La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en vigor desde el 1 de julio, modifica sustancialmente la regulación de esta medida sustitutiva de la pena de prisión.
La reciente Circular 7/2015 de la Fiscalía General del Estado, analiza en profundidad esta reforma para establecer nuevas prescripciones a las que se han de atener los Fiscales en el ejercicio de sus funciones.
Finalidad
La Circular se aprueba con el propósito de adoptar un criterio uniforme en la aplicación de la nueva regulación sobre la expulsión sustitutiva de la pena, a cuyas prescripciones se atendrán en lo sucesivo los Sres. Fiscales.
La expulsión como sustitutiva de la pena de prisión (art. 89 CP)
La expulsión de los ciudadanos extranjeros prevista en el art. 89 del CP, es una medida sustitutiva de la pena de prisión por la que se restringen los derechos a entrar, residir o transitar por territorio nacional para favorecer la realización de los fines de la política inmigratoria que corresponde al Gobierno.
La redacción del art. 89.1 CP anterior a la reforma establecía: "la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, salvo que se apreciaran razones que justificaran el cumplimiento en un centro penitenciario en España.(...)"
La nueva redacción, vigente desde el 1 de julio, establece que “las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional (...)”
Las claves de la Reforma
Tal y como señala la Circular, las modificaciones llevadas a cabo en el régimen jurídico de la expulsión sustitutiva penal han estado directamente condicionadas por el aumento significativo de la población extranjera recluida en los centros penitenciarios españoles. Estas son las claves de la reforma operada por la LO 1/2015:
1º- Precisamente la reforma parece que quiere incidir en este aspecto (aumento de la población reclusa extranjera) como lo acredita la imposición aparentemente imperativa -ope legis- de la expulsión sustitutiva de los extranjeros penados que alcanzaren el tercer grado penitenciario y/o les sea concedida la libertad condicional.
2º - En cuanto al ámbito subjetivo de la expulsión sustitutiva, se opta por extender a los “extranjeros”. Así, la condición de extranjero realiza la vertiente subjetiva del supuesto de hecho de la norma con independencia de su situación administrativa, que pierde su carácter delimitador.
También se extiende la medida a los ciudadanos de la Unión Europea y de los Estados asimilados (con las restricciones que establecen los Tratados constitutivos y del Derecho derivado de la Unión)
3º - En el ámbito objetivo, quedan excluidas las penas que no sean de prisión, y, conforme al art. 89.9 CP quedan excluidas de la expulsión judicial las condenas por delitos tipificados en los arts.177 bis -trata de seres humanos-, 312 -contra los derechos de los trabajadores-, 313 -emigración fraudulenta- y 318 bis -contra los derechos de los ciudadanos extranjeros-, y delitos conexos enjuiciados en la misma causa.
4º - La norma discrimina supuestos en función de la duración concreta de la pena impuesta en sentencia y jerarquiza tres tramos:
- Penas de prisión de hasta un año de duración
- Penas de prisión de un año y un día de duración hasta cinco años
- Penas de prisión de duración superior a cinco años, o penas de prisión que sumadas tengan una duración superior a cinco años
5º - Pese a la aparente imperatividad de la medida, existen excepciones:
- Excepción relativa (no erradica por completo la posibilidad de expulsión): cuando su aplicación resulta su aplicación resulta, por las circunstancias particulares concurrentes en el caso, inconciliable con el logro de los fines de la pena. Se establecen dos criterios:
- La “necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico”
- La necesidad de “restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito”
- Excepción absoluta (excluye toda posibilidad de expulsión): La necesidad de “restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito”
6º - Restricciones derivadas del estatuto jurídico que ampara a ciertos extranjeros: la extensión en el ámbito subjetivo de la norma obliga a remitirse a diversas restricciones en la aplicación a Ciudadanos de la UE (a los que no se puede aplicar la expulsión sustitutica completa) y asimilados; ciudadanos de la UE residentes durante más de diez años (en cuyo caso la protección se intensifica); apátridas; asilados y protegidos internacionalmente; Indocumentados y ciudadanos cuya nacionalidad u origen no pueden determinarse.
7º - La decisión de expulsión debe adoptarse, siempre que sea posible, en la propia sentencia, según exige el art.89.3 CP, sin que la celeridad en la decisión cercene el necesario debate entre las partes sobre la pertinencia y legalidad de la medida.
8º - Se habrá de instar del juez o tribunal sentenciador que se determine el plazo en el que el penado no podrá regresar a España cuando sea expulsado.
9º - Reversibilidad de la decisión de expulsión: La resolución judicial que acuerda la expulsión no es inamovible (en el caso de los ciudadanos de la UE, la revisión es obligatoria en virtud del art. 33.2 de la Directiva 2004/38/CE). Las modificaciones relevantes que haya experimentado el reo en sentido favorable a su integración en nuestro país habrán de ser tomadas en consideración en el momento en que se vaya a materializar.
10º - Aseguramiento cautelar de la ejecución: mediante su privación de libertad en dos modalidades, penitenciaria o en Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE).
Conclusiones de la Circular
Reproducimos las conclusiones de la Circular 7 /2015, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015 de reforma del CP:
1ª Las penas de prisión de duración igual o inferior a un año no son susceptibles de sustitución por expulsión. Procederá, en consecuencia, su ejecución penitenciaria o su suspensión condicional si concurren los requisitos de los arts. 80 y ss. CP.
2ª Si una sentencia impone al mismo ciudadano extranjero dos o más penas de prisión y ninguna de ellas individualmente considerada excede la duración de un año, no procederá su expulsión aunque la suma de las penas rebase dicho límite.
3ª Si a un ciudadano extranjero se le imponen en la misma sentencia dos o más penas de prisión de las que sólo una o algunas superan el umbral de un año de duración, se podrá solicitar, si concurren los restantes requisitos para la aplicación de la medida, la sustitución de todas ellas por expulsión. Igual solución cabe dar cuando la pena o penas de prisión de duración superior a un año van acompañadas de otras penas de distinta naturaleza, esto es, la concurrencia de dichas penas no impedirá la aplicación de la medida de expulsión.
4ª En los supuestos del art. 89.1 CP -penas de prisión de más de un año y hasta cinco- los Sres. Fiscales solicitarán la sustitución completa de la pena por expulsión del territorio nacional. Excepcionalmente instarán la sustitución parcial cuando a la vista de la naturaleza y gravedad de los hechos que han motivado la condena se aprecie una necesidad efectiva de afirmar el ordenamiento jurídico mediante su cumplimiento en Centro Penitenciario, a cuyo fin se tomarán en consideración los criterios orientativos fijados en el apartado 4.1 de la presente Circular. En ningún caso se emitirá dictamen favorable a la suspensión condicional en los términos del art. 80 y ss. CP.
5ª En los supuestos del art. 89.2 CP, los Sres. Fiscales interesarán el cumplimiento total o parcial de la condena en atención a las circunstancias concretas del caso y a la necesidad de realizar los fines de prevención general en los términos indicados en el apartado 4.1 de esta Circular.
6ª En todo caso, iniciada la ejecución de la pena de prisión, el acceso al tercer grado de clasificación penitenciaria y la obtención de la libertad condicional traerán consigo la expulsión del extranjero en sustitución del resto de la pena. Como consecuencia de ello, los Fiscales interesarán del juez o tribunal que determine en sentencia o en auto motivado posterior que la expulsión se producirá cuando acceda el penado al tercer grado de clasificación penitenciaria o a la libertad condicional y concretarán en sus escritos de calificación el plazo de prohibición de regreso a España que se le habrá de imponer a contar desde que la expulsión se haga efectiva.
7ª La expulsión sustitutiva no se aplicará, en ninguna de sus modalidades, si resulta desproporcionada.
8ª Para valorar la proporcionalidad de la medida se tomará en consideración el tiempo de residencia del penado en España, su situación familiar y económica, su integración laboral, social y cultural y los vínculos con el país de origen.
En cualquier caso el arraigo familiar exige para poder excluir la aplicación del art. 89 una relación de convivencia real y estable y sólo puede provenir de las relaciones con los parientes próximos, entendiéndose por tales los padres y hermanos, cónyuges o parejas de hecho, e hijos -matrimoniales o no-, siempre que residan en España, u otros familiares con los que se acredite una relación estable de dependencia material o económica.
9ª Cuando la expulsión del extranjero haya sido desechada por resultar desproporcionada, no habrá impedimento para que pueda serle aplicada alguna de las modalidades de suspensión condicional previstas en los arts. 80 y ss. CP si reúne los requisitos necesarios para beneficiarse de ellas.
10ª La sustitución de la pena de prisión impuesta a un ciudadano de la UE y asimilados por expulsión del territorio español sólo será posible si concurren graves razones de orden público o seguridad pública; si lleva más de diez años residiendo en España será preciso, además, que se encuentre incluido en alguno de los supuestos tasados en el art. 89.4, 3 CP. La sustitución será siempre parcial.
11ª Los apátridas e indocumentados no están excluidos del régimen del art. 89 del CP. No obstante, en ambos casos habrán de tenerse en cuenta las enormes dificultades que la medida de expulsión entraña. En el caso de los apátridas, deberá ofrecérseles un plazo de 30 días prorrogables para que se pueda gestionar su admisión legal en otro país.
12ª Si desde la firmeza de la sentencia o auto que acuerden la expulsión sustitutiva de un ciudadano extranjero transcurren, por cualquier causa, más de dos años sin que ésta se haya ejecutado, podrá reconsiderarse la decisión judicial si hay motivos suficientes para creer que la situación del extranjero ha experimentado tal variación, en sentido favorable a su arraigo en España, que el cumplimiento de la medida haya devenido desproporcionado. Los Sres. Fiscales interesarán en tal caso que se abra un incidente en la ejecutoria con el fin de dar audiencia al penado asistido por su Letrado y a las restantes partes, si las hubiere. Este incidente se abrirá automáticamente si se trata de ciudadanos de la UE. Cabrá también excepcionalmente la reconsideración antes de los dos años, si concurre causa justificada.
13ª En todo escrito de calificación provisional en el que se dirija la acusación contra un ciudadano extranjero, los Sres. Fiscales expondrán su postura en lo que atañe a la aplicación del art. 89 CP. Ello implica:
13.1 Que en la conclusión primera se indicará la filiación del extranjero y su situación administrativa en España. Si se considera que el extranjero mantiene vínculos efectivos y actuales de carácter familiar, laboral o social en España se especificarán de manera sucinta pero suficiente.
13.2 Que en la conclusión quinta deducirán pretensión de sustitución de la pena de prisión por expulsión si resulta procedente en los términos de la Ley, indicando si la sustitución afecta a toda la pena, o a una parte, y concretando la porción cuyo cumplimiento se interesa. Se habrá de solicitar asimismo que se le imponga la prohibición de regresar a territorio español en los términos del art. 89.5 CP, incluso en los casos en que se haya pedido por razones de prevención general el cumplimiento total de la pena, ante la eventualidad de que se le expulse al alcanzar el tercer grado de clasificación penitenciaria o la libertad condicional.
Si se estima que no procede la sustitución por desproporción de la medida, se indicará expresamente.
13.3 Que mediante otrosí se instará el ingreso o permanencia del acusado en prisión en garantía del cumplimiento de la medida, su internamiento en un CIE, o, excepcionalmente, el otorgamiento de un plazo de cumplimiento voluntario de la medida.
14ª Si materializada la expulsión, el extranjero aparece de nuevo en territorio español, con carácter general se informará desfavorablemente la reducción de pena prevista en el art. 89.7 CP Excepcionalmente se informará a favor de la reducción de la pena si se constata que el penado ha respetado en su mayor parte el tiempo de prohibición de regreso y que el regreso no obedece a móviles espurios.
