El 21 de enero de cada año, coincidiendo con la aprobación por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, del primer texto legislativo sobre mediación familiar, la Recomendación nº 98, de 21 de Enero de 1998, se conmemora el Día Europeo sobre mediación.

Con este motivo, recordamos las principales características de esta figura. 

Regulación legal

Unión Europea

El marco legislativo básico es la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

El art. 3 de esta norma define la mediación como “un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro.

Incluye la mediación llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o el juez competentes para conocer de él realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio.”

Estatal

En el ámbito civil y mercantil, la norma básica es la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE.

Su art. 1 define la mediación como “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.”

En cuanto a su ámbito de aplicación, el artículo 2 de la Ley precisa que la Ley es aplicable “a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.”

Por el contrario, la ley excluye la mediación penal; la mediación con las Administraciones públicas; la mediación laboral y la mediación en materia de consumo.

Comunidades Autónomas

La Ley de Mediación se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, articulando un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.

Habrá que tenerse en cuenta por tanto la normativa de las Comunidades Autónomas en materias transferidas en este ámbito.

Principios informadores de la mediación

1. Voluntariedad y libre disposición

La mediación es voluntaria.

Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo.

2. Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores

En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas.

3. Neutralidad

Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación.

4. Confidencialidad

El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial.

La obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes, que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento, excepto cuando las partes les dispensen expresamente del deber de confidencialidad o cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.

5. Las partes en la mediación

La mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente, dentro del marco legal.

Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo.

El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.

Las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad.

Mediación intrajudicial

Pese a que la mediación se configura como como una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, el reto de implantar una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna, basada en la flexibilidad y en el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, permite el encaje de la mediación dentro de los procedimientos judiciales, lo que se ha denominado mediación intrajudicial.

La Ley de Mediación realizó una serie de modificaciones de carácter procesal para facilitar la aplicación de la mediación dentro del proceso civil.

Regula así la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación, así como la posibilidad de que sea el juez el que invite a las partes a llegar a un acuerdo y, a tal fin, se informen de la posibilidad de recurrir a la mediación. Se trata de una novedad que, dentro del respeto a la voluntad de las partes, trata de promover la mediación y las soluciones amistosas de los litigios. Por otro lado, se prevé la declinatoria como remedio frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación o frente a la presentación de una demanda estando en curso la misma.

Ámbitos de la mediación

Civil y Mercantil

Tal como hemos indicado anteriormente, la regulación básica en esta materia se encuentra en Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Penal

A diferencia del ámbito procesal civil, nuestra LECRim no incluye dentro del proceso penal referencia a la mediación.

Únicamente en la LO 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, se prevé una solución pactada, aunque sin mencionar el término “mediación” sino el de “desistimiento en la continuación del expediente”, solo en relación a delitos menos graves o faltas que puedan cometer los menores.

El art. 19 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, reconoce un papel fundamental del Ministerio Fiscal y del equipo técnico exige: “Que el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe”.

Desde la Unión Europea se han dictado Resoluciones tendentes al reconocimiento de la necesidad de «facilitar la eventual reconciliación entre víctima y delincuente» y la promoción de la mediación, como la Recomendación (85) 11 sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal y proceso penal, adoptada el 28 de junio de 1985, y la Recomendación (99) 19 sobre la mediación en materia penal de fecha de 15 de septiembre de 1999.

Laboral

La mediación laboral ha cobrado en los últimos tiempos una relevancia como forma de enfrentarse a los conflictos laborales y conseguir acuerdos satisfactorios, ahorrando tiempo y dinero.

Por otra parte, la conflictividad laboral presenta una estructura muy compleja y unas peculiaridades muy acusadas que aconsejan ofrecer a los interesados un conjunto de institutos jurídicos diferenciados que, haciendo frente a la pluralidad de situaciones conflictivas, constituyan un sistema de decisiones rápido y justo.

La regulación básica se incluye en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el Real Decreto-Ley 5/1979, de 26 de enero, sobre creación del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación y la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social. (Título V «De la evitación del proceso», Capítulo I «De la conciliación previa», arts. 63 a 68).

El art. 40 (movilidad geográfica) y el art. 47 (Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor) del texto refundido del ET, señala que “El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas a que se refiere este apartado por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo”.

El art. 91 (Aplicación e interpretación del convenio colectivo), es favorable también a la mediación para la solución de las controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos.

La conciliación previa ante el SMAC (Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación), como requisito previo al procedimiento judicial, viene impuesta por la Ley reguladora de la Jurisdicción social en las reclamaciones laborales, excluyéndose, con clara finalidad garantista, los supuestos previstos en el art. 64 de la Ley 36/2011 que versen sobre:  impugnación del despido colectivo por los representantes de los trabajadores, disfrute de vacaciones y a materia electoral, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral los iniciados de oficio, los de impugnación de convenios colectivos, los de impugnación de los estatutos de los sindicatos o de su modificación, los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, los procesos de anulación de laudos arbitrales, los de impugnación de acuerdos de conciliaciones, de mediaciones y de transacciones, así como aquellos en que se ejerciten acciones laborales de protección contra la violencia de género.

Ley 36/2011, en las normas orientadas a evitar el proceso, incluyó además de la conciliación previa, la referencia a la mediación y a los laudos arbitrales, regulándose la eficacia e impugnación de estos últimos.

Seguros

La Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, incorpora la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los seguros, que establece las bases para la armonización de la actividad de mediación de seguros en la Unión Europea.

Anteriormente, la Ley 9/1992, de 30 de abril, supuso el reconocimiento a la importancia económica y social de la actividad de mediación de seguros. Ello llevó al legislador a incrementar las exigencias requeridas para actuar como mediador de seguros con el propósito de mejorar la calidad del servicio y de proteger a los tomadores de seguros y asegurados.

Sin embargo, la realidad del mercado ha demostrado que tal liberalización ha llevado aparejada, en ciertos supuestos, una falta de transparencia en la mediación de seguros. Para mejorar esta transparencia y garantizar la protección de los consumidores y usuarios, se dicta esta nueva Ley cuya regulación se asienta en tres principios básicos:

a) La regulación de nuevas formas de mediación, con la incorporación de las figuras del agente de seguros vinculado a varias entidades aseguradoras y del corredor de reaseguros. El requisito necesario para que los agentes de seguros vinculados, los corredores de seguros y los corredores de reaseguros puedan actuar en el mercado de la mediación se concreta en la superación de un curso o prueba de aptitud.

b) El principio de igualdad de trato de las distintas clases de mediadores, para lo cual se prevén requisitos profesionales equivalentes para todos ellos atendiendo a su especial naturaleza.

c) El principio de transparencia que garantice adecuadamente la protección de los consumidores en este ámbito.

Familia

A falta de una regulación específica de la mediación familiar en la Ley 5/2012, los acuerdos sobre cuestiones de familia, requieren de un control judicial previsto en la LEC, incorporándolos a un convenio regulador.

Al hilo de esta cuestión, en un informe hecho público recientemente por el Instituto de Política Familiar (IPF) solicita, entre otras medidas, el "desarrollo de una Ley de Prevención y Mediación Familiar con el objeto de promover la estabilidad y cohesión familiar que favorezca la prevención, la mediación y resolución de las crisis y conflictos familiares", así como la "derogación de la Ley del divorcio exprés" porque consideran que "ha resultado ser claramente desacertada y, al cabo de diez años de aplicación, ha demostrado su rotundo fracaso duplicando el número de divorcios en España".

Las instituciones de mediación

El art. 5 de la Ley 5/2012 señala que se consideran instituciones de mediación “las entidades públicas o privadas, españolas o extranjeras, y las corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la misma, incluida la designación de mediadores, debiendo garantizar la transparencia en la referida designación. Si entre sus fines figurase también el arbitraje, adoptarán las medidas para asegurar la separación entre ambas actividades.

La institución de mediación no podrá prestar directamente el servicio de mediación, ni tendrá más intervención en la misma que la que prevé esta Ley.”

Profesionales de la Mediación

La figura del mediador es, de acuerdo con su conformación natural, la pieza esencial del modelo, puesto que es quien ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes.

La actividad de mediación se despliega en múltiples ámbitos profesionales y sociales, requiriendo habilidades que en muchos casos dependen de la propia naturaleza del conflicto. El mediador ha de tener, pues, una formación general que le permita desempeñar esa tarea y sobre todo ofrecer garantía inequívoca a las partes por la responsabilidad civil en que pudiese incurrir.

• Abogados
• Notarios
• Procuradores
• Mediadores
• Psicólogos
• Jueces
• Fiscales
• Secretarios Judiciales

La plataforma de mediación Mediar-e

Algunas entidades privadas, como Wolters Kluwer, ofrecen plataformas electrónicas para facilitar soluciones integrales para Entidades de Mediación, a través de su producto Mediar-e.