La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 16 de febrero de 2015 (sentencia núm. 96/2015, ponente señor Arroyo Fiestas), mediante la cual otorga la custodia compartida de un niño solicitada por el padre al considerar que la existencia de divergencias razonables entre los progenitories, no imposibilitan este régimen, que es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el 'sentimiento de pérdida', no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor.

Para el Supremo, las razones esgrimidas por la Audiencia para desaconsejar la custodia compartida en este caso "no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo". En primer lugar, porque la condena por coacciones de la mujer no supone demérito alguno para el hombre (recurrente en casación), y en segundo lugar, porque la discrepancia sobre el colegio del menor y sus consecuencias económicas "supone una divergencia razonable".

De ese modo, la sentencia indica que "para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales como los ahora litigantes (ambos son profesores universitarios)".

Los hechos

Como consecuencia de una demanda de divorcio, el Juzgado de primera instancia atribuyó la custodia del hijo menor de la pareja a la madre, a la vez que se aconsejaba un régimen de visitas a favor del padre, libre, amplio y flexible, y, en defecto de acuerdo, fijaba los fines de semana alternos y el miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada el jueves.

La Audiencia Provincial de Sevilla desestimó el recurso de apelación interpuesto por el padre, al estimar que había un "importante" nivel de conflictividad y tensión en la pareja que permitía inferir que la custodia compartida no sería una solución "sino un semillero de problemas" que iba a intensificar "la judicialización de la vida de los litigantes" e incidir negativamente en la estabilidad del menor.

Como pruebas de esa tensión, tuvo en cuenta las "discrepancias serias" por el colegio de escolarización del menor (por motivos económicos, ya que estudiaba en un centro privado no concertado), y el hecho de que la mujer hubiese sido condenada por una falta de coacciones tras una denuncia de su marido por haber cambiado la cerradura de la vivienda familiar.

Interpuesto recurso de casación por el padre, el TS lo estima.

La sentencia del TS

Los principales argumentos al respecto de la Sala se contienen en los siguientes fundamentos de derecho (los subrayados son nuestros):

"TERCERO.- Motivo único. Por interés casacional. La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida.

El Tribunal Supremo viene insistiendo en que las sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y custodia compartida han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS de 28 de septiembre de 2009, 8 octubre de 2009, 7 julio de 2011, 21 de julio de 2011, 22 de julio de 2011, 27 de septiembre de 2011, 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013).

Esta línea jurisprudencial del Alto Tribunal viene reaccionando, así, frente a aquellas sentencias de instancia que no tienen en cuenta más que de forma retórica, aparente, el interés del menor; esa invocación superficial no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida únicamente por uno de los progenitores.

Se estima el motivo.

Se alega por la parte recurrida la inadmisibilidad, por no infringir la doctrina casacional, cuando como veremos posteriormente ello es incierto, por lo que ha de rechazarse dicho óbice procesal.

El recurrente alega que, en la resolución recurrida, no se protege debidamente el interés del menor. Que no debe considerarse como excepcional, sino como normal, el sistema de custodia compartida. Que ambos progenitores son profesores universitarios, con igual disponibilidad e ingresos y horario, sin que conste más tensión procesal que la derivada de la protección de los intereses legítimos del padre.

CUARTO.- De lo declarado acreditado en autos, se observa que la tensión, que en la resolución recurrida provoca el rechazo del sistema de custodia compartida se basa en:

1. La condena por coacciones de la Sra. H [la madre], a denuncia del Sr. B [el padre], por cambiar aquella la cerradura de la vivienda familiar.

2. Por las discrepancias manifestadas por el esposo en torno al mantenimiento o no del menor en un colegio privado no concertado, con la repercusión económica que ello produciría.

QUINTO.- Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014. Rec.1937/2013).

SEXTO.- Puesta en relación la doctrina mencionada con los razonamientos de la resolución recurrida se debe concluir que no se ha respetado la doctrina casacional, por lo que procede la estimación del motivo de recurso de casación, dado que las razones que se esgrimen para desaconsejar la custodia compartida, no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo.

En primer lugar, la condena por coacciones de la Sra. H, no supone demérito alguno para el Sr. B. En segundo lugar, las discrepancias por el colegio del menor y sus consecuencias económicas suponen una divergencia razonable.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. (...)"

N. de la R.:

En su sentencia 619/2014 de 30 Oct. 2014 (Rec. 1359/2013), la Sala estableció que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Por tanto, debe denegarse cuando, como en el caso, por la situación de conflictividad entre los progenitories, no quepa entender que la misma sea beneficiosa para el interés del menor.