución de 3 de abril de 2013 (BOE de 4 de abril de 2013) dispuso lo que calificó como corrección de errores en estos términos:
«En el anexo I, página 20997, en el puesto número 1 de orden, en el apartado correspondiente a Cuerpos, donde dice: «C.L.T.C., C.A.T.C., C.S.A.P»,
debe decir «C.S.A.P.».
Asimismo, en el apartado referente a Formación específica, donde dice: «Experiencia en cooperación y asistencia técnica, en dirección de proyectos, en auditoría y elaboración de informes. Dominio de los idiomas inglés y francés. Experiencia en desempeño de puesto de trabajo similar»,
debe decir: «Especialización en auditoría y contabilidad pública. Adicionalmente, especialización en el control y/o fiscalización del sector público. Experiencia en desempeño de puesto de trabajo similar».
Se abre un nuevo plazo de 15 días hábiles, a contar desde el siguiente al de la publicación de la presente resolución en el «Boletín Oficial del Estado», exclusivamente para solicitar el puesto número 1 de orden».
Esta resolución fue objeto de un recurso de alzada planteado por don FC, que fue desestimado por acuerdo de 30 de octubre de 2014 del Pleno del Tribunal de Cuentas (que apreció para ello la pérdida de objeto del recurso por haberse dejado sin efecto la convocatoria).
3.- La resolución de 26 de abril de 2013 dejó sin efecto la convocatoria antes mencionada de 7 de marzo de 2013; y, recurrida en alzada, este recurso fue estimado por acuerdo del Pleno de 28 de noviembre de 2013 que declaro la nulidad de aquella resolución.
4.- La resolución de 11 de marzo de 2014 declaró desierto el puesto de que se viene hablando y, planteado recurso de alzada contra dicha resolución, fue desestimado por acuerdo del Pleno de 20 de diciembre de 2014.
5.- La resolución de 26 de septiembre de 2013 (BOE de 4 de abril de 2013) convocó de nuevo la provisión del puesto que se viene mencionando por el sistema de libre designación.
La condición primera de dicha convocatoria establecía lo siguiente:
"Podrán tomar parte en esta convocatoria:
Uno. Los funcionarios pertenecientes a los Cuerpos Superiores de Letrados y de Auditores del Tribunal de Cuentas, que reúnan las condiciones establecidas en el Anexo I para cada puesto de trabajo.
Dos. Los funcionarios pertenecientes a Cuerpos y Escalas del Subgrupo A1 de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Administración Local que, igualmente, reúnan las condiciones establecidas en el citado Anexo I para cada puesto de trabajo".
Y el ANEXO I incluía la siguiente descripción del puesto:
«Presidencia del Tribunal de Cuentas (Dirección Técnica).
Número de orden: 1. Puesto de trabajo: Subdirector Técnico. Número de puestos: 1. Nivel: 30. Complemento específico: 48.775,02 euros.
Tipo de puesto: S. Administración: TC, A3. Subgrupo: A1. Cuerpos: C.L.T.C., C.A.T.C. y C.S.A.P.
Formación específica: Experiencia en emisión de informes, estudios, consultas y dictámenes de carácter jurídico y/o económico-financiero. Experiencia en desempeño de puesto de trabajo similar».
Planteado recurso de alzada contra la resolución anterior por don Fernando Clemente de Antonio, fue desestimado por Acuerdo del Pleno de 29 de mayo de 2014.
6.- La resolución de 9 de diciembre de 2013 de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, decidiendo parcialmente la convocatoria de 26 de septiembre de 2013, adjudicó a don Enrique Medina Guijarro el puesto de Subdirector Técnico [adscrito a la Dirección Técnica de la Presidencia del Tribunal].
II.- Los PROCESOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS seguidos ante esta Sala y Sección sobre las anteriores actuaciones administrativas (algunos ya decididos por sentencia firme) son los que continúan:
(A) El núm. 540/2013, iniciado por don Fernando Clemente de Antonio por recurso jurisdiccional interpuesto contra la resolución de 3 de abril de 2013 (de corrección de errores) y contra el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 31 de octubre de 2013.
Finalizó por sentencia de 4 de febrero de 2015, que anuló la resolución de 3 de abril de 2013.
En fase de ejecución de sentencia, el auto de 21 de diciembre de 2015 ordenó a la Administración retrotraer las actuaciones al momento anterior a la resolución de 3 de abril de 2013; y resolver la convocatoria de 7 de marzo de 2013, en cuanto a la provisión del puesto numero 1 del Anexo I (de Subdirector Técnico de la Presidencia del Tribunal de Cuentas-Dirección Técnica), "de acuerdo con la definición y características del mismo y en la forma y términos que resultan de la citada convocatoria".
(B) El núm. 34/2015, también promovido por don Fernando Clemente de Antonio mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de 11 de marzo de 2014 (que declaró desierto el puesto convocado el 7 de marzo de 2013 ) y contra el posterior acuerdo de 20 de diciembre de 2014 que desestimó el recurso de alzada.
Terminó por sentencia de 18 de diciembre de 2015, así mismo estimatoria del recurso jurisdiccional de don Fernando, que ordenó a la Administración a
«retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la resolución de 11 de marzo de 2014 a fin de que se proceda a resolver conforme a derecho la convocatoria de la citada plaza sin exclusión de ninguna de los solicitantes que pertenezcan a alguno de los cuerpos a que se refiere la resolución de la presidencia del Tribunal de Cuentas de 7 de marzo de 2013 (B.O.E. 15 de marzo), con expresa condena en costas a la Administración recurrida con el limite fijado en el Fundamento Quinto».
(C) El presente proceso núm. 464/2014, igualmente iniciado por don Fernando, en el que el recurso contencioso-administrativo se dirige contra la convocatoria de 26 de septiembre de 2013.
(D) Y el núm 31/2015, iniciado así mismo por don Fernando con un recurso jurisdiccional contra la resolución de 9 de diciembre de 2013, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, que decidió la convocatoria de 26 de septiembre de 2013.
(...)
QUINTO.- Debe ya adelantarse que esta Sala considera fundada, por lo que seguidamente se va a explicar, la desviación de poder que es denunciada para apoyar la pretensión anulatoria que es deducida por la parte actora frente a la convocatoria que aquí es objeto de impugnación. Y juzga inadmisible la nulidad pretendida para el nombramiento en comisión de servicios de don ABC, por plantearse sobre una actuación administrativa frente a la que no se dirigió el inicial recurso contencioso-administrativo e incurrir por ello en desviación procesal.
Respecto de dicha desviación de poder, lo primero que debe señalarse es que los datos fácticos en que se apoya son los derivados de esos antecedentes administrativos que se relataron en el primer fundamento, ya contrastados por esta Sala en esas sentencias anteriores que también antes se han mencionado.
Lo segundo a destacar es que dichas premisas fácticas efectivamente revelan una finalidad torcida en la convocatoria aquí combatida, pues demuestran que lo pretendido con esta, mediante la nueva descripción del puesto que se efectúa, es facilitar su adjudicación al Sr. ABC y no al candidato más idóneo para su desempeño.
Son datos especialmente elocuentes de esa finalidad desviada los siguientes: (I) prescindir, sin haberse ofrecido una razón que pudiera justificarlo, de las exigencias referidas al dominio de los idiomas inglés y francés y de otros perfiles técnicos de la plaza; (II) los intentos de excluir, en actuaciones invalidadas por sentencias anteriores de esta Sala, la posibilidad de participación de funcionarios de Cuerpos propios del Tribunal de Cuentas, que por tal razón tienen un perfil profesional más próximo a las exigencias de puesto objeto de polémica; y (III) la previa designación en comisión de servicios para un puesto del Tribunal de Cuentas del Sr. ABC, perteneciente a un cuerpo funcionarial ajeno a dicha institución, sin acudir para atender a la necesidad determinante de esa designación temporal a funcionarios propios del Tribunal; también sin haberse ofrecido una explicación o justificación sobre esa decisión de prescindir de los funcionarios propios.
Y a ellos deben sumarse los intentos frustrados de modificar por la inadecuada vía de la rectificación de errores la inicial convocatoria de 7 de marzo de 2013, de dejarla sin efecto y, por último, de dejar desierta la plaza controvertida; y la ausencia de una explicación de esas decisiones, tanto en la contestación formalizada por el Tribunal de Cuentas en el actual proceso jurisdiccional como en el expediente administrativo remitido.
Todos esos datos ofrecen una base objetiva para asumir como la convicción más razonable que la nueva convocatoria estuvo dirigida a suprimir los obstáculos que frente a otros aspirantes pudiera tener el Sr. ABC para obtener la plaza objeto de discusión.
SEXTO.- Lo antes razonado hace procedente la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de la resolución de 26 de septiembre de 2013 de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, en cuanto a la convocatoria que acordó para la provisión del puesto de Subdirector-Técnico, de la Dirección Técnica de la Presidencia del Tribunal de Cuentas; como también del acuerdo de 29 de mayo de 2014 que desestimó el recurso de alzada planteado contra la anterior resolución.
Asimismo procede la inadmisión de la impugnación dirigida contra el nombramiento en comisión de servicios de don ABC.
Y no ha lugar a aceptar la protesta de las partes codemandadas sobre la aportación por la parte recurrente, con posterioridad al señalamiento para votación y fallo de la copia de tres resoluciones de esta Sala (las dos sentencias y el auto que se mencionan en el fundamento primero), ya que no han ofrecido ningún hecho nuevo que no conociera este Tribunal."
