Los tribunales están poniendo coto a la mala práxis de las entidades bancarias a la hora de negociar su producto estrella: las hipotecas. La justicia europea ya se ha pronunciado respecto de las consecuencias que supone la declaración de abusividad de las cláusulas suelo (sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2016), y se espera que a finales de este mes de enero resuelva cuestiones prejudiciales relativas a la cláusula de vencimiento anticipado.

El Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona, en sentencia de fecha 7 de diciembre de 2016 abre una nueva vía al anular la responsabilidad personal de un contrato de hipoteca de 170.000€ vinculado al IRPH y cuyo vencimiento estaba fijado el 26 de junio de 2036.

También anula la cláusula por la que se establecían unos fiadores solidarios, por considerar igualmente que no había pasado el control de transparencia y considerarlas abusivas. Todo ello al amparo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la Directiva europea 93/13, a la luz de su interpretación jurisprudencial, y del art. 51 de la Constitución que señala que “los poderes públicos protegerán con eficacia los intereses económicos de los consumidores y usuarios”.

Para Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa. “Es una sentencia histórica porque establece la dación en pago por la vía judicial; no tiene sentido que el hipotecado asuma responsabilidades de por vida mientras que al banco se le permite adjudicarse el inmueble con un 60%, perseguirte de por vida y después vender el inmueble a mayor precio”. Para el letrado, además es importante que el juez haya descartado como "control de transparencia" suficiente la certificación del notario de la lectura del contrato.

Hay que señalar que la sentencia es recurrible en apelación, por lo que, previsiblemente, será la Audiencia Provincial la que decida sobre la cuestión debatida.

Principio de responsabilidad patrimonial universal e hipoteca

Cuando un consumidor firma una hipoteca con el banco, es normal que pueda pensar que, en caso de incumplimiento de la obligación asumida (pago de la deuda contraída), la garantía establecida mediante el contrato de hipoteca (esto es, el inmueble sobre el que recae, o, en su caso, su valor) debería ser suficiente para responder por la cantidad debida al prestamista. Pero la realidad es bien distinta, y suele aparecer en fase de ejecución.

El art. 1911 del Código Civil recoge el denominado principio de responsabilidad patrimonial universal, que viene a decir «Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros». Además, según el art. 105 de la Ley Hipotecaria, «la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 CC ».

Así pues, salvo pacto expreso (art. 140 LH), no se admiten supuestos de responsabilidad limitada al valor del bien hipotecado.

Responsabilidad personal solidaria e ilimitada

En el caso juzgado, la cláusula primera del contrato de hipoteca analizado establecía: ".. sin perjuicio de la responsabilidad personal solidaria e ilimitada de la parte prestataria en garantía de la obligación principal de la amortización del préstamo que se formaliza en la presente escritura".

A ello se añadía una cláusula que instituía fiadores solidarios como garantía adicional, que suponía su renuncia a los beneficios de excusión, división y orden.

Condiciones generales de la contratación y control de transparencia

El titular del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona enumera en los primeros fundamentos jurídicos de su sentencia todos los requisitos que, conforme a la normativa española y europea son aplicables a la contratación con consumidores, para pasar a analizar las cláusulas objeto de litigio en el fundamento jurídico quinto.

Hace una primera distinción entre condiciones generales de la contratación, y los requisitos para que se consideren válidamente incorporadas al contrato (Ley 7/1998) y el doble control de transparencia y abusividad que es exigible cuando se trata de un contrato firmado con un consumidor (en el sentido y con las garantías previstas en la Directiva 93/13 y en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, RD Legislativo 1/2007)

Entiende el juez que, del análisis documental, se infiere que se trata de "condiciones generales de la contratación", no negociadas, e incorporadas a una pluralidad de contratos "al objeto de uniformizar el contenido de los préstamos hipotecarios concertados por la entidad bancaria".

Analizando uno por uno los requisitos de incorporación, concluye que dichas condiciones, examinadas de forma aislada, cumplen con las exigencias legales conforme a la Ley sobre las Condiciones Generales de la Contratación L 7/1998 (han sido aceptadas, están redactadas de forma completa y legible, el contrato hace referencia a las mismas, se procedió a su lectura íntegra).

Ahora bien, dichas cláusulas no superan el control de transparencia o abusividad de una cláusula no negociada, pues este control impone el de la "comprensibilidad real" de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Según el magistrado “falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal”. No consta, señala en su sentencia, que la entidad financiera hubiera explicado de manera comprensible las implicaciones económicas que tenían estas cláusulas, explicación aún más necesaria al suponer "la instauración de tres garantías y además la renuncia a beneficios legalmente concedidos a los fiadores".

Tal y como argumenta en su sentencia el juez: "Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general de los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas-generales o particulares- de los suscritos con los consumidores".

De las pruebas aportadas por las partes, y conforme a la sentencia de la Sala Primera del TS de 9 de mayo de 2013 (que cita para aclarar en qué términos debe entenderse incumplido el deber de transparencia), concluye que no se ha demostrado que la entidad bancaria haya "informado perfectamente a sus clientes de la transcendencia económica de dichas cláusulas".

Además destaca que el hecho de que resulte clara a la hora de leerla no implica que el consumidor haya comprendido como jugará en la vida del contrato.

Por todo ello, no habiendo superado el segundo control de transparencia por las razones que expone, el juez declara abusivas las cláusulas demandadas y decreta su nulidad, manteniéndose vigente el contrato al que no se aplicarán las mismas.

¿Es suficiente la intervención notarial?

El juez considera que la intervención del notario en la firma del contrato no es suficiente para considerar que se cumple con los requisitos de control de transparencia y abusividad. Ello es así, según el magistrado, porque su actuación se ubica dentro del control de inclusión, anterior a este.

Se remite al respecto a una sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Santander de 18 de octubre de 2013: «Hay que destacar el carácter exiguo de los deberes informativos de la Orden de 5 de mayo de 1994, que en la práctica se sustancia en un simple "firme usted aquí" (la oferta vinculante) y en una advertencia de la existencia de la cláusula en el mismo momento conclusivo del contrato, momento que no es propicio para que el consumidor se replantee una decisión previamente a partir de una información incompleta. En modo alguno garantizan estos requisitos que el consumidor hubiera conocido la existencia de una cláusula y la transcendencia que la misma podía tener sobre la carga económico-jurídica del contrato antes de contratar».