El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 18 de junio de 2015 (sentencia número 321/2015, ponente señor Seijas Quintana), por la que fija como doctrina jurisprudencial que una entidad pública es competente para suspender el régimen de visitas de un menor con sus padres biológicos.

En concreto, que dicha Entidad "está legitimada para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres biológicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de protección acordada, sin perjuicio de la función supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada, a quienes se dará cuenta inmediata de la medida adoptada”.

Los hechos

El recurso trae causa del expediente de jurisdicción voluntaria iniciado a instancia de la Delegación Provincial de Granada de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, en el que se solicitaba la suspensión judicial del régimen de visitas de una menor, respecto de sus padres biológicos, que había sido adoptada de manera cautelar por el citado ente administrativo.

Alegaba la entidad actora que tras la intervención realizada con la unidad familiar, la Comisión Provincial de Medidas de Protección acordó, en beneficio de la menor, el inicio del procedimiento de acogimiento familiar permanente en familia ajena, con el que se pudiera atender a sus necesidades y evitar el alargamiento de la institucionalización.

El Centro de Protección en el que estaba acogida la niña emitió una nota informativa donde exponía que “la profesora nos cuenta que ha tenido una regresión desde que la menor está acudiendo a las visitas con su madre. Muestra menos interés a la hora de realizar las tareas escolares y se distrae con facilidad…”.

En razón a todo ello, la Comisión Provincial de Medidas de Protección acordó la suspensión cautelar de las relaciones personales de la menor con sus padres biológicos, instando expediente de jurisdicción voluntaria para que, con fundamento en los artículos 94, 160 y 161 del Código Civil, y atendiendo al interés prioritario de la menor, se dictara auto “acordando suspender todo régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la menor con sus padres biológicos”.

La madre de la niña se opuso al expediente por lo que se declaró contencioso el procedimiento, siguiendo por sus trámites (artículo 753 LEC).

La demanda fue estimada en la primera instancia a partir de la valoración de los informes y notas derivados de los incidentes y motivos considerados por la Administración de los que resulta una situación grave para la estabilidad de la menor que justifica la suspensión propuesta del régimen de relaciones familiares y visitas de la menor con su madre biológica.

La sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, sobre la base de que “el art. 3 del Decreto autonómico 42/2002 de 12 de febrero, en su apartado c) señala que la administración andaluza podrá adoptar para la protección de los menores, entre otras medidas, la de "determinar el régimen de relaciones personales de los menores con sus padres o tutores parientes y allegados", pero una cosa es determinar el régimen de esas relaciones y otra muy distinta regularlo o suspenderlo".

Como consecuencia, estima el recurso de apelación “por no entrar dentro de las facultades de la Administración el suspender el régimen de visitas de los progenitores a un menor desamparado, debiéndose haber acudido al Juez, bien directamente o por medio del Ministerio Fiscal, que ejerce la vigilancia de la tutela conforme al art. 232 del Código Civil”.

La Consejería autonómica recurre en casación y el TS estima su recurso

La sentencia del TS

Los argumentos de la Sala se contienen en sus fundamentos jurídicos Segundo y Tercero, que reproducimos a continuación (los subrayados son nuestros):

"SEGUNDO.- El recurso se estima.

Según el artículo 161 del Código Civil, dice la sentencia de 4 de noviembre de 2013, “la competencia para suspender el derecho que a los padres corresponde de visitar y relacionarse con un menor acogido es exclusiva competencia de los órganos judiciales, sin que dicho precepto haya sido expresa o tácitamente derogado por ningún otro de igual o superior rango, y sin que prevea la suspensión de este derecho por decisión administrativa.

Y si bien este artículo 161 tiene el mismo rango legal que las leyes autonómicas, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores -STS 11 de febrero 2011-, determina que el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea”

Esta sentencia de 4 de noviembre de 2013, se dicta ante la afirmación de la sentencia recurrida de que, “acordada la suspensión de las visitas por el órgano administrativo, no es preceptivo dar cuenta a la autoridad judicial de tal medida, por lo que la medida cautelar, en si misma, no es nula y lo que podía haberse atacado es la falta de notificación al tribunal, lo que no se hizo, no se corresponde ni con el artículo 161 ni con lo dispuesto en la Convención”. Como consecuencia, la sentencia entra a resolver sobre la medida de suspensión una vez que el Juez conoce de la misma y dicta la pertinente resolución judicial, lo que no ha hecho la sentencia que ahora se recurre. La medida de impedir la relación de la niña con su madre biológica, añade, “es una medida importante en cuanto le priva del derecho que tiene a relacionarse con su familia y solo se podrá acordar para limitarla o suspenderla en casos muy excepcionales y mediante una resolución judicial fundada”.

En lo que aquí interesa se impone matizar o precisar la doctrina de esta Sala en el sentido de que la entidad pública, amparada además en una norma autonómica de cobertura (artículo 3 del Decreto Autonómico 42/2002, de 12 de febrero, que autoriza a la administración andaluza “determinar el régimen de relaciones personales de los menores con sus padres o tutores o parientes y allegados”), tiene competencia para suspender las visitas y las relaciones del menor con la familia biológica. Se trata de garantizar de una forma inmediata el buen fin de la medida de protección adoptada, atendiendo a las circunstancias y al interés superior del menor en concreto, por parte de quien está facultado para adoptar la medida de separar a los hijos de sus progenitores, como es el caso del acogimiento del artículo 172,1 CC., de la que la suspensión del régimen de visitas es una simple consecuencia, quedando a salvo la función supervisora del Ministerio Fiscal y el preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada por ser competencia del Juez la ratificación o no de la medida mediante resolución fundada, como ha ocurrido en este caso en el que se instó el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria interesando judicialmente la suspensión de todo régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la menor con sus padres, como así lo acordó el Juzgado.

TERCERO.- De acuerdo con lo razonado, y con apoyo en el informe del Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso. Al asumir la instancia se ratifica la sentencia del Juzgado que mantuvo la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones del menor con sus padres biológicos. Si conforme al artículo 160 del CC los progenitores tienen derecho a relacionase con sus hijos, incluso si han perdido la patria potestad, con mayor razón ostentarán tal derecho si esa patria potestad se encuentra suspendida, como es el caso del acogimiento del menor, del artículo 172,1 CC. La medida de impedir la relación de la niña con su madre biológica es una medida importante en cuanto le priva del derecho que tiene a relacionarse con su familia y solo se podrá acordar para limitarla o suspenderla en casos muy excepcionales y mediante una resolución judicial fundada, lo que ocurre en este caso, en el que la medida se adopta para garantizar la protección e integridad física y psicológica de la menor, a partir de un análisis detallado de todos pruebas que se han practicado, en beneficio e interés de la menor.

Se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: "La Entidad Pública está legitimada para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres biológicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de protección acordada, sin perjuicio de la función supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada, a quienes se dará cuenta inmediata de la medida adoptada”."

N. de la R.: Por su interés, reproducimos a continuación los fundamentos de derecho de la sentencia de 4 de noviembre de 2013 a la que se refiere esta resolución.

"PRIMERO.- La Dirección General de Protección del Menor y de la Familia del Gobierno de Canarias, con fecha 23 de julio de 2009, dictó resolución
acordando lo siguiente:

1º) Interrumpir, de forma cautelar, durante un periodo de seis meses, las visitas, estancias y comunicaciones de la menor con su madre y con el resto
de su familia biológica.
2º) Instar inmediatamente la correspondiente suspensión ante el órgano judicial.

Esta resolución fue impugnada por la madre biológica de la menor la cual fue resuelta por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Las Palmas. La sentencia
desestimó la demanda y acordó suspender las visitas de la madre e hija, así como la atención psicológica de la menor para favorecer la desvinculación
paterno filial, si ello fuere necesario.

La Audiencia Provincial desestimó los recursos de apelación formulados tanto por la madre como por el Ministerio Fiscal. Contra esta sentencia se alza
el recurso de casación.

SEGUNDO.- El primer motivo se formula por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación a la interpretación que debe darse
al artículo 161 del CC. Se mencionan las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra - Sección 3ª- de fechas 26 de febrero de 2007 y 6 de julio de 2012 , en las que se sostiene que la Administración tiene potestad para suspender cautelarmente las visitas, conforme a lo prevenido en el artículo 19 de la Ley Gallega de Familia , Infancia y Adolescencia, y el artículo 172 del Código Civil, si bien ha de ser el Juez de Familia quien ratifique la medida en caso de oposición. Se citan también las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria -Sección 2ª- de 29 abril y 13 de mayo del de 2010, que mantienen que la resolución administrativa que deniega las visitas infringe groseramente lo dispuesto en el artículo 161 del CC y artículo 56 de la Ley Cantabra de Protección de la Infancia y Adolescencia , debiendo ser la Administración quien solicite de la autoridad judicial la suspensión del derecho. Finalmente, las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de septiembre de 2003 , 30 de noviembre de 2005 y 9 de enero de 2006 , en las que se sostiene que la competencia para suspender el derecho de visitas es de exclusiva competencia de los órganos judiciales, conforme al artículo 161 del CC.

Dice la sentencia lo siguiente: "la Ley 1/1997 no aborda la suspensión cautelar de las visitas, pero que sin embargo tampoco la descarta, pudiéndose
encontrar habilitación competencial en el art. 10-2 ñ (o incluso en la 10- 2-ñ), como indica la brillante sentencia del juzgador "a quo", señalando la 10-2- n como competencia autonómica: "Las que deriven o se relacionen con las anteriores que se consideren integrantes de las funciones de protección, amparo y reeducación de los menores, aun cuando no estén específicamente previstas en esta Ley y 47 de la Ley de Atención Integral a los Menores, como con acierto expresa el juzgador "a quo". Igualmente el art. 10-2- k ) concede competencia para " La autorización, inspección y control de los servicios, hogares funcionales y centros de atención a los menores.", y una función de control del centro de acogimiento es lógicamente regular las visitas de la familia de origen del menor. Pero es que además el art. 173-3º del C.C . prevé que en el documento de constitución de acogimiento familiar se regulen las visitas, siendo elaborado el documento por la entidad pública de protección de menores. Eso sí, bajo control del M. Fiscal y del Juzgado. Y no existe razón para negar una competencia a la Administración en los acogimientos residenciales que se encuentran bajo mayor tutela del ente público si cabe que el familiar.

En resumen, hay base para legitimar una competencia siquiera provisoria, y sujeta a conocimiento y control judicial, de regulación e inclusive
suspensión de las visitas del menor acogido con los padres biológicos o familiares".

La Sala, con el Ministerio Fiscal, no comparte este criterio de la sentencia.

Según el artículo 161 del Código Civil la competencia para suspender el derecho que a los padres corresponde de visitar y relacionarse con un menor acogido es exclusiva competencia de los órganos judiciales, sin que dicho precepto haya sido expresa o tácitamente derogado por ningún otro de igual o superior rango, y sin que prevea la suspensión de este derecho por decisión administrativa.

Y si bien este artículo 161 tiene el mismo rango legal que las leyes autonómicas, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores - STS 11 de febrero 2011 -, determina que el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa? así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres? así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

Pues bien, la afirmación de la sentencia de que, acordada la suspensión de las visitas por el órgano administrativo, no es preceptivo dar cuenta a la
autoridad judicial de tal medida, por lo que la medida cautelar, en si misma, no es nula y lo que podía haberse atacado es la falta de notificación al
tribunal, lo que no se hizo, no se corresponde ni con el artículo 161 ni con lo dispuesto en la Convención. Si conforme al artículo 160 del CC los progenitores tienen derecho a relacionase con sus hijos, incluso si han perdido la patria potestad, con mayor razón ostentarán tal derecho si esa patria potestad se encuentra suspendida, como es el caso del acogimiento del menor, del artículo 172,1 CC . La medida de impedir la relación de la niña con su madre biológica es una medida importante en cuanto le priva del derecho que tiene a relacionarse con su familia y solo se podrá acordar para limitarla o suspenderla en casos muy excepcionales y mediante una resolución judicial fundada, lo que no ocurre en este caso, en el que no existiendo norma autonómica de cobertura, se otorga esta competencia a la administración competente por extensión y sin fundamento, en vez de declarar su nulidad por no contar, para acordarla, con la debida autorización judicial.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor  y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se desestima. Cierto es que el artículo 9 de la Ley 1/96 , establece el derecho del menor a ser oído "tanto en el ámbito familiar como en cualquier
procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o
social" y que "se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente,
cuando tenga suficiente juicio", y cierto es también que el artículo 154.2 del CC (LA LEY 1/1889) establece este mismo derecho, antes de adoptar
decisiones que les afecten, "si los hijos tuvieren suficiente juicio". Especialmente, debe tomarse en cuenta el artículo 12 de la Convención sobre los
derechos del niño por la que los Estados Partes garantizan al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, tomándose debidamente en consideración sus opiniones en función de la edad y madurez que
tenga. Con tal fin, según el precepto, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que
le afecte ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional.

Es lo que hace la STS 11 de junio 1996, citada en el motivo, bien es cierto que ante el "cambio operado en el estado litigioso ya que la edad del menor (nacido el NUM000 de 1982) era sólo de siete años al tiempo de plantearse la demanda, mientras que al presente el menor ha cumplido los catorce años lo que coloca al entonces infante en el inicio de la pubertad, y ante un mayor grado de discernimiento y de enfoque autónomo en su toma de decisiones", lo que no ocurre en este caso.

Pues bien, aun admitiendo que la madre no es ningún tercero en este procedimiento para solicitar que su hija menor ejerza el derecho a ser oída en el
curso de las actuaciones, y que la audiencia a los menores de doce años, como es el caso, no depende de lo que el tribunal piense sobre ellos, sino
de que tengan suficiente juicio para opinar sobre su situación, la decisión de la no admisión o la no práctica de exploración la ha fundado de forma
motivada el órgano judicial teniendo en cuenta la situación y evolución de la menor y sobre todo los beneficios, ventajas, inconvenientes y utilidad de
este instrumento de convicción del juez o tribunal que va a resolver sobre una medida que va a afectar directamente a la menor por la supresión del
régimen de visitas a favor de su madre, y lo que dicha parte alega como causa de su recurso no es más que su disconformidad con la decisión
adoptada por la Audiencia Provincial, que tiene en cuenta el deseo de la menor de mantener estos contactos, los que sin embargo se niegan por
razones directamente vinculadas a su interés, que no se identifica necesariamente con lo expresado por ella, pues en todo caso debe prevalecer el
beneficio de los mismos en orden a su formación integral e integración familiar y social. La considera, por tanto innecesaria, máxime cuando había sido
explorada " en el curso de las pruebas periciales por parte del Gabinete Psicosocial, así como ha manifestado su opinión de forma clara a los largo de
todo el procedimiento administrativo" , como dice la sentencia, posibilidad que, como resulta del artículo 9 LO 1/1996, de 15 de enero (LA LEY
167/1996) , puede suplir la exploración judicial.

CUARTO.- En el motivo tercero se dice que la sentencia vulnera la doctrina de esta Sala relativa a la necesidad de que exista un peligro concreto y
real para la salud física, psíquica o moral del menor que justifique la suspensión de las visitas.

Se desestima. La jurisprudencia es clara y reiterada respecto del derecho de visitas, especialmente en los casos de suspensión, y siempre referida a
unos hechos concretos que en el caso la sentencia ha valorado como determinantes para mantener la medida a través de un análisis detallado de
todos ellos mediante las pruebas que se han practicado, como también ha valorando el interés superior de la menor directamente afectada por la
influencia perniciosa que ejerce sobre la misma su madre. Volver sobre ello, supondría convertir a esta Sala en una tercera instancia, lo que no es
posible.

QUINTO.- De acuerdo con lo razonado, y con apoyo en el informe del Ministerio Fiscal, procede casar la sentencia únicamente en lo que se refiere a
la resolución dictada por la Dirección General de Protección del Menor y de la Familia del Gobierno de Canarias, de fecha 23 de julio de 2009, que se
deja sin efecto. Se mantiene en todo lo demás? sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso."