El TJUE ha concretado la noción de “inmigrante en situación irregular” a efectos de la aplicación de la  normativa de la Unión que regula el procedimiento para retornar a sus países de origen a estas personas (la  Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, conocida como «Directiva retorno»).

Según el Tribunal, en ese concepto de inmigrante en situación irregular se incluyen a los inmigrantes que han entrado ilegalmente en un Estado miembro.

Por tanto, estos inmigrantes no pueden ser sometidos a prisión ni internamiento únicamente por haber entrado de manera ilegal en un Estado miembro, antes de que se le hubiera aplicado el procedimiento de retorno.

Así lo ha señalado el TJUE en su sentencia de 7 de junio de este año (asunto C-47/15, Sélina Affum), en la que resuelve sobre el caso de una mujer de nacionalidad ghanesa que en marzo de 2013 fue interceptada por la policía francesa en el punto de entrada al túnel bajo el Canal de la Mancha cuando se encontraba a bordo de un autocar procedente de Gante (Bélgica) con destino a Londres (Reino Unido), exhibiendo un pasaporte belga con nombre y fotografía de otra persona.

Con arreglo al Derecho francés, los nacionales de países no pertenecientes a la UE que hayan entrado ilegalmente en el territorio francés pueden ser condenados a una pena de prisión de un año («detención preventiva»).

En el procedimiento seguido contra esa decisión, la Cour de cassation francesa preguntó al Tribunal de Justicia si, a la vista de la «Directiva retorno», la entrada ilegal de un nacional de un país no perteneciente a la UE en el territorio nacional puede ser castigada con una pena de prisión.

Límites al encarcelamiento de los inmigrantes irregulares

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda, en primer lugar, su jurisprudencia Achughbabian (STJUE de 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11), según la cual la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, conocida como «Directiva retorno», se opone a toda normativa de un Estado miembro que castigue con pena de prisión la situación irregular de un nacional de un país no perteneciente a la UE cuando aún no ha finalizado el procedimiento de retorno previsto por dicha Directiva.

Según esta misma jurisprudencia, la citada Directiva permite, sin embargo, el encarcelamiento de ese nacional cuando, tras habérsele aplicado ese procedimiento, continúa en situación irregular en el territorio del Estado miembro sin que exista un motivo que lo justifique.

La Directiva tampoco se opone a que se aplique una medida de internamiento con objeto de determinar el carácter regular o irregular de la situación de un nacional de un país no perteneciente a la UE.

La entrada ilegal como situación irregular

El Tribunal de Justicia declara seguidamente que la entrada ilegal constituye uno de los supuestos de hecho desencadenantes de la situación irregular en el sentido de la «Directiva retorno». Por lo tanto, esta Directiva es aplicable a un nacional de un país no perteneciente a la UE que, como la recurrente en el litigio principal, ha entrado ilegalmente en el territorio de un Estado miembro y que, por esa razón, se considera que se halla en él en situación irregular.

En consecuencia, salvo que, en su caso, hubiera regularizado su situación, al citado nacional debe aplicársele el procedimiento de retorno previsto por la Directiva a los efectos de su expulsión.

El Tribunal de Justicia señala, asimismo, que las excepciones previstas por la Directiva no permiten a los Estados miembros excluir a un nacional de otro país del ámbito de aplicación de la misma por el hecho de haber cruzado ilegalmente una frontera interior del espacio Schengen (en este caso, la frontera franco-belga) o de haber sido detenida cuando intentaba abandonar dicho espacio (ya que, efectivamente, el Reino Unido no forma parte del espacio Schengen).

Irrelevancia del procedimiento de readmisión en otro Estado

Por otro lado, el hecho de que el Estado miembro de donde venía la Sra. Affum (Bélgica) aplique a ésta un procedimiento de readmisión no la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva. En efecto, la readmisión simplemente tiene como consecuencia que la obligación de aplicar el procedimiento de retorno pasa al Estado miembro que se hace cargo del extranjero (en este caso, Bélgica). Encarcelar al nacional de un país no perteneciente a la UE en situación irregular demoraría la incoación del aludido procedimiento y, con ello, la expulsión efectiva de aquél, privando así de efecto útil a la citada Directiva.

Las situaciones de tránsito como situaciones irregulares

Por último, el encontrarse en situación de mero tránsito no obsta para que se aplique la Directiva pues, según el TJUE, un nacional de un país no perteneciente a la UE que viaja a bordo de un autocar sin cumplir las condiciones de entrada se halla efectivamente presente en el territorio del Estado miembro de que se trate (en este caso, Francia), por lo que se encuentra en «situación irregular» en el sentido de la Directiva, dado que ésta no establece ningún requisito relativo a una estancia mínima o a una intención de permanecer en ese territorio.

Conclusiones

El Tribunal de Justicia declara así que, por las mismas razones que las proclamadas en su anterior sentencia Achughbabian, los Estados miembros no pueden permitir que, por el mero hecho de una entrada ilegal desencadenante de la situación irregular, se encarcele a los nacionales de países no pertenecientes a la UE cuando no haya finalizado aún el procedimiento de retorno establecido en la Directiva para dichos nacionales, ya que esa medida puede frustrar la aplicación del citado procedimiento y demorar el retorno, privando de este modo de efecto útil a la Directiva.

El Tribunal de Justicia precisa que ésta no niega a los Estados miembros la potestad de castigar con la pena de prisión la comisión de delitos que no estén definidos como la mera entrada ilegal, incluyendo los cometidos en situaciones en las que aún no haya terminado el procedimiento de retorno.

En consecuencia, puesto que la Directiva retorno es de aplicación a la  recurrente, ésta no podía ser encarcelada únicamente por haber entrado de manera ilegal en territorio francés, antes de que se le hubiera aplicado el procedimiento de retorno, máxime si las autoridades francesas ni siquiera habían iniciado dicho procedimiento.