J. M. Barjola. - Despedir a un trabajador que falte el 20% o más de días laborables al trabajo durante dos meses no es inconstitucional. Así lo ha establecido el Pleno del Tribunal Constitucional, al responder una cuestión de constitucionalidad planteada por un juzgado barcelonés sobre el artículo 52 d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. La decisión, de 19 de octubre de 2019 (disponible en este enlace) ha contado con la opinión contraria de cuatro de los doce magistrados. 

La cuestión trae causa del despido objetivo de una trabajadora que faltó al trabajo nueve días de 40, ocho con justificación por una incapacidad temporal. La empresa despidió a la empleada argumentando que había faltado el 22,5% de jornadas hábiles de dos meses de trabajo. Desde la reforma del 2012, el despido objetivo por ausencias continuas, aunque justificadas, es posible si las ausencias alcanzan el 20% de los días laborables de un periodo de al menos dos meses. 

Tras la comunicación de despido, la empleada decidió acudir a tribunales para declarar el despido nulo (esto es, que vulnera un derecho fundamental). Sostenía que el artículo 52 d) vulneraba los artículos 14 y 15 de la Constitución (igualdad y derecho a la integridad física), ya que implicaban una amenaza y coacción hacia el trabajador enfermo, al disuadirle de permanecer en situación de incapacidad temporal por temor a ser despedido. 

Ante la cuestión planteada, el Constitucional se ha pronunciado esta vez a favor de los intereses empresariales. El fallo ha considerado que despedir a un trabajador tras un número de bajas concretas, aunque justificadas, es un derecho legítimo de la empresa para “proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo”. 

Así, el Tribunal ha apuntado que el despido es una medida necesaria en vista de la “onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador”, y que, en todo caso, el precepto no es de aplicación en casos de enfermedad graves y de larga duración.

El TC ha recordado así que el artículo 38 de la Constitución encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de la libertad de empresa, así como la defensa de la productividad. Es por ello que la naturaleza del despido del artículo 52 d) obedece, en opinión del pleno, a una finalidad lícita, que es la de eximir al empresario de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa en exceso para la empresa, por las repetidas faltas de asistencia del trabajador. 

El fallo ha destacado que esta postura es también compartida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En el reciente caso Ruiz Conejero, el tribunal comunitario avaló la postura de la ley española al considerar que “el absentismo laboral debido a bajas por enfermedad intermitentes de corta duración constituye una causa de extinción de la relación laboral, para evitar un incremento indebido de los costes laborales empresariales”. En esta línea también ha posicionado la opinión de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado
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Cuatro votos a doce

La decisión, sin embargo, no ha estado exenta de discusión. El fallo ha venido acompañado del voto particular de cuatro de los doce magistrados, que han mostrado clara disconformidad con la decisión tomada y se han inclinado por la protección del trabajador. 

En este sentido, el magistrado Fernando Valdés Dal-Ré ha tachado la medida del todo desproporcionada porque el artículo 52 d) vulnera las garantías de los trabajadores. Así, ha apuntado que “afirmar que esa circunstancia [faltar al trabajo un 7,84% de días laborales en un año] pone en riesgo la productividad de la empresa, y por tanto el art. 38 CE, me parece una clara desproporción, por no calificarlo de otro modo”. A la opinión de Valdés Dal-Ré se ha sumado en parte el magistrado Cándido Conde Pumpido. 

Por su parte, la magistrada María Luisa Balaguer Callejón ha criticado que el precepto discutido analice los efectos de la ausencia del trabajador sin tomar en cuenta el impacto de las ausencias en la empresa en relación con los ratios de absentismo. Esta relación sí era tomada en consideración antes de la reforma llevada a cabo en 2012. Sin embargo, su eliminación en la ley es, según Balaguer, una forma de aumentar los despidos por causas objetivas en contra de las garantías constitucionales. La reforma, apunta la magistrada, “se descalifica por sí sola desde el punto de vista constitucional”. 

También ha indicado la Magistrada discrepante que el precepto es discriminatorio hacia las mujeres, porque es este colectivo el que en mayor medida debe ausentarse por su mayor dedicación al cuidado de los hijos, los discapacitados y los dependientes. 

A la opinión se ha adherido también el cuarto magistrado disconforme, don Juan Antonio Xiol Ríos.