El Tribunal Supremo y el Constitucional han resuelto respectivamente dos casos en los que las trabajadoras habían visto mermadas sus expectativas laborales mermadas sus expectativas laborales en sus empresas con motivo de una baja por embarazo de riesgo seguida de la correspondiente por maternidad.
En ambos casos, como consecuencia de las bajas sucesivas por embarazo de riesgo y maternidad las trabajadoras sufrieron perjuicios profesionales, lo que según han fallado ambos tribunales en cada caso, supone una discriminación por razón de sexo porque los motivos de estas bajas son situaciones que afectan de modo exclusivo a las mujeres.
Sentencia del Tribunal Constitucional
En el caso resuelto por el Constitucional, sentencia de la Sala Segunda, de 16 Enero 2017 (Rec.2723/2015) la trabajadora no pudo optar a una mejora en su puesto de trabajo porque no se le comunicó esta posibilidad mientras estaba de baja por riesgo en el embarazo. La sentencia, cuyo ponente ha sido el Magistrado Antonio Narváez anula por tanto, la resolución recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA).
Los hechos que dieron lugar a la demanda de amparo son los siguientes: la recurrente tenía firmado con la empresa un contrato indefinido como limpiadora, con una jornada parcial de 20 horas semanales y con desarrollo de su actividad laboral en un centro de salud. En marzo de 2010, causó baja laboral por embarazo de riesgo, situación a la que siguió la baja por maternidad. En julio de ese mismo año, la empresa contrató, también con carácter indefinido, a otra persona para que prestara el mismo servicio que la demandante, pero con una jornada laboral de 30 horas semanales y con destino en un nuevo centro de salud. Cuando, concluida la baja, se incorporó a su puesto de trabajo y se enteró de la nueva contratación, la demandante pidió su traslado al nuevo centro de salud y la ampliación de su jornada laboral de 20 a 30 horas semanales, lo que la empresa le denegó pese a que, al tener su contrato mayor antigüedad, tenía preferencia para ocupar el nuevo destino según el Convenio aplicable.
Según la doctrina constitucional, el embarazo es un “factor diferencial” que incide únicamente en las mujeres. Por esta razón, la protección de este “hecho biológico” y de la salud de la mujer debe ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales; lo contrario, es decir, “la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen” supuestos de discriminación por razón de sexo. El Tribunal también tiene dicho que si bien el art. 14 CE “no consagra la promoción de la maternidad”, sí proscribe “toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral”, por lo que “la asignación de consecuencias laborales negativas” al ejercicio de la maternidad puede vulnerar el derecho fundamental a la igualdad.
La Sala Segunda entiende que la actuación empresarial vulneró el derecho a la igualdad de la demandante porque le causó un perjuicio profesional por su condición de mujer. En concreto, la demandante no pudo optar a la mejora de su situación laboral (ni se le permitió hacerlo cuando se reincorporó a su puesto de trabajo) porque se encontraba de baja cuando la empresa se vio en la necesidad de contratar a otra persona. Es decir, como consecuencia del embarazo de riesgo y de la posterior maternidad, la demandante no pudo “ejercitar un derecho de preferencia que le reconocía el convenio colectivo”, que sí habría podido hacer valer si hubiera estado en situación “de activo laboral en la fecha en que surgió la necesidad empresarial”.
Esta situación de perjuicio, añade la sentencia, viene derivada de su condición de mujer, pues “se debió en exclusiva al hecho de encontrarse de baja laboral por embarazo de riesgo y ulterior maternidad, única situación en la que solo es posible encontrarse una persona si es mujer”. De no haber estado de baja laboral por ese motivo, la trabajadora habría podido hacer valer su preferencia para cambiar de puesto de trabajo, de lo que se deduce que “se hallaba en una situación de peor condición que el resto de sus compañeros (…)”.
“En definitiva –afirma la sentencia-, la entidad empleadora debería haberle dado en algún momento a la actora la oportunidad de ejercitar su derecho preferente para, de este modo, darle un tratamiento igualitario al que había tenido con el resto de compañeros de trabajo a tiempo parcial que sí tuvieron esa oportunidad”. “La falta de comunicación por parte del empresario a la trabajadora de baja (…) así como la negativa a reconocerle dicho derecho a su reincorporación (…) provocó como efecto peyorativo que la demandante perdiera su oportunidad de poder ejercer aquel derecho”. Por todo ello, al actuar de ese modo, la empresa vulneró el derecho de la demandante a no sufrir discriminación por razón de sexo.
Esta sentencia cuenta con el voto particular del Magistrado González-Trevijano considera que la demanda de amparo debió inadmitirse a trámite por falta de agotamiento de la vía judicial previa, un requisito que se justifica en el carácter subsidiario del recurso de amparo. En su opinión, antes de acudir al Tribunal Constitucional, la demandante debió promover un incidente de nulidad de actuaciones para que el TSJA, que en su sentencia obvió el debate sobre la posible vulneración del derecho a la igualdad, pudiera dictar un nuevo pronunciamiento y reparar la lesión del art. 14 CE denunciada.
Sentencia del Tribunal Supremo
Por su parte en el caso objeto de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (nº 10/2017, de 10 de enero) las trabajadoras tras su incorporación de sus no percibieron incentivos correspondientes al primer mes desde su incorporación al puesto de trabajo porque la empresa computó como ausencias el período en el que estuvieron de baja por embarazo de riesgo y maternidad, viendo claramente alteradas sus retribuciones.
La Sala IV, de lo Social, ha establecido en esta sentencia que es discriminatoria y contraria a derecho “la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos”.
El alto tribunal estima la demanda de conflicto colectivo planteada por CC.OO. de Andalucía contra la empresa CATSA, referido a sus trabajadoras en los centros de Granada y Málaga. Los hechos probados indicaban que las empleadas que “por causa de embarazo y/o maternidad han visto suspendida su actividad laboral por disfrutar de los permisos correspondientes, el primer mes de reincorporación a su puesto de trabajo no perciben cantidad alguna por ninguno de los referidos incentivos, y sólo comienzan a percibir cantidad por incentivos al mes inmediatamente posterior al de su reingreso y en función de los servicios laborales efectivamente prestados a partir de tal reincorporación”.
El Supremo, que revoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que desestimó en primera instancia la demanda de CC.OO., explica que la baja por parto y por riesgo durante el embarazo afectan de modo exclusivo a las mujeres por razón precisamente de su sexo. Añade que las trabajadoras que pasan a esas situaciones de baja “ven alteradas sus retribuciones en el momento de su reincorporación, pues no perciben incentivos hasta que no vuelven a transcurrir los periodos necesarios para su devengo, computados sólo desde la fecha de dicha reincorporación. Ni siquiera consta que se tenga en cuenta al efecto la situación que quedó fijada en el momento en que iniciaron la baja, de suerte que cabría decir que a dichas trabajadoras se las considera como ausentes hasta la fecha de su reincorporación”.
Tal consecuencia, para el Supremo, “implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo”.
La resolución añade que, en el caso de la baja por maternidad, la apreciación de discriminación podría ser enervada con la afirmación de que también los progenitores varones, bien por adopción o acogimiento, bien por cesión del permiso de maternidad, pueden verse afectados en la misma medida que lo son las trabajadoras mujeres. “Pues bien –añade la sentencia--, resulta que la prohibición de discriminación alcanzaría también a éstos por cuanto las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como instrumentos de corresponsabilidad familiar que actúan de mecanismos activos de igualdad de mujeres y hombres.
En cualquier caso, recuerda que es un hecho indiscutiblemente notorio el que en nuestro país sigue siendo absolutamente mayoritario el uso de estos permisos por parte de las mujeres, “lo que nos llevaría a sostener que, aun si se afirmara la neutralidad de la medida, en todo caso, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres”.
En consecuencia, y para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Y, para que tal situación desfavorable no se produzca, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior al del abono de los incentivos, pues es éste un requisito que la situación de permiso hace imposible.
La empresa CATSA tiene establecido un sistema de retribuciones variables en el que se distingue el denominado incentivo general de operaciones (IGO) y el igualmente llamado incentivo de éxito comercial (prima de producción). La empresa señalaba que ninguno de tales incentivos se devengaba durante el periodo en que no existe actividad laboral, lo que, en consecuencia, motivaba que no los abonase en relación a los periodos de baja por maternidad o por riesgo durante el embarazo, provocando con ello que, tras la reincorporación, las trabajadoras afectadas no percibiesen esa partida salarial hasta el momento de abono de los periodos que, nuevamente, hubisen comenzado a devengar (en los términos en que está fijado el momento del pago para cada uno de los dos incentivos controvertidos).
El Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente María Lourdes Arastey, insiste en que lo debatido en este pleito afecta al momento de la reincorporación de las trabajadoras y no así al importe de la prestación o mejoras de Seguridad Social percibidas durante el periodo de baja. No se pone en cuestión tampoco el abono de cantidades salariales a lo largo de dicho periodo de suspensión de la relación laboral. En suma, no estaba en discusión el mantenimiento de los derechos de las mujeres trabajadoras en relación a su remuneración o al beneficio de una prestación adecuada durante su permiso de maternidad o baja por riesgo durante el embarazo.
