La Asociación de consumidores y usuarios "Urkoa", ha conseguido una victoria frente a la entidad bancaria Kutxabank, al haber desestimado la Audiencia Provincial de Álava, en sentencia 411/2016, de 30 de diciembre, el recurso de apelación que había interpuesto el banco contra la sentencia del Juzgado de Vitoria, de fecha 17 de junio de 2016.

Este último había declarado que la entidad estaba utilizando entre sus condiciones generales una cláusula que establece una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras (números rojos) que resulta contraria a Derecho por ser abusiva y por tanto nula conforme a la normativa de protección de los consumidores y usuarios; en consecuencia condenó a la demandada a eliminar dicha cláusula en sus condiciones generales, a cesar en su imposición y a cobrarla a su clientela, tanto en los contratos ya concertados, como los que fuera a celebrar en el futuro.

Estima así la acción de cesación interpuesta por la Asociación de consumidores, siendo relevante el hecho de que el banco no solo ha de suprimir la cláusula abusiva en los contratos ya celebrados, sino también a no insertarla en los contratos que se suscriban con clientes futuros.

Según informa Isabel Desviat en el Diario La Ley, aunque no es la primera vez que la justicia anula cláusulas de este tipo, es ahora cuando están saliendo a la luz y difundiéndose cada vez más estas resoluciones judiciales; sin duda la sentencia sobre las cláusulas suelo y sus efectos están teniendo mucho que ver con la difusión de noticias como ésta. Es evidente que el consumidor cada vez está más informado a este respecto.

Examen de la cláusula

En este caso en particular, se analiza la práctica de Kutxabank por la que utilizaba en la mayor parte de sus contratos de crédito y cuentas a la vista, una cláusula por la que se establecía una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. Así determinaba que "Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros”.

El banco considera que se trataba de una "cláusula penal" (artículo art. 1152 CC) que indemniza el daño que pudiera ocasionársele por el incumplimiento de los clientes. La entidad recurrente alega que esa cláusula penal se ha adaptado a los criterios exigidos por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España. Entiende que, pese al criterio de la sentencia recurrida, la cláusula no vulnera el art. 85.3 LGDCU.

A este respecto la Audiencia señala que cuando se produce una posición deudora (un impago por el cliente) la tarea de recobro no es un servicio facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad. El servicio es solo para la entidad bancaria; cumple una función legítima pero no sirve al consumidor. Si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios -razona el tribunal-, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir.

La Sala razona igualmente que cuando se produce un descubierto opera el interés de demora de la contratación bancaria (considerado por la jurisprudencia como de naturaleza indemnizatoria). Si a este interés de demora le sumamos la comisión resulta a todas luces una sanción desproporcionada, que carece de justificación. Es por tanto, abusiva.

Se vulnera, entre otros, los artículos 86, 87.5 y 89.3 de la Ley General de Consumidores y Usuarios: se priva al cliente de conocer el medio de reclamación que se va a emplear y por el que se le cargan 30 euros. Tampoco permite saber cuánto se le carga, o en cuántos días debe regularizar la situación o atender la reclamación; las obligaciones de pago recaen en exclusiva en la parte prestataria o acreditada; no hay reciprocidad en las prestaciones, pues las reclamaciones al banco no generan una indemnización correlativa a favor del cliente. Finalmente, es abusiva la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación.

Previo control administrativo

La entidad Kutxabank considera que la comisión se había comunicado al Banco de España y al Departamento de Consumo del Gobierno Vasco, pero la Audiencia entiende que nada de ello ha quedado acreditado, ni siquiera que se hubiera producido alguna modificación de la comisión; no obstante, ello no hubiera sido óbice a que el tribunal declarara su eventual abusividad.

Precedentes judiciales

No es la primera vez que los tribunales se pronuncian sobre este tipo de cláusulas, comunes en los contratos bancarios. La propia sentencia indica que la nulidad de las mismas ha sido acogida en varias sentencias: "Las razones hasta aquí expuestas no resultan una extravagancia. Han sido acogidas en ejercicio de acciones individuales por otros tribunales, y además, desde antaño (..)". Entre ellas destaca:

- La SAP Salamanca, Secc. 1ª, 9 febrero 2009, rec. 531/2008, que señalo que (…) "repercutir, además de un tipo de interés, una comisión de exceso o descubierto carece de justificación legal y supone un doble cobro generador de enriquecimiento injusto”.

- La SAP Salamanca, Secc. 1ª, 8 marzo 2010, rec.57/2010, en el mismo sentido.

- La SAP Jaén, Secc. 1ª, 3 mayo 2010, rec. 147/2010

- La SAP Sevilla, Secc. 8ª, 10 mayo 2011, rec. 265/2011

- O la SAP Tarragona, Secc. 1ª, 3 septiembre 2012, rec. 206/2012, que anula una cláusula