El Tribunal Supremo ha rechazado devolver la patria potestad a los padres biológicos de un menor pese a reconocer que los técnicos de la Consejería de Bienestar de Menorca incurrieron en fallos a la hora de adjudicarle una nueva residencia de acogida al niño. Según informa la Agencia Europa Press, entienden que debe prevalecer su bienestar y que su retorno al hogar familiar podría tener consecuencias "gravísimas".

En una sentencia de fecha 21 de diciembre (nº 740/2016) de la que es ponente el magistrado Eduardo Baena, la Sala de lo Civil desestima los recursos presentados por los padres y explica que debe relativizarse las deficiencias en la actuación del Consell porque el interés del menor, que tenía diez años en el momento se denunciaron los hechos, pasa porque continúe con su familia de acogida, residente en Pontevedra.

El alto tribunal se ampara en el informe de una psicóloga emitido en 2015 según el cual, pese al "injusto proceso de pérdida familiar al que se ha sometido al niño, un nuevo desarraigo sería muy perjudicial para su estabilidad". Añade que el pequeño se encuentra "feliz" e incluso muestra "inquietud" si tuviese que abandonar la familia actual, con la que lleva dos años.

Los padres biológicos se opusieron

La reciente sentencia del Tribunal Supremo tiene su origen en la actuación de la Consejería de Bienestar de Menorca que adopta las siguientes resoluciones con respecto a los padres del menor: en primer lugar establecen un nuevo régimen de visitas, limitándolas, para después proceder a acordar el acogimiento familiar en la modalidad de preadoptivo y eliminar las visitas de los padres, dejando sin efecto el acogimiento residencial (resolución del 12 de septiembre de 2013).

Los padres del menor interpusieron demanda de oposición a estas resoluciones, alegando que se llevaron a cabo sin informes técnicos, de manera precipitada y sin comprobar la existencia de una familia extensa.

Tras ser rechazada su demanda en las dos instancias previas , los padres biológicos recurrieron ante el Supremo la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 4 de septiembre de 2015 que avalaba la resolución impugnada.

En sus escritos, tanto el padre como la madre del menor alegaron infracción de los artículos 39 CE, 172.4 del Código Civil y artículo 9 de la Declaración de los derechos del niño. Citaban además las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2011 y de 21 de febrero de 2011 que señalan que la actuación de los poderes públicos en relación con los niños debe respetar siempre el interés del menor intentando mantenerle en el medio familiar de origen.

Finalmente, el Tribunal Supremo ha decidido en este caso, y aún con fallos en el proceso seguido por la entidad pública, que la reinserción del menor en la propia familia es contrario a su interés.

Posible agresión sexual

La sentencia expone que el retorno con la familia biológica puede que no implique que se garanticen plenamente sus derechos y abre la posibilidad a que abusaran de él. "Parece ser que fue agredido sexualmente por su primo en dos ocasiones, conformando sendos episodios que han dejado serias secuelas en el menor", reza.

No obstante el Supremo aclara que con esta decisión no quiere decir que la madre tuviera algún tipo de responsabilidad en los hechos pero sí considera que este entorno no ofrece al pequeño la seguridad y estabilidad necesarias.

Deficiencias en la actuación de la entidad de protección

Además se hace eco de las "deficiencias" en la actuación de la entidad de protección y al respecto dice que el Consell no siguió las pautas necesarias para conseguir la reinserción del menor con su familia biológica. La controversia reside en si dicha reinserción era posible sin que se viera perjudicado el interés del menor y respecto a ese punto los equipos coinciden en que lo mejor para éste es que continúe con la familia de acogida.

Discrepancias sobre la reintegración a la familia natural del menor

La sentencia de instancia en este caso (Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 4 de septiembre de 2015) reconoce las discrepancias que se daban entre las diversas Audiencias Provinciales a la hora de conceder o no prioridad a la reintegración a la familia natural del menor cuya tutela había sido asumida por la Administración al hallarse éste en situación de desamparo, cuando habían sido superadas las circunstancias que motivaron la declaración de desamparo.

A tal efecto, aclaran loa magistrados: "debe tenerse en consideración al respecto, como indica la SAP de Murcia (Sección Cuarta), de 18 de diciembre de 2012 , que tanto la jurisprudencia como la propia legislación aplicable (art. 752 de la LEC), establecen que la resolución que se dicte en esta clase de procedimientos ha de tener en cuenta la situación real existente en el momento de resolver, porque el superior interés del menor debe preponderar sobre cuestiones formales."

Igualmente, considera que deben traerse aquí las palabras de la STS (Sala Primera), de 31 de julio de 2009 (los subrayados son del ponente de la sentencia que se dicta en apelación):

"El derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor".

Sigue afirmando la misma sentencia:

"Esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico "

Un caso polémico en el que sí se devolvió al menor a su familia biológica

En un reciente y mediático caso, la Audiencia Provincial de Asturias, en sentencia nº 88/2016 de 10 de marzo, decidió, en base al interés superior del menor, que éste regresara con su madre biológica. El motivo, cuestión jurídica objeto de debate en el fallo de la Audiencia, fue que consideró que se había obviado un elemento necesario: el asentimiento de la madre en el proceso preadoptivo.

El recurso interpuesto por la familia adoptante fue rechazado por el Tribunal Supremo, mediante Auto de la Sala Primera, de lo Civil, de 5 de octubre de 2016 (Rec. 13077/2016), del que fue ponente su presidente, D. Francisco Marín Castán, por lo que deviene firme la sentencia de la Audiencia.

El auto de la Sala no se pronuncia sobre el fondo del asunto y reitera su constante jurisprudencia de que contra las resoluciones sobre esta materia no caben recursos extraordinarios ante el Tribunal Supremo, de modo que la última palabra corresponde a las Audiencias Provinciales, según el criterio consolidado desde el año 2003 que está recogido en el «Acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» de 31 de diciembre de 2011 y que se ha mantenido invariable durante los años siguientes, sin que se advierta razón alguna que justifique un cambio de doctrina.

Los abogados de los padres preadoptivos ya anunciaron que recurrirían en amparo ante el Tribunal Constitucional para proteger el interés del menor.