La Sala II, en sentencia 228/2017 de 3 de abril de 2017, de la que ha sido ponente el magistrado Albero Jorge Barreiro, estima el recurso de casación de los tres recurrentes debido a la inexistencia de las resoluciones judiciales referentes a las intervenciones telefónicas y de la documentación en que pudieron fundamentarse. Toda esa documentación se hallaba en la causa matriz de la que se derivó la que ahora se juzga. A pesar de que todo el grueso de las argumentaciones de las defensas, ya en las calificaciones provisionales, se centró en la nulidad de las intervenciones telefónicas por carecer de toda legitimación, la Fiscalía no solicitó los testimonios de esas resoluciones relativas a los dos principales acusados, ni tampoco las diligencias que las justificaban ni el resultado de las escuchas. Es decir, no las propuso como prueba de ninguna índole en su escrito de calificación.
El Supremo destaca que el argumento utilizado por la acusación pública en la vista oral del juicio para orillar toda la espinosa cuestión relativa a la ilicitud de las intervenciones telefónicas, consistente en prescindir de la validez de las escuchas como prueba directa y validarlas en cambio como medio de investigación, olvida que las investigaciones policiales y judiciales no pueden practicarse violentando los derechos fundamentales ni a espaldas de la imperativa observancia de las garantías constitucionales. Pues el ciudadano tiene derecho, aunque esté presuntamente implicado en graves hechos delictivos, a que el cercenamiento de sus derechos fundamentales se practique con la cumplimentación de todas las garantías que le otorga el ordenamiento constitucional y legal.
El pretender –añade la resolución-- que el vacío de la acreditación de esas garantías en el curso de la investigación policial y judicial pueda solventarse con una mera renuncia a su operatividad como prueba directa de cargo, encubre soterradamente la privación de la tutela más elemental de los derechos fundamentales del ciudadano investigado. Pues esa renuncia por la acusación a una prueba directa no puede operar como moneda de cambio compensatoria de la falta de tutela judicial efectiva de los derechos básicos y de la transparencia en la acreditación de su cercenamiento en la fase de instrucción.
Sin que quepa admitir, a pesar de la insistencia del Ministerio Fiscal, que esas fuentes probatorias generadas en el más oscuro vacío procesal con respecto a esta causa, reverdezcan y afloren de nuevo en la vista oral del juicio reconvertidas en pruebas testificales policiales de toda índole, reapareciendo en la escena procesal ya desprendidas de cualquier fleco telefónico originario que pudiera enturbiarlas.
Tampoco son válidas las testificales y periciales que se derivaron de las escuchas
“Así pues, y ante la falta de las resoluciones judiciales legitimadoras de las fuentes de prueba con que se ha abierto este proceso y de la documentación en que se sustentan, sólo cabe declarar la ilicitud de las intervenciones telefónicas y de las pruebas testificales, documentales, periciales y de otra índole que directa o indirectamente se derivaron de las mismas, al haberse infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ) y también el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE)”, señalan los magistrados.
