En los casos de custodia compartida en los que la vivienda familiar es privativa de uno de los cónyuges, la atribución de su uso al otro cónyuge está sometido al principio de proporcionalidad, dado que el art. 96.3 del CC, exige que este plazo sea prudencial.
Así lo ha establecido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en una sentencia de fecha 21 de julio de 2016 (sentencia número 522/2016, ponente señor Arroyo Fiestas).
Atribución del uso de la vivienda hasta la mayoría de edad del hijo menor
En el caso, en el que se ventilaba una demanda de divorcio, la sentencia de instancia atribuyó a ambos padres la custodia compartida de su hija menor y el uso y disfrute de la vivienda familiar (propiedad privativa del hombre), a la esposa, “hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.” Sin embargo, la Audiencia Provincial extendió la asignación del uso de dicha vivienda “hasta la fecha en la que la hija de los litigantes alcance la mayoría de edad.”
Para ello se tuvo “la mala situación económica de la madre” (que pese a ser titulada superior carece prácticamente de experiencia laboral y de ingresos, si bien cuenta con apoyo familiar suficiente), mientras que el esposo reside en una casa arrendada y obtiene unos ingresos regulares que oscilan entre los 1500 y 2000 euros mensuales.
Interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia, el hombre alega que la atribución del uso de la vivienda debe estar presidida por las notas de temporalidad y provisionalidad, tal y como resulta de SSTS como la de 10 de febrero de 2006.
Alega igualmente que la Ley vasca 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que regula la custodia compartida en el País Vasco, establece para el uso de la vivienda privativa de uno de los cónyuges, la posibilidad de la atribución al no propietario, pero de forma temporal y por un plazo máximo de dos años, revisable si se mantienen las circunstancias que presidieron su atribución, mientras que la medida establecida por la sentencia recurrida le priva del uso de su vivienda por casi diez años.
El TS estima el recurso
Exigencia de proporcionalidad en el plazo de atribución del uso de la vivienda
En su fundamento de derecho Tercero la sentencia del TS recuerda:
“Esta Sala ha declarado en sentencia de 24 de octubre de 2014; rec. 2119 de 2013:
«Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).
Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.
Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad, y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los períodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas».”
Por ello, una vez que la Sala aprecia que la sentencia recurrida ha valorado adecudamente el interés preponderante de la menor, “debe evaluarse si el tiempo por el que fija la adscripción de la vivienda (privativa del esposo) es acorde o no con el principio de proporcionalidad, dado que el art. 96.3 del C. Civil , exige que el plazo sea prudencial.”
Validez del plazo de dos años desde la sentencia de casación
En este sentido el TS recuerda que el Juzgado fijó el momento de la desafectación de la vivienda, en la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras que ahora el recurrente lo determina en dos años desde el dictado de la sentencia de casación, “tiempo que debemos considerar más razonable y ponderado que el establecido en la sentencia recurrida, si tenemos en cuenta que desde la interposición de la demanda en mayo de 2012, han transcurrido cuatro años, unido a los dos que acepta el recurrente, se le estaría confiriendo, en la práctica, a la esposa un período de seis años para restablecer su situación económica.”
El TS considera que “este pedimento del recurrente es congruente con sus peticiones hasta el momento y más beneficioso para la demandante, pues si bien el juzgado determinó que ostentaría la posesión de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, esta ya se llevó a efecto en el convenio regulador. Por lo que este nuevo plazo que admite el ahora recurrente resulta más beneficioso para la demandante que el obtenido del juzgado en la sentencia de primera instancia, que el esposo no recurrió.”
Por todo ello, estimando el recurso y asumiendo la instancia, el TS declara que la vivienda familiar, privativa del esposo, “queda asignada a la menor y su madre, durante el período de dos años computables desde la fecha de la presente sentencia de casación, plazo que prudencialmente se establece a tenor de los dispuesto en el art. 96.3 del C. Civil, aplicado analógicamente.”
