(Actualizado el 06/10/2016)

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha decidido no admitir a trámite los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal, por la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias y por los padres preadoptantes, contra la sentencia de la AP Asturias, que ordena la devolución a su madre biológica de su hijo menor, entregado en preadopción a un matrimonio de Valencia.

El auto de fecha 5 de octubre de 2016 (recurso número 1307/2016, ponente señor Marín Castán), no se pronuncia sobre el fondo del asunto, ya que el Tribunal Supremo reitera su constante jurisprudencia de que contra las resoluciones sobre la prestación de consentimiento a la adopción por parte de la madre biológica, no cabe recurso extraordinario ante el Tribunal Supremo, de modo que la última palabra corresponde a las Audiencias Provinciales.

El contenido del auto

Sus fundamentos de Derecho Segundo, Tercero y Cuarto establecen (todos los destacados son nuestros):

"SEGUNDO.- La primera cuestión que se suscita es si una sentencia dictada en un juicio verbal del art. 781 LEC promovido por la madre biológica en el seno de un expediente de adopción de un menor, para que se reconozca la necesidad de recabar su asentimiento y con la finalidad de oponerse a la adopción, se ajusta a las exigencias del art. 477.2 LEC.

La doctrina de esta sala es constante y reiterada en el sentido de que las sentencias dictadas en este tipo de procedimientos carecen de la condición de «sentencia dictada en segunda instancia» exigida en el art. 477.2 LEC. El auto de 29 de junio de 2016 (rec. 471/2016) recoge dicha doctrina en los siguientes términos:

«La sentencia objeto de impugnación fue dictada en un juicio verbal, iniciado bajo la vigencia de la LEC , al amparo del art. 781, que se promueve en el seno de un expediente de adopción de un menor por parte de la madre biológica de éste al objeto de que se declare la necesidad de recabar su asentimiento carece de la condición de "sentencia dictada en segunda instancia", porque la LEC distingue en su regulación entre "apelación" y "segunda instancia", configurando esta última como aquella en la que se conoce de los procedimientos que han puesto fin a la primera instancia tras su tramitación ordinaria. Situación que no acontece en el supuesto de autos, al carecer la resolución impugnada del carácter de sentencia de segunda instancia, por haber recaído en un incidente planteado en el curso de la tramitación de un expediente de adopción, siendo evidente la subordinación a éste del procedimiento donde recayó la sentencia que se pretende recurrir en casación, que, incluso, desde un aspecto funcional, se manifiesta en la propia competencia para su conocimiento del mismo Juez que conoce de la adopción, sin que nada afecte a lo dicho la circunstancia de que tanto la LEC de 1881 (art. 1.827) como la vigente LEC (art. 781) se remitan, para sustanciar las controversias que se susciten en torno a la necesidad del asentimiento en la adopción, a los trámites del juicio verbal.

 

De esta forma, queda cerrado el acceso a la casación al no tener la resolución impugnada el carácter de Sentencia dictada en segunda instancia al haber sido dictada en un incidente del proceso principal, tal y como ya se ha recogido en Autos de esta Sala de fechas 18 de noviembre de 2015, en recurso n.º 782/2014, 10 de junio de 2014, en recurso n.º 2746/2013, 6 de mayo de 2014, en recurso 1851/2013, 29 de octubre de 2013 en recurso 2850/2012 y 22 de marzo de 2011, en recurso n.º 803/2010, entre otros.»

 

En el mismo sentido se pronuncian, entre otros muchos y además de los citados en el auto parcialmente transcrito, los autos de 24 de abril de 2016 (rec. 2419/2015), 25 de noviembre de 2015 (rec. 1811/2014), 18 de noviembre de 2015 (rec. 782/2014) y de 8 de julio de 2015 (rec. 1301/2014), entre los más recientes, siguiendo un criterio consolidado que se remonta a autos como los de 30 de diciembre de 2003 (rec. 997/2002) o 28 de diciembre de 2004 (rec. 1128/2004) y que se ha mantenido invariable durante los años siguientes (p. ej. autos de 13 de diciembre de 2005 (rec. 2081/2003), 7 de febrero de 2006 (rec. 2082/2003), 5 de junio de 2007 (rec. 1294/2005), 18 de noviembre de 2008 (rec. 661/2008), 10 de noviembre de 2010 (rec. 706/2009), 22 de marzo de 2011 (rec. 803/2010), 21 de febrero de 2012 (rec. 982/2011), 4 de junio de 2013 (rec. 1309/2012) o 10 de junio de 2014 (rec. 2746/2013).

Por otra parte, el «Acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» de 31 de diciembre de 2011 establece que «[e]stán excluidos del recurso de casación los autos, las demás resoluciones que no revisten forma de sentencia, las sentencias que debieron adoptar forma de auto y las sentencias que resuelvan cuestiones incidentales».

Esta sala no advierte ninguna razón que en el presente caso justifique un cambio de su doctrina, pues su sentencia 36/2012, de 6 de febrero, que ciertamente casó una sentencia sobre esta materia, no se pronunció sobre el problema previo de si era recurrible o no. Antes bien, la exhaustiva motivación de la sentencia recurrida, que esta sala toma en consideración en este momento procesal a los solos efectos de valorar la posible concurrencia de circunstancias que aconsejaran una modificación de su doctrina constante y reiterada, bien merece calificarse de modélica y ejemplar, demostrativa por sí sola de que el acceso de este asunto a los recursos extraordinarios no produciría más efecto que el de propiciar una nueva valoración de la totalidad de la prueba practicada; en definitiva, el efecto contrario a la finalidad de los recursos extraordinarios y a la propia posición institucional del Tribunal Supremo en relación con el ámbito jurisdiccional que corresponde a las Audiencias Provinciales.

TERCERO.- La decisión de esta sala, que no prejuzga el acceso a la casación de los asuntos sobre esta misma materia iniciados y tramitados con arreglo a las últimas modificaciones legislativas, no vulnera el derecho de las partes recurrentes a la tutela judicial efectiva ni les causa indefensión, porque es doctrina del Tribunal Constitucional que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y corresponde al Tribunal Supremo, por vía interpretativa de la legislación procesal pertinente, la última palabra sobre el acceso a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (SSTC 109/1987, 150/2004, 164/2004, 114/2009 y, muy especialmente, SSTC 37/1995 y 233/2005 y ATC 300/2014).

CUARTO.- En consecuencia, a pesar de las alegaciones que han realizado las partes recurrentes en los escritos presentados en el trámite previo a esta resolución, la sentencia contra la que se interpusieron los recursos tienen vedado su acceso a la casación, lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el ordinal 1.º del art. 483.2 de la LEC y, a su vez, la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal en aplicación de la disp. final 16.ª .1-5.ª LEC."

No hay razones para privar a la madre de la patria potestad

Como informamos, la Audiencia Provincial de Asturias estimó el recurso de apelación interpuesto por la madre biológica del menor y consideró que no se encontraba incursa en ninguna causa de privación de patria potestad, siendo necesario su asentimiento en la adopción de su hijo.

Recordemos que este caso se inició cuando una menor de edad tutelada por la Administración, quedó embarazada y tuvo un bebé. Como medida protectora, el menor fue dado en acogimiento pre adoptivo a otra familia, sin embargo, la madre no solo no dio su consentimiento, sino que manifestó desde el principio su oposición a esa medida.

A partir de entonces intentó recuperar la patria potestad del niño, contra la Consejería de Bienestar Social y Vivienda y frente al Ministerio Fiscal.

La primera sentencia le fue desfavorable, pues eEl Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo rechazó su demanda por «no ser preceptivo el asentimiento del demandante en la adopción del menor, por hallarse la actora incursa en causa de privación de la patria potestad».

Sin embargo la Audiencia Provincial de Oviedo estimó el recurso de la madre, exigiendo el retorno del menor con su madre biológica.

La madre biológica alega en su demanda infracción de los artículos 172.4 y 177.2 del Código Civil en relación con el art. 39 de la CE, al considerar que no estaba incursa en supuesto de privación sino de suspensión de la patria potestad, a la vista de las circunstancias en las que se desarrolló el embarazo y posterior nacimiento del hijo (era menor y estaba tutelada), la casi nula comunicación y visitas entre ambos y su manifiesta oposición a la constitución del acogimiento preadoptivo.

Si bien la trabajadora social emitió un primer informe negativo, al entender que ni la madre biológica ni la abuela materna son aptas para cuidar del menor, los informes de los peritos del equipo psicosocial del juzgado son contundentes al concluir que la demandante «no presenta alteraciones en su estructura de personalidad y cuenta con la ayuda de su entorno familiar», considerando que «debe ser ella, como madre biológica capacitada quien debe encargarse de la custodia de su hijo en detrimento de las medidas adoptadas por la Consejería».

Por ello, según la AP Oviedo, la entrega del menor a su madre biológica debía producirse “de forma inmediata sin que la posible interposición de recursos suspenda la eficacia de esta medida”».