La aparición y masificación de los medios de comunicación digital (mensajería instantánea, redes sociales, etc.) han provocado no solo una revolución en la forma de relación social, sino también en el ámbito jurídico.

Este se está encontrando ante la necesidad de abordar una situación de gran complejidad debido, en primer lugar, a un desconocimiento de estas herramientas y de sus posibilidades técnicas y, en segundo lugar, al desafío que implica su comprobación y utilización como una prueba confiable dentro de un proceso judicial.

Y es que esta tecnología, a su complejidad de uso, une en muchas ocasiones su condición de efímera o fácilmente manipulable (como recientemente ha destacado en su blog el perito informático Javier Rubio Alamillo), todo lo cual puede generar dudas respecto a su utilización como medio probatorio.

Si a eso le sumamos que habitualmente su uso está circunscrito al ámbito de lo privado, los problemas para acceder a cierta información o simplemente requerirla como parte de un proceso judicial, puede generar controversia e, incluso, en caso de que no se sigan los procedimientos legalmente autorizados válidos para su obtención, puedan determinar su no consideración como pruebas válidas.

La mensajería instantánea como medio probatorio

La mensajería instantánea es un buen ejemplo de esto y ha generado una serie de actuaciones y la instauración de procedimientos muy claros para evitar problemas en el futuro que invaliden su utilidad como medios probatorios. Para incorporar la información obtenida, por ejemplo de una aplicación como WhatsApp, es importante sean relevantes para la acreditación de hechos.

Estos datos han de tener entrada en el proceso a través de un concreto medio probatorio admitido por el ordenamiento; y ha de ser respetado el procedimiento que, para el concreto medio de prueba, sea contemplado por la respectiva legislación procesal para ejercitar válidamente el derecho a la prueba explica Joaquín Delgado Martín, Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid y Doctor en Derecho, en el artículo La prueba del WhatsApp, publicado en el Diario La Ley, el 15 de septiembre.

Parece muy difícil que una conversación de WhatsApp, por sí misma y siendo ésta la única prueba presentada en el juicio, sirva para establecer una condena, debido a las posibilidades que existen sobre la manipulación de la prueba. Asimismo, se da por descontado que, si la autenticidad de la conversación de WhatsApp no se presenta avalada por un peritaje informático, ésta será desestimada sin más, tal como afirma Javier Rubio Alamillo en su blog.

De igual manera, Delgado destaca como elemento importante para que una prueba de este tipo sea admitida, que ésta debe cumplir con requisitos de obtención e incorporación de la prueba electrónica al proceso para que así ésta pueda desplegar eficacia probatoria siendo objeto de valoración por parte del Juez o Tribunal de conformidad con las reglas de la sana crítica (sistema de libre valoración de la prueba).

Por todo ello, “parece que la práctica de un prueba pericial informática sobre contenidos enviados o recibidos a través de la aplicación WhatsApp, se asemeja a una carrera de obstáculos que no siempre podrán ser superados con éxito”, como recientemente ha señalado Ana Isabel Betrán Pardo en su artículo “Las contenidos de WhatsApp como medio probatorio en el ámbito de las diligencias urgentes por delitos de violencia contra la mujer”, publicado en Noticias Jurídicas.

La aportación en juicio de los mensajes de Whatsapp

Joan Picó i Junoy, catedrático de Derecho Procesal en la Universitat Rovira i Virgili y Doctor en Derecho, explica que, invocar la aceptación y utilización de contenido transmitido o publicado en aplicaciones de mensajería instantánea sin vulnerar derechos como los de privacidad e intimidad, se puede hacer de varias formas: con una impresión del mensaje; mediante un acta notarial de constatación de hechos, en virtud de la cual a presencia de un fedatario público (el notario) se deja constancia de la información que se encuentra en un WhatsApp o en Facebook; como prueba de reconocimiento judicial, pidiendo al juez que constate directamente la información que figura en un WhatsApp que se le enseña en el mismo acto de práctica de la prueba. En este caso, podría pedirse la práctica anticipada de la prueba para minimizar al máximo la manipulación o posible pérdida de la información.

Respecto a la validez en la obtención de pruebas recogidas en redes sociales, Picó afirma que totalmente posible, válido y lícito obtener pruebas recogidas de publicaciones en redes sociales. Si estamos ante una red social, las personas libremente "cuelgan" la información y, en consecuencia, permiten que pueda ser captada por cualquier persona integrante de dicha red social.

No obstante, Picó reconoce que motivo de ilicitud podría buscarse respecto de que la información fuese íntima (esto es, relacionada con su esfera privada o personal más reducida, en términos del art. 7 de la LO 1/1982, de 5 de mayo , de protección al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen).

Si bien ya varias sentencias judiciales que dan validez a la reproducción de un WhatsApp o el Facebook como afirma Picó, es la propia tecnología la que propone desafíos constantes en el ámbito jurídico, puesto que muchas de las compañías utilizan técnicas de cifrado para evitar la filtración de mensajes y preservar la privacidad de sus usuarios, así como muchas de ellas no almacenan el contenido de las conversaciones, lo que puede complicar el proceso de recuperación de las pruebas.

Sin embargo, la práctica ha generado que se utilicen vías como la recuperación de los dispositivos y de los posibles archivos guardados en la memoria, pese a lo cual por sí solos no valgan como pruebas, sino que deben aportarse otros elementos probatorios como declaraciones testificales, manifestaciones de las partes, informes periciales, etc.

Dada su complejidad, todavía hay que profundizar en las distintas posibilidades que existen para la recuperación, presentación y validación de las pruebas en medios electrónicos como pruebas en los procesos judiciales.

Por ello, Wolters Kluwer Formación pone en marcha el curso La prueba digital en el proceso judicial, que tiene por finalidad dar respuesta a los problemas que se pueden presentar al probar ante un tribunal los hechos que ocurren en el entorno digital.