Aunque es más probable que toque el “Gordo” de Navidad que la quiniela, el euromillón o la primitiva, la “esperanza matemática” nos dice que, para asegurarnos que nos toque al menos una vez en la vida,  deberíamos vivir unos cien mil años: esto es así porque los números posibles de la lotería de Navidad son 100.000, y el Gordo es solo uno, por lo que la probabilidad de que comprando una participación de un número toque el Gordo es una entre cien mil.

El consuelo  es que en el Sorteo Extraordinario de Navidad, también se reparten premios menores, aproximaciones y las famosas pedreas.

Desde Noticias Jurídicas les proponemos resolver algunas cuestiones legales que puedan plantearse aquellos que han tenido la suerte de cara..

Problemas derivados de apuestas conjuntas o compartir décimos

En la esfera de la jurisdicción civil, muchos problemas se plantean cuando un matrimonio comparte un décimo que resulta agraciado ¿se consideran bienes gananciales?

- Lotería de Navidad y Sociedad de Gananciales

Salvo que su regimen matrimonial sea separación de bienes, los premios obtenidos se integran integran el activo de la sociedad de gananciales.

La sentencia de la AP Madrid, Sección 22ª, S de 16 de Mayo de 2013 indica: "Los bienes gananciales son, como concepto, los procedentes de las ganancias que obtienen los cónyuges directa o indirectamente, y, en primer lugar, como esenciales, los procedentes de la actividad de los mismos, sea constitutiva o no de esfuerzo o trabajo y en ella se incluyen las ganancias obtenidas en el juego, según dispone el artículo 1351 del Código civil " argumentando en un supuesto similar al que nos ocupa que " el dinero obtenido en la lotería es un bien ganancial, lo cual no se discute, sino que la litis se lleva al terreno de la prueba, al mantener los demandados que la titularidad del boleto de lotería era de la madre codemandada, ajena a la comunidad ganancial y, por ello, el dinero obtenido no pertenece a ésta.

-¿Cómo se puede justificar la titularidad compartida del premio?

En esta sentencia se dilucidad si, para resolver la controversia sobre si existió entre las litigantes un pacto por el que se repartirían las ganancias que pudieran obtenerse de dos décimos de lotería de navidad, basta la confesión de uno de ellos. (Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, Sentencia 33/2014 de 5 Mar. 2014, Rec. 381/2012)

La sentencia apelada fundaba únicamente su decisión en tener por confesa de los hechos alegados en la demanda a la demandada que no compareció al acto del juicio a la práctica de la prueba de interrogatorio en aplicación del art 304 de la LEC, y sin mención alguna a la valoración de la restante prueba practicada.

En este caso la demandada quedo citada para el juicio en la audiencia previa a la que asistió su procurador, pero no fue debidamente citada al interrogatorio con el citado apercibimiento porque nada de ello consta en la causa y ni siquiera tal apercibimiento se hizo verbalmente en la audiencia previa (cuya grabación ha visionado la Sala). Por ello no se reunieron los requisitos para que la incomparecencia de la demandada al interrogatorio pudiera producir los efectos que le aplica la sentencia apelada.

Tener por confeso a una parte es facultad discrecional pero no de uso arbitrario por lo que necesita motivación, y así, su resultado ha de ponderarse además con la valoración de las restantes pruebas, si las ha habido como en el presente caso, aun es más precisa tal valoración de toda la prueba cuando dicha confesión presunta no pueda ser apreciada.

Concluye el tribunal: «En fin, no consta prueba del pacto que sea suficientemente eficaz, ni por las vías ordinarias que comunmente se usan para en sorteos de lotería hacer constar aun informalmente que el décimo lo juega más de una persona y sus cuotas de participación, ni por otra prueba suficiente, y a estas alturas la Sala considera lo único probado de todo el conjunto de prueba que la demandante tuvo inicialmente la intención de compartir el premio, si algo le tocaba, con su amiga en situación económica delicada, pero no se ha probado que ello lo fuera vinculada por un pacto por el que ella a su vez jugaba en otro decimo de la actora la mitad».

- Tributación de los premios obtenidos cuando se apuesta conjuntamente con otras personas

 Desde las Navidades del año 2013, los premios obtenidos en el Sorteo Extraordinario de Navidad tributan gravamen especial que se devengará en el momento en el que se abone o satisfaga el premio. Estas son algunas consultas sobre cómo funciona el gravamen en el supuesto de décimos compartidos o venta de participaciones:

-¿Cómo funciona el gravamen especial sobre los premios de loterías y apuestas respecto de los premios compartidos obtenidos en un caso como éste, en el que la apuesta se hace de forma conjunta, pero solo se puede registrar una persona en la página web? Tributación de los premios obtenidos en la página web de Loterías y Apuestas del Estado cuando se apuesta conjuntamente con otras personas (Consulta Vinculante Dirección General de Tributos V2469-15, de 5 Ago).

Para responder a la pregunta la DGT, en Consulta de 5 de agosto de 2015, parte de la modificación establecida por la L 16/2012, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica, que introduce modificaciones en el régimen fiscal aplicable a las ganancias en el juego. En la disp. adic. 33ª de la LIRPF se establece el gravamen sobre determinados premios, obtenidos por contribuyentes del IRPF, que hasta el 1 de enero de 2013 estaban exentos. De su análisis, este centro, responde a la pregunta indicando:

a) Es un gravamen especial que se devengará en el momento en el que se abone o satisfaga el premio, debiendo practicarse una retención o ingreso a cuenta que tendrá carácter liberatorio de la obligación de presentar una autoliquidación por el mismo. La cuota íntegra será el resultado de aplicar a la base imponible el tipo del 20 % y se minorará en el importe de las retenciones o ingresos a cuenta soportados por el contribuyente.

b) La base imponible estará formada por el importe del premio que exceda de la cuantía exenta. Estarán exentos los premios cuyo importe íntegro sea igual o inferior a 2.500 €. Los premios cuyo importe íntegro sea superior a 2.500 € solo tributarán por la parte del mismo que exceda de dicho importe. Esta exención se aplica siempre que la cuantía del décimo, fracción o cupón de lotería, o de la apuesta efectuada, sea al menos de 0,50 euros. En caso de que fuera inferior a 0,50 euros, la cuantía máxima exenta se reducirá de forma proporcional. Dado que en el supuesto se pregunta por el caso de que el premio fuera de titularidad compartida, según la DGT, la cuantía exenta se prorrateará entre los cotitulares en función de la cuota que les corresponda. El cobro del premio por la persona física para su posterior reparto a los cotitulares del mismo constituiría una simple mediación de pago y por ello no estaría obligada a retener con ocasión del pago del premio a los titulares de las participaciones.

c) La práctica de la retención correspondiente por la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado, determinará que las personas físicas titulares de las participaciones premiadas no tengan obligación de presentar autoliquidación por el gravamen especial.

- Venta de participaciones: Lotería de Navidad adquirida por una Asociación y vendida en participaciones a sus socios

Consideraciones fiscales relativas al gravamen especial por la Lotería de Navidad adquirida por una Asociación y vendida en participaciones a sus socios (Consulta Vinculante Dirección General de Tributos V2062-14, de 28 Jul).

Una asociación sin ánimo de lucro adquiere décimos de la Lotería Nacional para el sorteo de Navidad; posteriormente los vende en forma de participaciones entre sus socios y usuarios de la entidad, suscitándose dudas sobre la aplicación del gravamen especial sobre los premios en el supuesto de que un décimo resulte agraciado.

Estas son las conclusiones de la DGT:

- Como la Asociación vende los décimos en forma de participaciones a personas físicas, contribuyentes de IRPF, ello da lugar a una titularidad compartida del décimo entre los adquirientes; si el décimo resulta premiado, cada titular obtiene un premio en proporción a su participación (disp. adic. 33ª de la LIRPF), lo que suponte que NO es una renta obtenida por la Asociación.

- En lo que respecta a la exención de 2.500 euros, cada uno de los cotitulares del décimo estaría exenta de la parte del décimo que le corresponda en la cuantía que no exceda del resultado de prorratear 2.500 euros (por décimo) en función de su cuota de titularidad.

- Respecto de la retención del premio que exceda de la cantidad anteriormente citada, debe practicarse por el pagador del premio, es decir, la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado.

- El cobro del premio en caso de resultar agraciado algún décimo, constituye una simple mediación de pago por parte de la Asociación, por lo que ella no estaría obligada a practicar retención alguna a los titulares de las participaciones.

- Sin embargo si la entidad no hubiera vendido la totalidad de las participaciones de los décimos y estos resultan agraciados, los premios correspondientes a dichas participaciones constituyen renta para la Asociación, sujeta al Impuesto sobre Sociedades, y no sujeta al gravamen especial.

- Por último, indica el órgano consultivo, que a efectos fiscales no existe disposición alguna que señale la obligación de que en las participaciones que se venden se haga constar información sobre el gravamen de los premios que puedan obtenerse.

- ¿Si el ganador es administrador único de una mercantil se debe considerar ingreso y tributar en el Impuesto de Sociedades?

Sobre el Ingreso computable en IS por premio de la lotería de navidad comprado por el administrador único de una mercantil. (Sentencia AN, Sala de lo Contencioso-administrativo, 2ª, de 26 Febrero 2015)

El origen de la reclamación se encontraba en la no admisión por la Inspección de la declaración-liquidación presentada por el sujeto pasivo, que pretendía disminuir el resultado contable a efectos de determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en 1.000.000 euros, importe correspondiente al cobro por el obligado tributario de un premio de la Lotería Nacional del Sorteo de Navidad del año 2004, el cual no se incluyó en la base imponible.

En cuanto al fondo del asunto, se destaca que la única cuestión debatida consiste en averiguar quién era el titular de los billetes premiados en el momento de otorgarse el premio, señalando que el expediente hay pruebas concluyentes de que la entidad demandante detentaba los billetes cuando fueron oficialmente declarados premiados, por lo que estima que el ajuste fiscal practicado por la entidad demandante es incorrecto, siendo procedente la liquidación.

La AN llega a la siguiente conclusión: «el error supuestamente padecido por la actora acerca de la no exención fiscal del premio a efectos del Impuesto sobre Sociedades, como motivo esgrimido para justificar ahora que su propia contabilidad no se ajustó a la realidad, es irrelevante, al quedar probado y no haber sido desvirtuado que fue la entidad demandante la que desembolsó el dinero para la compra de los décimos, que éstos eran de su propiedad cuando resultaron agraciados, que fue su representante quien gestionó el cobro del premio en nombre de la sociedad y, asimismo, que el importe de dicho premio fue ingresado en la cuenta bancaria de ésta, de donde se deduce que el sujeto pasivo obligado a tributar por el premio recibido era la entidad demandante. Por lo demás, no sólo es consecuencia obligada de lo acreditado en este pleito, sino que también es coherente con la previsión legal ( artículos 25 y 31 del Código de Comercio , y 10.3 y 19 de la LIS ) que obliga a los empresarios a llevar una contabilidad ordenada que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, de manera que la contabilidad constituya una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.»

Jurisdicción Penal

La jurisdicción penal también ha resuelto supuestos de conductas sancionables relacionadas con los premios de la Lotería:

- Apropiación indebida

(Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 988/2007 de 20 Nov. 2007, Rec. 616/2007. Ponente: Martín Pallín, José Antonio).

Supuesto en que el décimo de lotería premiado con el «gordo» de Navidad que se había comprado con el dinero común de una pareja, que llevaban conviviendo durante cinco años con un régimen económico se asimila a la sociedad de gananciales.

El depositario del título y gestor del cobro, una vez rota la relación, urde una trama para defraudar el legítimo derecho de la denunciante a la mitad el premio, con la colaboración instrumental de cuatro personas en el montaje de un «supuesto fondo común» organizado para la adquisición de décimos, que ni es secundaria ni de carácter accidental. Entre todos los acusados habían realizado un fondo común al que aportaron cada uno un décimo. El convenio pasaba por repartirse lo que tocase entre todos sus componentes. La acusada, según su versión, sólo tenía derecho a la sexta parte del premio del único décimo que había resultado premiado.

La Sala absuelve a quienes fueron condenados en calidad de cómplices pese a venir imputados como cooperadores necesarios.

- Blanqueo de capitales

Los Técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) han advertido del "juego peligroso" de revender décimos de Lotería a personas o intermediarios interesados en blanquear dinero negro En este sentido, los expertos han avisado de que los agraciados que lo hagan no podrán demostrar ante el Ministerio de Hacienda el origen de estos fondos, lo que puede acabar con una inspección que exija, entre la deuda y la sanción, más de la mitad del importe ganado.

Sin embargo, Gestha cree que el impuesto del 20% a los premios de Lotería superiores a 2.500 euros dificulta el blanqueo al detectarse mejor el cobro repetitivo de premios, aunque no acaba con esta práctica. "Los defraudadores pueden tratar de lavar importantes cantidades de dinero negro acaparando varios décimos premiados en una localidad pagando un sobreprecio al importe neto del premio, es decir, descontado ya el 20% que se lleva Hacienda", ha explicado el colectivo.

- Conducta sancionable para Administrador de Lotería

Duplicidad de sanciones para el titular de una Administración de Lotería, en vía administrativa y en vía penal por malversación, que no vulnera el «non bis in idem» (TS, Sala Segunda de lo Penal, S 210/2015, 15 Abr. Ponente: Giménez García, Joaquín).

La AP de Madrid condenó en la instancia al acusado, titular de una Administración de Loterías de la localidad de Torrejón de Ardoz, como autor de un delito continuado de malversación impropia de caudales públicos a la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta para la titularidad de administrador de loterías durante seis años.

La sanción administrativa consistió en la revocación de la concesión de la titularidad del punto de venta por la falta de ingreso en la cuenta especial abierta al efecto del dinero correspondiente a las ventas efectuadas de décimos o boletos.

En el recurso planteado por el acusado contra el fallo de la Audiencia, la defensa plantea como argumento el imposible ejercicio, sin quiebra del principio non bis in ídem, del ius puniendi del Estado por los Tribunales.

Concluye el TS que: «no existió identidad de fundamento entre ambas sanciones; el ius puniendi –alega el TS- tiene la vía expedita para investigar y sancionar, como fue el caso, por el aprovechamiento que efectuó el recurrente de los fondos que debió haber entregado, y de los cuales se apropió, dando lugar a un delito de malversación de acuerdo con el citado art. 435.1º CP.»