La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dictado un auto de fecha 18 de abril de 2016 (recurso número 1569/2015, ponente señor Jorge Barreiro), en el que señala que “la nueva regulación del principio de justicia universal con respecto a los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra [introducida por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo] ha procedido a una restricción tan sustancial del derecho de los ciudadanos españoles víctimas de tales delitos en el extranjero, que excluye de forma extrema su acceso a la jurisdicción para defender sus derechos dentro del territorio español, dadas las escasísimas posibilidades de que uno de los presuntos autores resida habitualmente en España”.

La resolución ha recaido en la causa abierta en la Audiencia Nacional contra varios exagentes de las SS nazi por genocidio de víctimas españoles en tres campos de concentración durante la Segunda Guerra Mundial.

Sobreseimiento por la Audiencia Nacional

El Pleno de la Sala de lo penal de la AN acordó el sobreseimiento y archivo de la causa seguida contra los acusados, en aplicación de lo dispuesto en el art. 23.4 a) de la LOPJ, según la redacción dada por la LO 1/2014 (en el que se dispone la jurisdicción española será competente para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como delitos de genocidio, lesa humanidad o contra personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, siempre que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas) y en la disposición transitoria única de la misma LO 1/2014, que establece que “Las causas que en el momento de entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a que se hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella”.

Gran contradicción de la reforma

El auto, califica como “la gran contradicción sustancial de la reforma”, “el hecho de que mientras que los delitos más graves del Derecho penal internacional (lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra) son desplazados fuera de la competencia de la jurisdicción española, excepto para los supuestos de rarísimas excepciones anteriormente expuestas; en cambio, sí cabría encuadrar en el ámbito de nuestra jurisdicción los delitos de segundo grado del Derecho Penal internacional, aunque también con unas restricciones que no se daban en la Ley Orgánica 1/2009, y mucho menos en la 6/1985”.

En ese sentido, resalta que “el criterio de la nacionalidad española de la víctima (principio de personalidad pasiva), que ha quedado excluido para los delitos más graves o de primer grado, sí se admite como vínculo para la aplicación de la jurisdicción española para algunos de los graves delitos del segundo nivel: contra la integridad moral, desaparición forzada, trata de seres humanos, terrorismo, contra la libertad e indemnidad sexual, falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la salud pública. Ahora bien, se exige a mayores que el imputado se encuentre en territorio español, requisito que sólo se excluye en los cuatro últimos delitos que se acaban de citar”.

¿Posible inconstitucionalidad de la reforma?

Según la Sala, en estas condiciones no puede extrañar que incluso el propio Ministerio Fiscal, al formular alegaciones sobre la procedencia del sobreseimiento, sugiriese la valoración por la Audiencia Nacional de la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de la nueva redacción dada al art. 23.4.a) de la LOPJ por la Ley Orgánica 1/2014, “en cuanto aquella norma puede vulnerar derechos constitucionales: el derecho a la tutela judicial efectiva y el art. 53.1º de la CE, así como el principio de igualdad del art. 14 de la CE.”

La petición fiscal reclamaba que se valorase si aquella norma puede vulnerar derechos constitucionales, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva de las víctimas españolas del genocidio nazi y el art. 53.1 de la Constitución, así como el principio de igualdad del artículo 14. El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad era propugnado por las acusaciones particular y popular en la causa.

Debe destacarse, en todo caso, que sobre la LO 1/2014 se ha interpuesto recurso de inconstitucionalidad por el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso, todavía pendiente de resolución.

Fallecimiento de los imputados

Sin embargo, el Supremo no entra en analizar las razones que pudieran concurrir para plantear la cuestión de inconstitucionalidad ya que, en este caso, tanto la propia parte querellante, en nombre de las víctimas, como la Fiscalía, sostienen que los cinco exagentes procesados en su día por la Audiencia han fallecido, por lo que no consta ningún imputado contra quien dirigir la acción penal. Así, añade el auto, “se carecería de base procesal para proseguir ahondando en la presente causa tanto con miras a obtener una interpretación de las nuevas normas acorde con la Constitución, como con el fin de acudir a la vía de plantear una posible cuestión de inconstitucionalidad”.

En cualquier caso, como en las actuaciones no hay certificación de los fallecimientos de dos de los procesados, si bien la propia parte querellante, en nombre de las víctimas, alega que se ha producido, como también aparece como hecho notorio en redes sociales,  lo que procede es avalar los claros indicios de esos fallecimientos, y si se confirman, dictar el sobreseimiento libre de la causa. Por ello, el Supremo deja sin efecto el auto de archivo dictado el 15 de diciembre de 2014 por la Audiencia Nacional para que se verifiquen esos fallecimientos, y dictarse en su caso el sobreseimiento libre.