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Jurisprudencia | Actualidad
04/03/2019 15:19:25 | Redacción | INCAPACIDAD TEMPORAL

No cabe excluir del periodo de carencia de la incapacidad temporal los periodos de excedencia voluntaria por cuidado de hijo

Tras dar a luz a su primer hijo, una trabajadora obtuvo una excedencia voluntaria para cuidado de hijo y seguidamente, a los tres meses de finalizada la primera, solicita otra excedencia por causa de un segundo parto. Tras todo ese lapso temporal en que el contrato estuvo suspendido, la empleada se reincorpora y ese mismo día, inicia un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común.

La Mutua le negó la prestación por IT porque no cumplía el período de carencia de 180 días cotizados en los últimos cinco años anteriores a la fecha de la baja de IT.

Pero la empleada recurrió a los tribunales, y éstos le han dado la razón al entender que lo contrario supondría una discriminación indirecta.

Efectivamente debe computarse como período cotizado el correspondiente a la situación de excedencia por cuidado de hijo a efectos de la incapacidad temporal, incluso cuando se enlazan dos excedencias por el mismo motivo. Y ello por una sencilla razón: la falta de cotizaciones está debidamente justificada. Los periodos en que enlazó dos excedencias deben considerarse como periodos asimilados al alta a los efectos de reunir la carencia necesaria para lucrar la prestación por IT.

Esto es lo que viene llamando la jurisprudencia la teoría del paréntesis.

Porque exigir a una mujer trabajadora que se reincorpora a su trabajo tras una excedencia, o dos encadenadas como en este caso, que cumplimente nuevamente la cotización de 180 días para acceder a la prestación de IT, supondría penalizarla por haber utilizado el derecho de excedencia por cuidado de hijo.

Y subraya a las mujeres porque en el 90% de los casos son ellas las que solicitan estas excedencias.

La LGSS no es clara y taxativa en este extremo, lo que sería de agradecer, pero no es preciso acudir a cuestiones de inconstitucionalidad, porque estamos en un supuesto en que es posible una interpretación integradora del precepto.

La empleada ya cotizó antes de su primer embarazo el tiempo suficiente para acceder a la baja por IT, y si después no lo ha hecho ha sido por atender a sus hijos. Por ello, si se exigiese a estas mujeres que reuniesen de nuevo la carencia que exige la Mutua, estaríamos infringiendo el principio de igualdad entre mujeres y hombres. En suma, estaríamos ante una discriminación negativa hacia las mujeres trabajadoras que son quienes hacen uso en mayor parte de ese derecho.

El ejercicio de un derecho, vinculado a la imperiosa necesidad de conciliar la vida laboral y familiar, no puede determinar un perjuicio para quien hace uso del mismo, por lo que no cabe excluir del periodo de carencia de la incapacidad temporal los periodos de excedencia voluntaria por cuidado de hijo, aun en un caso como el presente en que fueron dos las excedencias disfrutadas, porque la exclusión situaría a las mujeres trabajadoras, solo por el hecho de ser madres, en peor situación que la de los trabajadores varones.


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