El Pleno del Tribunal Constitucional (TC) ha dictado una sentencia, de fecha 10 de junio de 2014, por la que declara conforme a la Constitución la previsión del art. 174.1 de la Ley de Seguridad Social de 1994 según la cual es necesario haber contraído matrimonio para poder acceder a la pensión de viudedad en caso de fallecimiento del cónyuge. Por ello, deniega el amparo a un ciudadano homosexual que reclamaba la pensión de viudedad tras convivir cuarenta años con su pareja, que falleció en 2002, con anterioridad por tanto a la publicación de la ley que autorizaba el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Los hechos
La cuestión interna de inconstitucionalidad fue formulada por el propio Pleno del TC para poder resolver el recurso de amparo presentado en 2004 por un ciudadano al que le fue denegada la pensión de viudedad porque en agosto de 2002, cuando falleció su pareja, no estaban casados.
El recurrente alegaba que no pudo cumplir ese requisito, que se establece en el precepto cuestionado, porque en esas fechas los homosexuales aún no podían contraer matrimonio. Por todo ello, entendía que la ley vulnera el art 14 del a Constitución al discriminar a las parejas de hecho homosexuales por razón de sexo.
La sentencia del TC
Los argumentos del Tribunal se recogen en los siguientes fundamentos de derecho de su sentencia:
"2. La cuestión interna de inconstitucionalidad se suscita en relación con un precepto, el referido art. 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social, de cuya aplicación depende el fallo del recurso de amparo núm. 6704-2004. Tal como se desprende del Auto de planteamiento de la cuestión (ATC 8/2013, de 15 de enero), la duda de constitucionalidad se refiere concretamente a si el precepto cuestionado, en la medida en que sólo reconoce la pensión de viudedad al cónyuge supérstite, pudiera suponer una vulneración del art. 14 CE, al llevar consigo una desigualdad de trato de las parejas homosexuales respecto de las parejas heterosexuales, y por tanto una discriminación por razón de la orientación sexual, proscrita en el segundo inciso del artículo 14 CE, toda vez que al no existir, en el momento en que se le denegó la pensión al recurrente en el amparo del que trae causa la presente cuestión, posibilidad legal de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, las parejas estables homosexuales nunca podían encontrarse en la situación legal exigida por el art. 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social, con la consiguiente imposibilidad de acceder a la pensión de viudedad.
Así, el ATC 8/2013 que promueve la cuestión no fundamenta su duda sobre la constitucionalidad del precepto legal en relación con la cláusula general de igualdad del primer inciso del art. 14 CE, sino en relación con las concretas prohibiciones de discriminación que este mismo precepto constitucional enuncia a continuación en su segundo inciso.
Según resulta de sus alegaciones, referidas con detalle en los Antecedentes de esta resolución, el Abogado del Estado, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y el Ministerio Fiscal solicitan la desestimación de la cuestión.
3. Una vez establecidos los términos de la cuestión interna que nos ocupa, debemos, antes de entrar en el fondo del asunto, recordar que aunque el marco legal sobre el que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad ha sido modificado con posterioridad a que se plantease el recurso de amparo del que trae causa la cuestión –a través, sustancialmente, de la reforma del art. 44 del Código Civil por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio o del propio art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social-, tal modificación no hace inaplicable el marco legal anterior a aquel supuesto.
Como recuerda la STC 87/2012, de 18 de abril, FJ 3, para las cuestiones de inconstitucionalidad, hemos declarado que “los efectos extintivos sobre el objeto del proceso como consecuencia de la derogación o modificación de la norma cuestionada vienen determinados por el hecho de que la norma cuestionada, tras esa derogación o modificación, no sólo resulte aplicable en el proceso a quo sino también que de su validez dependa la decisión a adoptar en el mismo”.
En el presente caso, la modificación del marco legal referido a la pensión de viudedad no permite apreciar la desaparición sobrevenida del objeto de la cuestión interna de inconstitucionalidad, pues el marco legal vigente en el año 2002 es el aplicable en el proceso a quo y de su validez depende la decisión a adoptar en el mismo. En efecto, en el presente supuesto, las normas aplicables, en lo que se refiere al derecho a la pensión de viudedad, se encuentran determinadas por la fecha del hecho causante de la prestación pretendida por el recurrente en amparo, 6 de agosto de 2002 (momento en que se produjo del fallecimiento del pensionista conviviente de hecho). Fecha en la que las normas reguladoras de la pensión de viudedad, art. 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 44 del Código Civil, en la redacción vigente en el año 2002, exigían como requisito para su percepción el vínculo matrimonial, vínculo que no podían contraer las personas del mismo sexo.
4. De acuerdo con la doctrina de este Tribunal, entre las prohibiciones de discriminación proscritas por el art. 14 CE “ha de entenderse comprendida la discriminación por causa de la orientación sexual, pues si bien es cierto que esta causa no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indubitadamente una circunstancia incluida en la cláusula “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación (por todas, STC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 3)” [STC 41/2013, de 14 de febrero, FJ 6].
A esta conclusión ha llegado este Tribunal, a partir de la constatación de que la orientación homosexual comparte con el resto de los supuestos mencionados en el art. 14 CE el hecho de ser una diferencia históricamente muy arraigada y que ha situado a los homosexuales, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE, por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra esta minoría; y, por otro, del examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE, debe servir de fuente interpretativa del art. 14 CE.
5. Establecido lo anterior, cumple añadir que la eventual contradicción, por parte del precepto sometido a nuestro enjuiciamiento, con el derecho a la no discriminación por razón de orientación sexual que proscribe el segundo inciso del artículo 14 CE, se circunscribe a un aspecto concreto, cual es que solamente los cónyuges podían ser beneficiarios de la pensión de viudedad y, en consecuencia, a los miembros de parejas de hecho homosexuales les estaba vedado acceder a esa prestación, puesto que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2005, aquéllos no podían contraer vínculo matrimonial.
Precisamente, la posibilidad de contraer o no matrimonio ha sido un aspecto de especial significación para la doctrina constitucional, a la hora de enjuiciar supuestos en que el ordenamiento jurídico brindaba a los cónyuges un tratamiento más favorable que el dispensado a las parejas de hecho, incluidos los casos relacionados con prestaciones de la Seguridad Social. El Tribunal ha afirmado que “es claro que en la Constitución española de 1978 el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes” y que las diferencias entre una y otra situación podían “ser legítimamente tomadas en consideración por el legislador a la hora de regular las pensiones de supervivencia” (STC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 3), pero también que la existencia de libertad para contraer matrimonio es un factor que permite justificar, adicionalmente, ese distinto tratamiento (por todas, STC 184/1990, de 15 de noviembre, y más recientemente AATC 188/2003, de 3 de junio, 47/2004, de 10 de febrero, 77/2004, de 9 de marzo, 177/2004, de 12 de mayo, o 203/2005, de 10 de mayo).
Ahora bien, tales aserciones no implican, indefectiblemente, que en cualquier situación en que los convivientes more uxorio se vean impedidos de contraer matrimonio, tal eventualidad deba engendrar una obligación, a cargo de los poderes públicos, de brindar a los miembros de parejas de hecho un tratamiento jurídico equiparado al previsto para los cónyuges pues, en caso de no existir tal libertad, es necesario valorar si la causa impeditiva del matrimonio pugna con los principios y reglas constitucionales, de manera que este Tribunal deberá comprobar si las causas que hipotéticamente lo impiden resultan constitucionalmente admisibles. Tal es el modo de razonar de la STC 180/2001, de 17 de septiembre, FJ 3, en el que, con cita de doctrina anterior, se estableció la siguiente conclusión:
„[N]o toda imposibilidad de cumplir los requisitos legales para contraer matrimonio permite concluir que quienes se ven así impedidos tienen, sólo por ello, los mismos derechos y deberes que quienes conviven matrimonialmente.
Para que esto sea así la causa que limita la libertad de casarse debe ser una causa que pugne con los principios y reglas constitucionales. En estas circunstancias, al no darse las condiciones de libertad para contraer matrimonio o no hacerlo debido a causas constitucionalmente proscritas, debe presumirse que quienes convivieron more uxorio lo hicieron así porque no gozaron de la libertad efectiva para contraer matrimonio y, en consecuencia, debe reconocérseles los mismos derechos que hubieran tenido de haber
formado una convivencia matrimonial.‟
6. Afirmado lo anterior, debemos por tanto examinar si la causa que en el presente supuesto limita la libertad de contraer el vínculo matrimonial es una causa que pugne con los principios y reglas constitucionales.
Es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina sentada recientemente por el Tribunal en su STC 198/2012, de 6 de noviembre, la configuración del matrimonio como unión que sólo cabe entre personas de diferente sexo es una opción del legislador acorde con nuestra Constitución, sin que ello implique, no obstante, que esa sea la única configuración constitucionalmente legítima de la institución.
Por ello, como ha afirmado este Tribunal en su ATC 222/1994, de 11 de julio, pronunciándose sobre un supuesto como el que ahora nos ocupa (relativo también a la posible vulneración del art. 14 CE por la denegación de pensión de viudedad a superviviente de una pareja homosexual), “la exigencia del vínculo matrimonial como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad establecida dentro del sistema de Seguridad Social no pugna con el art. 14 C.E., ni tampoco las medidas de los poderes públicos que otorguen un trato distinto y más favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convencionales (SSTC 184/1990 y 66/1994)”.
No pugna con el art. 14 CE por la razón esencial de que “al igual que la convivencia fáctica entre una pareja heterosexual, la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (art. 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes” (STC 184/1990; ATC 222/1994). Y ello implica que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio, como la pensión de viudedad, “a la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual” (ATC 222/1994, FJ 2).
El legislador tiene, como ha afirmado este Tribunal reiteradamente, un amplio margen de apreciación y configuración del régimen de prestaciones económicas de la Seguridad Social y, por tanto, de decisión acerca de las situaciones que han de considerarse o no merecedoras de protección social (por todas, STC 41/2013 y las allí citadas).
Dentro de ese amplio margen de apreciación, el legislador en la LEGSS de 1994 decidió perfilar una pensión de viudedad que si bien, como este Tribunal ha tenido ocasión de señalar, no responde a la existencia de una situación de necesidad, sino “a la compensación de un daño cual es la falta o minoración de unos ingresos de los que participaba el cónyuge supérstite y, en general, afrontar las repercusiones económicas causadas por la actualización de una contingencia (la muerte de uno de los cónyuges)” (STC 41/2013, FJ 4), se restringe a los supuestos en los que existe un vínculo matrimonial entre causante y beneficiario como forma singular de protección de la unión familiar que cumple con determinados requisitos legales, que son los del matrimonio. No estaba, pues, entonces concebida la pensión de viudedad como una institución llamada, sin más, a compensar el daño de la minoración de ingresos sufrida por el superviviente de una pareja, sino a compensar ese daño cuando se producía en el ámbito de la familia sustentada en el previo matrimonio.
Las uniones de hecho heterosexuales resultaban excluidas del acceso a la pensión porque pudiendo acceder al matrimonio decidían libremente no hacerlo y, por tanto, no cumplir con los requisitos legales, debiendo, por tanto, correr con las consecuencias de ello (STC 184/1990, FJ 1). Las uniones homosexuales quedaban fuera de la esfera de protección porque la configuración del matrimonio en aquel momento –lo que habría de cambiar después- era una configuración clásica o tradicional del mismo, que respondía a la idea de que uniones homosexuales y heterosexuales tenían una funcionalidad distinta dentro de la sociedad. Conviene recordar a estos efectos que, como tuvimos ocasión de señalar, la
extensión de la pensión de viudedad a quienes convivían de forma estable extramatrimonialmente estaba lejos de ser la pauta en la legislación internacional y en el Derecho comparado en aquel momento [STC 184/1990 (FJ 5)]. Es más, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tuvo ocasión de pronunciarse, en el caso Mata Estévez c. España, sobre la conformidad al derecho a la igualdad y a la no discriminación del sistema español que vinculaba el acceso a la pensión de viudedad a la previa existencia de vínculo matrimonial, afirmó, en su sentencia de 10 de mayo de 2001, que tal regulación no era discriminatoria puesto que perseguía un fin legítimo -“a saber, la protección de la familia fundada en los vínculos del matrimonio”- y existía una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin en cuestión. El Tribunal estimó, pues, que el trato diferenciado dispensado a las relaciones homosexuales entraba dentro del legítimo margen de apreciación del Estado. Idea que ha reiterado más recientemente, en su sentencia de 24 de junio de 2010 (caso Schalk and Kopf c. Austria, § 108), en la cual ante la alegación de los demandantes de que si un Estado ofrece a las parejas de un mismo sexo un medio de reconocimiento alternativo al matrimonio, está obligado a otorgarles un estatus que se corresponda a todos los efectos con el propio de la institución matrimonial, el Tribunal afirma no compartir ese argumento, al entender que “los Estados disfrutan de un cierto margen de apreciación respecto de la situación concreta derivada de los medios alternativos de reconocimiento”.
Así lo ha sostenido también este Tribunal que, recientemente, en su STC 41/2013 (FJ 3), recordaba que “se ha venido considerando de forma reiterada por nuestra doctrina que la exclusión de las parejas de hecho de la protección dispensada en materia de pensión de viudedad por el sistema público de Seguridad Social no resulta contraria a la Constitución, sin perjuicio de que, como también hemos tenido ocasión de advertir en esa misma doctrina, tampoco existe obstáculo constitucional alguno a que el legislador pueda extender la protección de la pensión de viudedad a las uniones de hecho estables, heterosexuales u
homosexuales”.
Ha de ser, por tanto, el legislador –en modo alguno este Tribunal actuando de legislador positivo retrospectivo y comprometiendo desembolsos económicos del erario público- el que, en su caso, decida, al hilo de los cambios sociales, cuál es el momento en que procede extender la pensión de viudedad a otros supuestos y con qué alcance. Así lo ha hecho el legislador con posterioridad, tanto con la regulación del matrimonio homosexual en la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, lo que permite a los cónyuges supervivientes de matrimonios homosexuales solicitar la correspondiente pensión de viudedad, como con la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que extiende este beneficio, con ciertas limitaciones y requisitos, a todas las parejas de hecho estables, tanto heterosexuales como homosexuales, previendo, además, en su Disposición adicional 3ª, su aplicación a situaciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor. Una decisión de política legislativa ciertamente legítima (STC 41/2013, FJ 3), como también lo era, no obstante, la anterior, que ninguna tacha ofrecía, por las razones ya expuestas, desde la perspectiva del art. 14 CE."
Voto particular
La sentencia cuenta con el voto particular discrepante de la vicepresidenta del Tribunal, Adela Asua, así como de los magistrados Fernando Valdés Dal-Ré, Juan Antonio Xiol y Luis Ignacio Ortega, este último, ponente de la resolución.
Los magistrados que suscriben el voto particular sostienen que debieron estimarse tanto la cuestión de inconstitucionalidad como el recurso de amparo pues entienden que la discriminación no se produce porque la norma trate de forma diferenciada a las personas casadas y a las que integran una unión de hecho libre y voluntariamente constituida", sino porque en este caso "no existe libertad para optar entre contraer matrimonio o no contraerlo, en la medida en que, hasta la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, el matrimonio no era factible entre personas del mismo sexo".
Por ello, Según los magistrados discrepante, debió valorarse si la regulación de la pensión de viudedad vigente en 2002 utilizó "un criterio discriminatorio en razón de la orientación sexual", en cuanto establecía un requisito que en ese momento era de imposible cumplimiento para los homosexuales.
