El juez estima que procede la devolución íntegra de las cantidades percibidas indebidamente por la entidad bancaria conforme establece el artículo 1.303 Código Civil, de aplicación imperativa por la primacía del derecho europeo y la interpretación que del mismo realiza el TJUE. Considera que lo resuelto por la STS 9 de mayo de 2013 en cuanto a la devolución de cantidades no resulta de aplicación en este caso en el que se ejercita una acción de condena.

El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza estima en una sentencia de fecha 27 de abril de 2015 (Ponente: señora Sáenz Martínez),  la demanda de nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario celebrado entre los litigantes y condena a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha cláusula tal y como recoge el artículo 1.303 del Código Civil.

LOS HECHOS

El actor formalizó un contrato de compraventa con subrogación de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad financiera.

Las condiciones del préstamo venían recogidas en el escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria del que traía causa la subrogación, es decir, en el préstamo concertado previamente por la promotora con la entidad bancaria y que en ningún momento se ha acreditado que fuese entregado al demandado por esta.

Se estipuló un tipo de interés nominal variable y se estableció asimismo un límite a la variación del tipo de interés aplicable (cláusula suelo) como cláusula tercera bis con el siguiente contenido: "En ningún caso el tipo de interés nominal resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,5%".

El actor ejercita las siguientes acciones:

- La acción de nulidad de la condición general de la contratación incluida en el préstamo con garantía hipotecaria (cláusula suelo), por considerarla abusiva conforme a los artículo 3 y 82 de la Ley General de Consumidores y Usuarios , y a la jurisprudencia que cita, ateniéndose fundamentalmente a la STS 9 de mayo de 2013 .

- La acción de devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad demandada en virtud de la cláusula suelo conforme al artículo 1.303 Código Civil.

En su fallo el Juzgado de lo Mercantil: declara nula por abusiva la cláusula suelo, condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo y a restituir las cantidades que han sido cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula.

LOS ARGUMENTOS DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL

• Control de inclusión y control de transparencia de las cláusulas: nulidad de la cláusula suelo

La sentencia considera en el Fundamento de Derecho Segundo, que la cláusula cumple con los requisitos de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC , es decir, de transparencia, claridad, concreción y sencillez, por la forma en que la misma se encuentra redactada, pero no supera el control de transparencia ya que la entidad financiera no le dio la importancia decisiva que tenía en el contrato, pues la trató con carácter "impropiamente secundario", y la cláusula no llegó a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas del prestatario, que no la percibió como relevante al objeto principal del contrato.

Así señala que: «El segundo control es el de transparencia, conforme a la STS 9 de mayo debe valorar que la "(...) información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenidos de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato" (f.211). Es decir, "Las cláusulas suelos son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos" (f. 256), sin que sea preciso que existaequilibrio. Se trata de un "control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato.

Sentado lo anterior, atendiendo a la prueba practicada y lo manifestado por el TS en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 u su Auto aclaratorio, se concluye que la entidad financiera, no dio la importancia decisiva que tenía la cláusula en el contrato, pues la trató con carácter "impropiamente secundario", ya que la cláusula no llegó a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas del prestatario, tampoco se aprecia que la misma fuera percibida como relevante al objeto principal del contrato por el actor (…)»

Por ello, declarada la nulidad de la cláusula (Fundamento de Derecho Tercero), no del contrato, procede valorar las consecuencias.

• Efectos de la nulidad: restitución de las cantidades indebidamente cobradas. Por qué no resulta aplicable lo establecido en la sentencia TS de 9 de mayo de 2013

En cuanto a los efectos de la nulidad, el Juzgado estima en el Fundamento de Derecho Cuarto, que procede la devolución íntegra de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación del artículo 1.303 Código Civil porque no resulta aplicable lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que declaró la irretroactividad de los efectos de la nulidad, pues en aquel procedimiento no se ejercitó una acción de condena a las partes demandadas, sino una acción colectiva de cesación, sin que tampoco se aprecie en el presente caso la magnitud de las consecuencias económicas que aquella sentencia tuvo en cuenta.

Dice el tribunal: «La STS citada declara la irretroactividad de los efectos de nulidad, sin embargo, existen diferencias con aquel procedimiento a tener en cuenta, por lo que lo resuelto en cuanto a la devolución de cantidades no resulta de aplicación. En el procedimiento resuelto por la STS de 9 de mayo de 2013, no se había ejercitado una acción de condena a las partes demandadas, además la acción ejercitada fue una acción colectiva de cesación, y tampoco se aprecia en el presente caso la magnitud de las consecuencias económicas que la Sentencia tiene en cuenta, ni interviene en este procedimiento el MF en defensa de aquellos intereses.»

• Principio de "no vinculación" a las cláusulas abusivas

Pero sobre todo, la razón fundamental por la que el Juzgado estima la procedencia de la devolución de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo, tiene como premisa que en el presente procedimiento no actúa como juez nacional, sino principalmente como juez comunitario sometido al derecho de la UE porque la ley nacional aplicable no es sino una transposición de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. De este modo, el juez español al aplicar la ley nacional que transpone la Directiva está realmente aplicando el derecho de la UE, y está obligado a hacerlo respetando la interpretación que del mismo realiza la jurisprudencia de TJUE.

En este sentido, el Juzgado recuerda que el art. 6.1 de la Directiva hace hincapié en la importancia de proteger a los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas al decir que "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas".

Este principio, que se denominó de "no vinculación" a las cláusulas abusivas, ha sido reiterado en varias sentencias del TJUE y no es graduable ya que, para conceder una protección integral al consumidor, ha de tener proyección hacia el futuro, que se conseguirá con su nulidad, y hacia el pasado, eliminando cualquier huella de su existencia, y ello solo se conseguirá si se hacen desaparecer sus efectos, es decir, restituyendo las cantidades.

Citamos el argumento del Tribunal en la sentencia (los subrayados son nuestros): «Partiendo de lo expuesto, pese a ser una Ley nacional estamos aplicando derecho de la UE, y en consecuencia debemos respetar sus principios, en este caso el principio jurisprudencial de "no vinculación" a las cláusulas abusivas, que ha sentado en numerosas resoluciones el TJUE, al interpretar la Directiva del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. La Directiva, que inspira la legislación española sobre la materia (su trasposición a la legislación española tuvo lugar con la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación), hace hincapié en la importancia de proteger a los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas, de modo que la protección debe ser proporcionada por las disposiciones legales y reglamentarias armonizadas a nivel comunitario. El artículo 6 de la Directiva es meridianamente claro (….) La no vinculación no es graduable, ni de carácter parcial, sino que debe ser incondicional y absoluta. Aceptar que los consumidores tengan que soportar los efectos de las cláusulas abusivas, declaradas nulas, supondría tanto como afirmar que deben quedar vinculados por dichas cláusulas durante periodos temporales inciertos e indeterminados, y ello es contrario a la construcción jurisprudencial antes expuesta. La no vinculación, para conceder una protección integral al consumidor, ha de tener proyección hacia el futuro, que se conseguirá con su nulidad, y hacia el pasado, eliminando cualquier huella de su existencia, y ello solo se conseguirá si se hacen desaparecer sus efectos, es decir, restituyendo las cantidades.»

Además de lo expuesto, el Juzgado alude a la existencia de bancos que operan en la totalidad del mercado europeo comercializando unos mismos productos, utilizando idénticas cláusulas, de modo que si se admitiera modulación en cuanto a la vinculación a las cláusulas abusivas declaradas nulas, existiría un grave riesgo a la protección integral y paritaria de los consumidores a nivel comunitario, pudiendo darse lugar a injustificadas discriminaciones de trato dependiendo del Estado miembro. Sin olvidar, que la declaración de no retroacción, y por ende la no restitución de las cantidades indebidamente cobradas, supone un incentivo para la entidades bancarias, pues puede estimular el seguir incluyendo tales cláusulas abusivas o similares, de manera generalizada, con el beneficio económico que en su aplicación consiguen hasta que el consumidor se ve obligado a acudir a los Tribunales para que decreten su no aplicación.

• Conclusión

En suma, concluye la sentencia, el art. 1303 CC resulta de aplicación no sólo porque la Ley es imperativa sin que la misma haya quedado derogada, sino porque resulta imperativa su aplicación por la primacía del derecho europeo y la interpretación que del mismo realiza el TJUE.