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	Naturaleza y límites constitucionales de la compensacion equitativa por copia digital privada establecida en la Ley 23/2006 de modificacion del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual

De: Guillermo G. Ruiz Zapatero
Fecha: Mayo 2007
Origen: Noticias Jurídicas

Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor. Está dedicado a César Albiñana-García-Quintana, fallecido en Madrid el 11 de marzo de 2007.

El copyright es un monopolio y produce todos los efectos que el consenso general de la humanidad atribuye a los monopolios (…) El sistema de copyright tiene grandes ventajas y grandes desventajas, y es nuestro cometido determinar unas y otras y adoptar una decisión que asegure, todo lo posible, las ventajas y excluya, todo lo posible, las desventajas. La acusación que traigo contra el proyecto legislativo de mi honorable e instruido amigo es que deja las ventajas tal y como son en la actualidad e incrementa las desventajas al menos cuatro veces.

(Macaulay, alocución en The House of Commons, 1841)

Las coaliciones de distribución retardan la capacidad de una sociedad para adoptar nuevas tecnologías y para reasignar recursos en respuesta a las condiciones cambiantes, reduciendo así la tasa de crecimiento económico.

(Mancur Olson, 1982)

El examen de los antecedentes del proceso de elaboración de disposiciones legislativas depara, a veces, sorpresas, cuando se consideran aspectos abordados inicialmente en el mismo que finalmente han sido relegados, o cuestiones relativas a una deficiente instrumentación técnica tendente a evitar desventajas asociadas a determinadas medidas. Este ha sido el caso, en nuestra opinión, de la Ley 23/2006 de 7 de Julio, por la que se modifica el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de Abril en lo que se refiere, sobre todo, a la regulación de la compensación por copia privada realizada mediante equipos y soportes digitales.

I. La exposicion de motivos de la Ley 23/2006

Estos son los motivos invocados por la propia en relación con la compensación:

Esta nueva regulación responde a la necesidad de armonizar los intereses tanto de los titulares de derechos de propiedad intelectual afectados por la limitación de copia privada, establecida en el artículo 31.2 de la Ley, como de los distribuidores de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación por copia privada, y trata de establecer un marco equilibrado que constituya un régimen en beneficio de todos los agentes afectados y adecuado a las nuevas realidades sociales y tecnológicas de la sociedad de la información.

La reforma del régimen de copia privada introduce las debidas diferencias entre el entorno analógico y el digital, ya que la copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mayor impacto económico. Así, se establece un régimen jurídico con la flexibilidad suficiente para adecuarse debidamente a la realidad tecnológica en constante evolución. Por ello, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el apartado 5 del vigente artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual sólo será de aplicación a los equipos, aparatos y soportes materiales analógicos.

Asimismo, se da una primera solución transitoria en la que sea de plena aplicación la diferencia entre los entornos analógico y digital; para ello se añade un listado de otros equipos, aparatos y soportes materiales digitales, se precisa la compensación que los sujetos obligados al pago, definidos en el apartado 4.a del citado artículo 25, deberán de abonar a los acreedores y se excluyen expresamente los discos duros de ordenador, sin que haya sido necesario explicitar la exclusión de las conexiones ADSL, dado que éstas no son, por su propia naturaleza, ni equipos, ni aparatos, ni soportes materiales susceptibles de reproducir, sino que son meras conexiones, por lo que en ningún caso podrían quedar sujetas a pago de ninguna clase, en atención a unas reproducciones de imposible realización.

Del mismo modo y a través de la adaptación de las normas relativas a los límites de los derechos al nuevo contexto se sigue manteniendo un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las distintas categorías de titulares y los de los usuarios de las obras y prestaciones protegidas.

(…)

De acuerdo con la Directiva, se aclara que la reproducción ha de ser efectuada por una persona física para su uso privado. Asimismo, se establece que la compensación prevista en el artículo 25 deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a que se refiere el artículo 161. De este modo se da cumplimiento a lo exigido por la Directiva 2001/29/CE y se habilita al Gobierno para modificar lo referente a la relación entre dichas medidas tecnológicas y el límite de copia privada.”

II. Dictamen del consejo de estado (expediente 187/2005) sobre el anteproyecto de ley por el que se modifica el texto refundido de la LPI

El anteproyecto de la Ley 23/2006 fue dictaminado preceptivamente por el Consejo de Estado el 10 de marzo de 2005, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

En relación con la compensación por copia privada, que no estaba incorporada en el anteproyecto dictaminado, el Dictamen del alto órgano consultivo observó lo siguiente:

• ha suscitado serios recelos, en muy diferentes ámbitos, la opción por el mantenimiento del sistema de remuneración equitativa para la copia privada previsto en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, por entender que los cánones previstos en dicho precepto están pensados para la copia analógica y no son válidos para la copia digital (artículo único, apartado cuatro, del anteproyecto de Ley, en relación con el artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual). En este punto, se ha hecho notar que la Directiva 2001/29/CE utiliza el concepto de "compensación equitativa", que obliga a resarcir el daño efectivamente causado y, por ello, pone en cuestión la pervivencia de la redacción actual del artículo 25, que no da respuesta a los problemas planteados por el entorno digital.

• las alegaciones presentadas durante su tramitación por las entidades y asociaciones interesadas evidencian una compleja problemática subyacente desde hace años que, agudizada por la decisiva influencia de las tecnologías de la información, pone en cuestión el vigente modelo de propiedad intelectual, y que por ello exigirá de una respuesta global que cohoneste adecuadamente las diversas posiciones en conflicto. No en vano, el desacuerdo entre los distintos agentes acerca de algunas cuestiones ya contempladas en la vigente Ley de Propiedad Intelectual ha trascendido igualmente -como reflejo particular de una conflictividad general del sector- a la hora de proceder a la transposición de la Directiva 2001/29/CE, constituyendo un importante obstáculo para su incorporación en el plazo establecido por la normativa comunitaria, que concluía el día 22 de diciembre de 2002.

• Este desacuerdo parece obedecer, al menos en parte, a que la Directiva 2001/29/CE no impone un modelo concreto de protección de la propiedad intelectual, sino que deja un amplio margen de opciones políticas a los Estados miembros, pudiendo éstos optar o no por algunos aspectos de la regulación europea. En este marco flexible, existía la posibilidad de introducir una regulación de los derechos de propiedad intelectual diferente de la contemplada hasta la fecha en la Ley de Propiedad Intelectual y, por ende, distinta de la que recoge el anteproyecto de Ley.

• resulta obligado advertir que las observaciones de mayor entidad se plantean en relación con las siguientes cuestiones: primera y fundamental, la copia privada, con los problemas que suscita la distinción entre copia privada analógica y copia privada digital, todo ello en relación con el establecimiento de un sistema de compensación equitativa, en el sentido que exige la normativa comunitaria (pp. 22-27 del dictamen)

• El anteproyecto de Ley (artículo único, apartado uno) amplía el contenido del derecho de reproducción, actualmente recogido en el artículo 18 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996, para dar cabida a aquellas fijaciones de la obra original realizadas con sistemas digitales. De este modo, el mencionado precepto quedará redactado -según el texto proyectado- como sigue:

Artículo 18. Reproducción. Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte de una obra, que permita su comunicación y la obtención de copias.

Esta nueva redacción es una transcripción del artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE, por lo que, en este punto, es obligado concluir que la transposición de la normativa comunitaria ha sido realizada de manera satisfactoria.

• Como es sabido, los cánones fijos previstos en el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996 estaban pensados -en su momento- para hacer frente a las copias realizadas por sistemas analógicos.

• En definitiva, el anteproyecto de Ley ahora sometido a consulta opta por aplicar el sistema de cánones fijos de los soportes analógicos -recogido artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual- a los equipos digitales, sin distinguir debidamente entre la copia analógica y la copia digital. Con todo, no es posible desconocer que la dificultad de evaluar el impacto que los soportes digitales tienen en los derechos de propiedad intelectual, unido a la creciente magnitud de la piratería informática, ha llevado a que algunos países europeos extiendan el sistema de cánones a los aparatos digitales, en concreto, a los PCs, para hacer frente a este fenómeno. Pero sucede que el anteproyecto de Ley sometido a consulta, al incorporar esa misma solución, es excesivamente parco en su regulación, renunciando a desarrollar más detalladamente algunos interrogantes que la misma plantea, como el tipo de equipos y soportes digitales que deben pagar el canon y la cuantía del mismo -los cuales no están expresamente contemplados en el citado artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, salvo interpretación forzada de este precepto-, o la incidencia concreta de la utilización de estas medidas tecnológicas sobre el monto y procedencia del citado canon, por sólo citar algunos aspectos tan abiertos como discutibles. Por ello, aun manteniendo el texto actual del proyecto, el Departamento proponente debe valorar la posibilidad de introducir algún mecanismo que, en un futuro, permitiera -a las Cortes Generales- adaptar el citado artículo 25 de la Ley a los diferentes soportes, a medida que estén más claros los criterios de medición y evaluación del impacto de las copias digitales en los derechos de propiedad intelectual. En este punto, no resulta ocioso resaltar que, en el ámbito comparado, existen sistemas dinámicos (Comisiones más o menos participadas por representantes de los sectores) aptos para revisar progresivamente los tradicionales sistemas de cánones de los soportes analógicos y adaptarlos a los nuevos formatos digitales. Es cierto que la urgencia motivada por la necesidad de transponer la Directiva -cuyo plazo límite terminó el día 22 de diciembre de 2002- puede impedir llevar a cabo este proceso inmediatamente, pero no lo es menos que, tarde o temprano, esa adaptación va a resultar ineludible. Para solucionar estos problemas cabría introducir una nueva disposición adicional en el anteproyecto de Ley que contuviera el compromiso del Gobierno de enviar a las Cortes Generales un proyecto de Ley a efectos de la revisión de los términos del artículo 25 de la Ley para su adaptación a los distintos soportes digitales. Y en este cometido sería posible pensar en diferentes fórmulas (potestad incontestada de la Administración Pública, validación por ésta de acuerdos voluntarios adoptados entre los operadores del mercado y las sociedades de gestión, entes colegiados participados con potestad de propuesta...) que permitirían hacer frente, de manera eficaz, a los retos que plantea la sociedad de la información en el ámbito de la propiedad intelectual, siendo el rango de Ley exigible a la futura norma por la necesidad de cambiar la rúbrica del artículo 25 a que se hace referencia a continuación.

• La segunda cuestión controvertida es, precisamente, que el anteproyecto de Ley utiliza el término "remuneración equitativa" cuando, en realidad, la Directiva 2001/29/CE habla en el artículo 5.2.b) de "compensación equitativa". Ciertamente, desde el punto de vista jurídico, la noción de "compensación" es distinta del concepto de "remuneración". En efecto, la remuneración es el pago por una contraprestación o adquisición de un derecho, mientras que la compensación es el restablecimiento de un desequilibrio patrimonial objetivamente causado por la conducta de un tercero. Esta distinción ha sido especialmente discutida con ocasión de la aplicación de la Directiva 2001/29/CE, hasta el punto de que el Comisario para el Mercado Interior, respondiendo a la pregunta que le había formulado una europarlamentaria finlandesa, llegó a afirmar que "la compensación equitativa es un nuevo concepto introducido por la Directiva y no es equivalente a los sistemas de retribuciones equitativos (cotizaciones), a los que el documento no hace ninguna mención explícita" (Diario Oficial de las Comunidades Europeas OJ C 172 E/046, de 18 de julio de 2002)

• A la vista de lo dispuesto en este precepto legal (artículo 108 TRLPI), el artista intérprete o ejecutante, además de percibir la cantidad consignada en el contrato de producción -que debe ser pagada por el productor-, tendría el derecho "irrenunciable" a percibir una remuneración equitativa de quien realice la puesta a disposición -normalmente, una tercera persona distinta del productor-. Ciertamente, llama la atención que el derecho a la remuneración equitativa sea calificado legalmente como "irrenunciable", pues esta declaración parece contraria a la propia naturaleza patrimonial y privada del derecho, aunque no desconoce este Consejo de Estado que el vigente artículo 109.3.1º de la Ley de Propiedad Intelectual ya utiliza esa misma terminología que, por tanto, no puede ser calificada de novedosa. Pero lo más relevante es que este esquema retributivo comporta una suerte de doble pago, porque el artista recibirá primero la cantidad pactada en el contrato de producción por la cesión del derecho de puesta a disposición al productor del fonograma, y después tendría derecho a una remuneración equitativa que le debe abonar quien realice la puesta a disposición.

• En definitiva, el anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, incorpora al ordenamiento español -en los términos ya señalados- las directrices de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, e introduce algunas otras precisiones, de naturaleza eminentemente técnica, que contribuyen a dotar de unidad y sentido a la regulación proyectada. Una vez consideradas las observaciones realizadas por este Consejo de Estado, especialmente en relación con la exposición de motivos y con los artículos 31, 32, 37, 107, 113, 115, 118, 121 y 141, el anteproyecto de Ley podrá ser aprobado por el Consejo de Ministros para su posterior remisión como proyecto de Ley a las Cortes Generales¹.

Si bien la Ley 23/2006 ha incorporado finalmente la separación entre la compensación por medios analógicos y digitales y una Disposición Transitoria Unica que establece la compensación relativa a los últimos, lo ha hecho de forma que, en nuestra opinión y como veremos a continuación, no resuelve los problemas acertadamente anticipados por el Dictamen del Consejo de Estado en relación con la compensación por copia privada establecida por la utilización de equipos y soportes digitales.

III. Otros antecedentes relevantes

A) La Constitución Europea, la Constitución española y el derecho de propiedad intelectual

El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (TCEUR), ratificado por España, contiene una constitucionalización de la propiedad intelectual en su artículo II-77-2.

Nuestra Constitución reconoce el derecho a la propiedad y a la herencia (artículo 33.1 CE), pero no incorpora una referencia específica al derecho de propiedad intelectual. Lo mismo sucede en otros ordenamientos nacionales. Ello no quiere decir, evidentemente, que se pueda suprimir o alterar el contenido esencial del derecho de propiedad intelectual o desconocer los tratados internacionales en esta materia. El artículo15.1.c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por España, y aplicable a efectos de interpretación constitucional (artículo 10.2 CE) establece que los Estados partes reconocen el derecho de toda persona a:

“Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”

El problema que el TCEUR podría plantear, si entra en vigor, es que al equiparar sin más y con rango constitucional la propiedad intelectual a la propiedad no intelectual, alguien podría pretender extender en su integridad el régimen general de la segunda a la primera. Y sobre todo, que el TCEUR prescinde en la constitucionalización de cualquier rasgo definitorio o finalidad de la misma, apartándose de lo que el derecho comparado y las tendencias recientes aconsejarían.

La Constitución de los Estados Unidos de América (Art.I,8, cl.8) protege el derecho de los autores, por ejemplo, en la forma siguiente:

"Congress shall have Power . . . [t]o promote the Progress of Science . . . by securing [to Authors] for limited Times . . . the exclusive Right to their . . . Writings."

La finalidad del derecho de autor, la duración del mismo y la importancia del dominio público de las obras cuyo derecho de autor ha expirado ha sido examinada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en un caso constitucional reciente de gran importancia (Eldred v. Ashcroft²), en el que el Tribunal Supremo ha considerado que el Congreso no puede extender indefinidamente la protección temporal de la propiedad intelectual, porque resultaría contraria al artículo citado.

Sin embargo, el TCEUR no introduce ni la causa de la protección ni su carácter limitado, por lo que un problema como el considerado en “Eldred” podría intentar resolverse afirmando que no existe ningún límite constitucional a la propiedad intelectual, o que es posible que obras en el dominio público vuelvan a quedar protegidas a posteriori por una nueva normativa (esta cuestión estaba planteada en el caso Golan v.Ashcroft³).

El Tribunal Supremo americano decidió en “Eldred” que la CTEA (Copyright Term Extensión Act), que extendió la protección temporal del copyright otros 20 años adicionales, no podía reputarse inconstitucional, pero el caso puso de manifiesto un problema real y de gran trascendencia por la importancia de Internet en la difusión de los contenidos protegidos por el derecho de autor.

El Tribunal Supremo americano también ha decidido que a las compañías de software que publicitaron las redes de distribución de contenidos “Peer-to-Peer” (fundamentalmente música) en Internet les era exigible responsabilidad civil por la infracción por terceros (usuarios de las redes) de los derechos de propiedad intelectual de la industria⁴, manteniendo, sin embargo, la excepción afirmada en su decisión de 1984 (Sony Corp. v. Universal City Studios Inc ⁵ ) para las grabadoras de video que ofrecían la posibilidad de "usos sustanciales sin infracción" de derechos de autor (grabación de emisiones de TV para su visionado posterior).

Todos estos casos y doctrina, que afecta a la innovación tecnológica, podrían tener un enfoque muy distinto si la constitucionalización del derecho propiedad intelectual en la constitución USA no tuviera un límite temporal y una finalidad claramente fijada: el progreso de la ciencia y no su limitación.

B) El artículo 270 del Código Penal vigente desde el 1 de octubre de 2004

La nueva redacción del artículo 270 del Código Penal es la siguiente:

"1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo."

Dejando de momento al margen el apartado referente a la exportación o importación, la principal modificación es aquélla que en el apartado 3 extiende la conducta típica más allá de los programas de ordenador (únicos protegidos en la versión previa) a las otras obras, interpretaciones o ejecuciones cuando la "desprotección de las mismas" se ha hecho sin autorización. Resulta llamativo, sin embargo, lo siguiente:

(1) que el tipo penal precise la conducta típica básica (apartado 1) por la ausencia de autorización del titular del derecho para la reproducción, distribución y comunicación, con lo que la ley penal se remite a la ley de propiedad intelectual para determinar los supuestos en que la misma es necesaria.

(2) que el tipo penal precise la conducta típica cualificada (apartado 3) por la referencia circular a la infracción de medidas o "barreras" técnicas interpuestas por el comercializador de un bien y equivalentes, según el tipo penal, a una no autorización o desautorización previa de imposible supresión. En este supuesto, para la ley penal sería irrelevante que el que interponga la medida o "barrera" tenga derecho legal o contractual a hacerlo: la propia existencia de la "barrera" técnica establece la prohibición legal y su supresión resulta equivalente a la conducta típica, tanto si quien la ha interpuesto tenía derecho a hacerlo como si no. Opinamos que este supuesto ejemplifica una autorización de la norma penal a un comercializador de un bien para convertir en ílicita con una barrera técnica una conducta que podría ser, en sí misma, lícita en ausencia de dicha barrera técnica. En palabras de Lessig⁶, el código informático (barrera) se convertiría en derecho (penal) por una remisión circular: es ilícito lo que rompe una "barrera" y cualquier "barrera" tiene la capacidad de convertir en ilícita una conducta que, si no fuera por la existencia de la barrera, sería (o podría ser) lícita.

Que la técnica penal anterior es defectuosa, ofrece en nuestra opinión poca duda. El lamento, sin embargo, no resulta de utilidad, salvo que se considere que la norma no se ajusta al principio de "lex certa" en materia penal, porque resulta imposible o difícil anticipar qué es lo que se prohíbe, o bien porque se atribuye indirectamente la facultad de determinar la conducta prohibida a aquél particular que erige una "barrera", tanto si tiene como si no derecho para erigirla. En definitiva, la ley penal estaría aquí concediendo una autorización no penal al titular de un derecho para poder configurar los límites de su protección ordinaria, convirtiendo en ilícita con carácter general una conducta que no lo era, o podía no serlo, con anterioridad a la interposición de una barrera técnica por un particular. Podría haber, por tanto, un defecto de inconstitucionalidad, en la medida en que el principio constitucional de legalidad en materia penal (artículo 25 CE) exige una "lex certa" y no manipulable a voluntad por el beneficiario de la misma.

La importancia de este aspecto queda suficientemente resaltada si tenemos en cuenta lo que dispone el artículo 10 de la Convención Europea sobre Cibercrimen(CETS Nº.:185) de 23 de Noviembre de 2001⁷ , suscrita pero todavía no ratificada por España.

El artículo 10 de la misma sobre delitos contra la propiedad intelectual y derechos afines establece lo siguiente:

"1. Cada Estado adoptará las medidas legales y de otro orden que sean necesarias para tipificar como delitos en su legislación interna las infracciones a los derechos de autor definidos por la legislación de dicho Estado, de acuerdo con las obligaciones que el Estado ha asumido con arreglo al Protocolo de Paris de 24 de Julio de 1971 revisando la Convención de Berna para la protección de la Obras Literarias y Artísticas, al Acuerdo sobre aspectos comerciales de los Derechos de Propiedad Intelectual y al Tratado WIPO sobre Derecho de Autor, con la excepción de cualquier derecho moral concedido por dichos acuerdos, siempre que tales actos sean cometidos dolosamente, a escala comercial y por medio de un sistema informático"

El apartado 2 de dicho artículo tiene idéntica estructura y contenido, pero referido a los derechos de ejecutores y productores de fonogramas (Convención de Roma)

Lo más importante del artículo transcrito es la remisión exclusiva a las infracciones definidas en la normativa sobre propiedad intelectual, la exigencia de dolo referido a la infracción definida en la normativa sobre propiedad intelectual y la escala comercial de la conducta infractora de los derechos de propiedad intelectual.

Podrá considerarse o no justificado el criterio de que todas las infracciones a la normativa sobre propiedad intelectual deban respaldarse penalmente, pero al menos se exige una escala comercial a las conductas y un dolo que, aparentemente, no se precisa en el artículo 270 CP para la supresión de una "barrera" tecnológica interpuesta al margen o con independencia de los derechos atribuidos al que interpone la misma por la normativa de propiedad intelectual.

La definición de sistema informático de la Convención es la siguiente:

"cualquier dispositivo o grupo de dispositivos interconectados o relacionados, uno o más de los cuales, ejecuta con arreglo a un programa el procesamiento automático de información".

Esto nos lleva a las redes P2P de intercambio de ficheros.

C) Las redes P2P, la música y el tipo penal del artículo 270.1 CP

Las redes P2P pueden caracterizarse a estos efectos siguiendo la decisión reciente de la “United States Court of Appeals for the Ninth Circuit” en el caso Metro-Goldwyn-Mayer v.Grokster⁸.

En una red de distribución P2P la información disponible no se encuentra en un servidor central. Ningún ordenador contiene toda la información a disposición de todos los usuarios. Por el contrario, cada ordenador pone su información a disposición de cualquier otro ordenador de la red. Dicho de otra forma, en una red P2P cada ordenador actúa a la vez como cliente y como servidor. Dado que la información de la red está descentralizada, el software debe proporcionar algún método de catalogación de la misma a efectos de su utilización por los usuarios. El software opera conectando, vía Internet, a los usuarios del mismo o similar software. En cualquier momento, la red consiste en los usuarios del mismo o similar software conectados entre sí. Por ello un índice de los ficheros es un componente crítico de cualquier red P2P de ficheros compartidos.

Se han utilizado tres métodos diferentes de catalogación:

(1) Un índice centralizado que mantiene en uno o más servidores centralizados una lista de ficheros disponibles;

(2) Un sistema de catalogación completamente descentralizado, en el cual cada ordenador mantiene una lista de ficheros disponibles en ese ordenador; y

(3) Un sistema con "supernodos", en el cual un grupo de ordenadores actúa como servidores de catalogación.

Napster empleó un sistema propietario de catalogación centralizado, en el cual un índice colectivo era mantenido en los servidores por ella operados.

En el modelo descentralizado de red P2P, cada usuario mantiene un índice de aquellos ficheros que el usuario quiere compartir con otros usuarios de la red. En este modelo, el software lanza una búsqueda en todos los ordenadores de la red que se lleva a cabo en los índices de cada usuario y ofrece como resultado el encontrado en cada ordenador. Este es el modelo empleado por el software Gnutella. Gnutella es un software de fuente abierta, es decir el código fuente bien está en el dominio público o sujeto a derecho de autor y distribuido bajo una licencia de fuente abierta que permite modificaciones sujetas a ciertas restricciones.

En el tercer tipo, cualquier computador puede funcionar como un "supernodo" si cumple con los requisitos técnicos para ello, fundamentalmente velocidad de proceso. La arquitectura de "supernodos" fue desarrollada por Kazaa BV, compañía holandesa, y licenciada bajo el nombre de tecnología "FastTrack".

Una vez que cualquiera de los softwares mencionados se descarga en el ordenador de un usuario, el software hace posible que el usuario participe en la respectiva red de intercambio de ficheros a través de Internet.

Los usuarios comparten ficheros de música, vídeo, imagen y texto. Algunos de los ficheros están sujetos a derecho de autor y se comparten sin autorización, otros están en el dominio público y algunos están sujetos a derecho de autor pero los titulares han autorizado su distribución en la red.

A nuestros efectos, la posible aplicación del artículo 270 del CP, la cuestión es si el uso de cualquier programa P2P descentralizado con características idénticas o similares a las antes mencionadas implica o no la realización del tipo previsto en el apartado 1 ó 3 de dicho artículo.

Las cuestiones relevantes para responder a la cuestión planteada serían las siguientes:

1ª.-Si el "quebrantamiento" o neutralización de barreras técnicas para incorporar una copia de la obra en “soporte” exclusivamente informático (en el propio ordenador del adquirente, por ejemplo), está o no legalmente protegido por el derecho a la copia privada del artículo 31.1.2º del TRLPI:"para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 99.a) de esta ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa".

Entendemos que la copia como tal estaría legalmente protegida. Así resultaría también de lo establecido en los artículos 5.2.b) y 6.4 de la Directiva 2001/29/CE de 22 de Mayo de 2001 ⁹.Dicha Directiva ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 23/2006.Su artículo 6 se refiere a las medidas tecnológicas de protección y el artículo 5 a las excepciones y límites de los derechos de autor. La copia, como tal, es para uso del copista.

En el mismo sentido, aunque por otras razones, se pronuncia la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado¹⁰ sobre los delitos contra la propiedad intelectual e industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003:

“Respecto del usuario que “baja o se descarga de la Red” una obra, y obtiene ésta sin contraprestación, como consecuencia de un acto de comunicación no autorizado realizado por otro, realiza una copia privada de la obra que no puede ser considerado como conducta penalmente típica”

2ª.-Si el uso de un programa P2P descentralizado por dos o más usuarios que intercambian ficheros que constituyen copias privadas legalmente protegidas es una comunicación pública (artículo 20 TRLPI) realizada con infracción de los derechos de autor y ánimo de lucro.

La transmisión del fichero implica la creación de una nueva copia. Sin embargo, la distribución se produce de forma descentralizada o privada (sin servidores centralizados y sin índices ofrecidos al público), a pesar de utilizar para ello una infraestructura pública como Internet.

Por ello , la acción-de los particulares al menos- afectaría principalmente al derecho de reproducción u obtención de copias por alguien distinto del adquirente del soporte "originario".El artículo 25 TRLPI no establece expresamente dicha vinculación sino sólo la divulgación de la obra y la copia para uso privado.

3ª.-¿Implica la creación de una nueva copia un daño antijurídico al titular del derecho que éste no esté legalmente obligado a soportar?.

Para contestar a esta cuestión, habría que tener en cuenta el derecho de compensación por copia privada regulado en el artículo 25 del TRLPI.

Si se admite que la reproducción ha sido realizada para uso privado del usuario del programa P2P, entonces cualquier copia privada generada por intercambio de ficheros devenga el derecho de remuneración por copia privada de dicho artículo, que constituye una "remuneración equitativa y única (...) dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción".Según dicho artículo , el derecho "será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes".

Lo relevante es que, a nivel legal, existe un mecanismo de compensación al titular del derecho y que el beneficiario de la copia, incluso si se admite una infracción de otros derechos, podría invocar que el titular del derecho ha sido legalmente compensado por el uso de sus derechos.

Si dicha compensación resulta o no desequilibrada como consecuencia del cambio tecnológico, es una cuestión diferente que debería ser abordada y resuelta por el legislador.

En cualquier caso, no parece que la acción del beneficiario de una copia privada descargada como usuario de una red P2P que devenga un derecho de remuneración en beneficio del titular del derecho de autor constituya, sin duda, a efectos penales una infracción del derecho de autor.

4ª.-¿La acción de los usuarios de la red P2P puede considerarse realizada a escala comercial?

Este requisito no está explícitamente en el artículo 270 del CP, pero sí en el artículo 10 de la Convención sobre Cibercrimen, pendiente de ratificación por España. En la red de usuarios no habría una "escala comercial" pues la misma funcionaría descentralizadamente, al menos en las versiones posteriores a Napster, y la escala comercial presupone una acción coordinada por aquél empresario que lleva a cabo la actividad ilegal o contribuye a la realización de la misma. El empresario no existiría en este caso porque las redes P2P constituyen un modo descentralizado de actividad que no genera ingresos-aunque sí la disposición de bienes o servicios- comerciales para los usuarios de la misma.

A similar conclusión llega, por otras vías que excluyen el ánimo de lucro, la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado:

“En este sentido, el elemento subjetivo del ánimo de lucro exigido por el tipo penal no puede tener una interpretación amplia o extensiva, sino que debe ser interpretado en el sentido estricto de lucro comercial, relegando al ámbito de las infracciones de carácter civil los supuestos de vulneración de derechos, en los que puede estar implícito un propósito de obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial. Debe tenerse en cuenta que la distinta naturaleza de estos derechos, que recaen sobre bienes inmateriales, a la de los derechos patrimoniales o de propiedad hace necesaria una valoración del elemento subjetivo del ánimo de lucro distinta a la que el TS tiene establecida respecto de los delitos contra el patrimonio. (En este sentido en las SSTS Sala 2 nº 1578/2002, de 2 de octubre, y nº 876/2001, de 19 de mayo, en las que el TS se pronunció sobre la comisión de delito en supuestos de emisión por cable de obras audiovisuales sin autorización de los titulares de la propiedad intelectual, se contemplan respectivamente casos en los que los infractores actuaron con lucro comercial y en el marco de una actividad empresarial).

(…)

Por lo anterior, hay que entender que las conductas relacionadas con la utilización de nuevas tecnologías, para la comunicación u obtención de obras protegidas, tales como las de “colocar en la Red o bajar de Internet” o las de intercambio de archivos través del sistema “P2P”, sin perjuicio de poder constituir un ilícito civil, frente al que los titulares podrán ejercitar las correspondientes acciones en dicha vía, no reúnen, en principio, los requisitos para su incriminación penal si no concurre en ellas un ánimo de lucro comercial.

A los efectos de una adecuada valoración sobre la concurrencia del ánimo de lucro comercial los Sres. y Sras. Fiscales deberán tener en cuenta las circunstancias concretas que concurran en cada caso practicando o interesando, si resultara necesario, las oportunas diligencias de investigación que permitan determinar la existencia o inexistencia de dicho elemento subjetivo.”

D) Las redes P2P, la música y la responsabilidad civil

El Tribunal Supremo de Estados Unidos¹¹ ha anulado recientemente la decisión civil previa de la Corte del Circuito Noveno sobre las redes P2P y le ha remitido de nuevo el caso para que lo resuelva de forma coherente con la doctrina de la propia Sentencia. La peculiaridad de la decisión es que si bien es unánime (9-0), existen hasta tres decisiones concurrentes que varían sustancialmente en cuanto al fondo de la cuestión a resolver

Los aspectos más importantes de la Sentencia son los siguientes:

1) El Tribunal Supremo no ha modificado, tal y como pretendían los demandantes, el estándar proporcionado por el caso Sony (1984), cuando consideró que dicha compañía no era civilmente responsable por su posible contribución a las infracciones de derechos de propiedad intelectual llevadas cabo por consumidores de aparatos VCR por ella fabricados. El test establecido en dicha Sentencia fue que la responsabilidad no es exigible cuando la tecnología utilizada es susceptible de "usos sustanciales no constitutivos de infracción".

2) El Tribunal Supremo reitera ahora, en la nota número 12 de su sentencia, dicha doctrina en la forma siguiente:

"Desde luego, en ausencia de cualquier evidencia de intención infractora, un tribunal no podría encontrar responsabilidad por contribución a la infracción (de otros) simplemente en la falta de adopción de medidas positivas para prevenir las infracciones de otros, si el instrumento fuera capaz de otros usos sustanciales no infractores. Esta consideración conduciría al "puerto seguro" de Sony."

El diseño del producto, por sí mismo, no es ni puede ser evidencia de "inducción" a la infracción de otros.

Es la primera vez que el Supremo reconoce que Sony no es sólo un estándar sino un "safe harbor", para que quienes desarrollan tecnología no sean responsables de las conductas de terceros usuarios de la misma, si siguen determinadas normas de actuación.

La opinión concurrente de Breyer, Stevens y O'connor afirma lo siguiente:

"La regla de Sony protege fuertemente la innovación tecnológica. La regla hace deliberadamente difícil que los tribunales puedan declarar responsabilidad solidaria de carácter secundario cuando una nueva tecnología es lo que está siendo cuestionado. Establece que la ley no impondrá responsabilidad por infracciones a los derechos de autor sobre los distribuidores de tecnologías de doble uso (que por sí mismos no llevan a cabo ninguna copia no autorizada), a menos que el producto sea casi exclusivamente utilizado para infringir los derechos de autor ( o a menos que ellos induzcan activamente a dicha infracción, como hoy afirmamos en este caso).Sony, por lo tanto, reconoce que los derechos de autor no pretenden desalentar o controlar la emergencia de nuevas tecnologías, incluyendo (quizás especialmente) aquellas que diseminan información e ideas más ampliamente o más eficientemente. Por tanto, Sony protege las grabadoras de video, los magnetofones, las fotocopiadoras, los ordenadores, las grabadoras de discos compactos, las grabadoras de video digital, los reproductores MP3, los buscadores de Internet y el software P2P"

3) La decisión del Tribunal Supremo considera que en este caso existía evidencia, de carácter sumario, de que los demandados habían inducido activamente a otros a llevar a cabo las infracciones y que, por ello, la decisión previa del Circuito Noveno aplicó Sony indebidamente.

En esta conclusión es importante el juicio de que los demandados trataron de adquirir la clientela de Napster.

4) La inducción activa es una doctrina aplicable en el derecho de patentes.

Requiere la prueba de actos que abiertamente inducen a la infracción, como anuncios que promueven usos infractores, así como la prueba de la intención específica de inducir la infracción de otros. Amén de la infracción de otros.

5) Dada la división entre las tres opiniones (concurrentes), es posible que un futuro caso desarrolle o restrinja el alcance de Sony, pero el presente ha mantenido la protección que Sony representó y representa para los innovadores en el ámbito tecnológico.

Es, por todo ello, que algunos comentaristas de prestigio han señalado que la decisión del Tribunal Supremo en Grokster es una buena noticia para la comunidad tecnológica y para el público.

E) Las licencias Creative Commons

La razón económica y legal más importante en favor de la adopción contractual de las licencias Creative Commons, también en Europa, ha sido invocada por Lessig¹² en forma que es independiente por completo del sistema jurídico en que se adopte (las licencias se usan por ejemplo en Japón y nadie ignora las diferencias entre los sistemas americano y japonés). Esta razón es que el sistema de copyright o derecho de autor diseñado para la imprenta y el mundo anterior a Internet introduce cuantiosos e inasumibles costes de transacción que impiden la libre difusión de la cultura. La licencia Creative Commons es un mecanismo jurídico aplicable en cualquier país para que un autor pueda, si lo desea, reducir o hacer que no existan costes de transacción-ni de remuneración, aunque esta es otra cuestión- en relación con la difusión de su obra y la expansión del mercado de las ideas. El derecho de copia privada, aplicable en Europa, no abarca ni soluciona esta cuestión.

Las licencias Creative Commons tratan de evitar, también, el efecto perjudicial derivado de la "retención destructiva" de quienes ya concentran y pueden llegar a concentrar la mayoría de derechos de difusión de autores e ideas.

En todo caso, en Europa o en otros sitios, las razones para la adopción de las licencias Creative Commons tienen que ver, como anticipaba Macaulay, con los efectos económicos, sociales y legales del “monopolio” sobre la propiedad intelectual.

Aunque ese no es el objetivo de este trabajo, no parece que nuestro sistema de propiedad intelectual excluya que los autores y titulares de derechos conexos puedan poner en circulación sus obras con sujeción a unos derechos de contenido variable en función de las distintas “licencias”¹³.Dicho de otra forma, que el derecho de propiedad intelectual debe considerarse necesariamente disponible para sus titulares en los aspectos patrimoniales. Ello haría posible, además, como veremos, calibrar constitucionalmente el diseño legal de la compensación tributaria o parafiscal por copia digital privada, pues precisamente impide, a través de la irrenunciabilidad del derecho patrimonial a la misma, que determinados autores y titulares de derechos sigan libremente el modelo que mejor se adapte a sus necesidades y preferencias.

IV. La naturaleza y los límites constitucionales de la compensacion según Falcon y Tella

El canon o compensación, y su peculiar sistema de gestión, plantean, según Falcón y Tella¹⁴, dudas sobre su naturaleza y problemas de constitucionalidad muy evidentes

En cuanto su naturaleza y gestión, según el citado autor:

• el canon (analógico y digital) difícilmente puede configurarse como un tributo en sentido estricto, dado que no lo percibe un ente público, sino que se trata de una compensación entre particulares, que como tal debe reconducirse al ámbito de las exacciones parafiscales. Como es sabido, aunque el término «parafiscal» tiene muy diversas acepciones, en general designa todas las prestaciones que están formalmente fuera del tributo (es decir, no se les aplica el régimen general de los tributos) y reúnen estas tres características: coactividad, extrapresupuestariedad y afectación, como es el caso de las cotizaciones a la seguridad social, arancel de registradores y notarios (e históricamente también de la oficina judicial), cuotas abonadas a Colegios profesionales, cuotas a las Cámaras de Comercio (e históricamente a las Cámaras de la Propiedad, a las Cámaras agrarias...), etc. Véase Luis MATEO RODRÍGUEZ, La tributación parafiscal, Colegio Universitario de León, 1978.

  El canon entra perfectamente en este concepto, pues se trata de una exacción coactiva, no figura en el presupuesto, y está afectado a la compensación de los daños derivados de la copia privada.

  (…)

  Desde el punto de vista administrativo la expresión «parafiscal» se usa por primera vez en 1946 en Francia, en el llamado Inventario Schuman (Inventaire de la Situation financie`re, Imprimérie National, París, 1946, pág. 444), bajo el epígrafe «Note sur l'évaluation des charges parafiscales en France», el cual las encuadraba en tres categorías: a) tasas percibidas por las autoridades fiscales para ciertos servicios y establecimientos públicos financieramente autónomos; b) cargas sociales; y c) cargas profesionales. El canon estaría en esta última categoría, como carga «profesional» de los fabricantes y distribuidores comerciales de equipos, aparatos y soportes materiales aptos para la reproducción de obras protegidas.

• En apoyo de la naturaleza de exacción parafiscal del canon por copia privada puede citarse también el Informe para la Reforma de la Ley General Tributaria (IEF, julio 2001), que menciona expresamente los «derechos fijados en la ley de propiedad intelectual» entre las exacciones parafiscales, las cuales «deben desaparecer de nuestro ordenamiento», afirmando que el problema «se encuentra ya planteado en vía... constitucional», y que estas exacciones son o bien tasas o bien impuestos y «si su regulación se aparta de los principios de éstos sin rango suficiente es nula de pleno derecho».

• En cuanto a la gestión del canon, la ley establece la obligación de consignar separadamente en la factura el importe de la compensación para facilitar su control, pues según el art. 25.17 los deudores «deberán figurar (sic) separadamente en sus facturas» dicho importe, del que «harán repercusión a sus clientes y retendrán» para su entrega a las entidades de gestión a través de una «declaración-liquidación» trimestral; siendo evidente que se trata técnicamente de un supuesto de repercusión y no de retención, por lo que no tiene ningún sentido considerar a las deudores (los fabricantes en cuanto distriuidores) y responsables solidarios (distribuidores, sucesivos adquirentes) como «depositarios de la compensación devengada hasta el efectivo pago de ésta», ya que se trata de una deuda propia -en otro caso no serían «deudores»- y por tanto la compensación repercutida es propiedad de quién la repercute, lo que tiene importantes consecuencias, por ejemplo en caso de quiebra.

• En cuanto al delito fiscal, entiendo que tampoco es aplicable, por tratarse de una exacción parafiscal, que por tanto no es reconducible al tipo del art. 305 del Código Penal, como prueba el hecho de que haya sido necesario crear un tipo específico (art. 307) para castigar penalmente la defraudación de las cotizaciones a la seguridad social. Si dentro del tipo del delito fiscal tuvieran cabida las exacciones parafiscales -como en algún momento ha sostenido la Fiscalía del Tribunal Supremo- tal tipo específico sería innecesario.

  Por lo que respecta a los límites constitucionales, la opinión de Falcón y Tella se centra, principalmente, en los siguientes extremos:

• El hecho de que el canon sea una exacción parafiscal (asimilable al impuesto, en la medida en que su hecho imponible no está relacionado con ninguna actividad administrativa), no permite en modo alguno excluirlo de los principios constitucionales, y en particular de la reserva de ley, incluso tratándose de una prestación entre particulares. Así se deduce de la STC 28 octubre 1997, en la que se precisa que la exigencia de una Ley formal alcanza al establecimiento a cargo del empresario la obligación de abonar al trabajador la prestación por incapacidad laboral transitoria, en caso de enfermedad común o accidente no laboral, hasta el decimoquinto día de baja (operada por el art. 6.1 del RD Ley 5/1992). Al hilo de esta cuestión, se definen los tributos como «prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos», excluyendo en consecuencia la naturaleza tributaria en la prestación enjuiciada, al ser los destinatarios de los pagos los propios trabajadores. Pero, pese a la ausencia de naturaleza tributaria, se reconoce, en cambio, la calificación como «prestación patrimonial de carácter público», y por tanto la exigencia de ley de acuerdo con el art. 31.3 de la Constitución, dada la inequívoca finalidad de interés público que revisten estos pagos impuestos a los empresarios, declarando expresamente que el concepto de prestación patrimonial de carácter público es independiente «de la condición pública o privada de quien la percibe». La reserva de ley no excluye, sin embargo, la utilización del Decreto-ley, dado que la regulación no afecta en este caso al deber de contribuir.

• Estos criterios son plenamente trasladables al canon, que también se abona a particulares (a través de las entidades gestoras), y que persigue una finalidad de interés público y constituye una prestación coactiva, por lo que ha de considerarse como una «prestación patrimonial de carácter público» plenamente sometido a la reserva de ley, que al menos ha de fijar su importe máximo.

  Desde esta perspectiva, el canon analógico no plantea problema alguno, pues su cuantía se fija directamente en la nueva redacción dada al art. 25.5 de la Ley de Propiedad Intelectual. Respecto al canon digital, en cambio, la remisión a una Orden ministerial conjunta, sin que la Ley establezca ningún tope máximo, debe en mi opinión reputarse inconstitucional, por infringir el art. 31.3; si bien hay que tener en cuenta que la disposición transitoria única fija directamente las cuantías en tanto se aprueba la primera Orden conjunta, por lo que durante ese período transitorio han de entenderse cumplidas las exigencias de la reserva de ley. Lo que resulta inconstitucional es la deslegalización que se produce respecto del futuro.

• El canon se basa en una manifiesta hipocresía, por la copia privada que se ampara en el art. 30.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, que ha de efectuarse «a partir de obras a las que se haya accedido legalmente», y exclusivamente para uso privado, no supone en realidad ningún daño apreciable ni a los autores ni a la industria. El daño viene de copias ilegales -que han de distinguirse claramente del legítimo ejercicio del derecho de copia privada-, que son las que en el fondo se pretenden gravar a través del canon, aunque no se reconozca así.

  Por cierto, que ello tiene consecuencias importantes en la cuantía del canon (o al menos debería tenerlas), ya que si el mismo se configura legalmente como una retribución a tanto alzado por el derecho de copia privada, la cuantía recaudada no podrá exceder del importe en que razonablemente se estimen los perjuicios (menores ventas) que supone dicha copia privada, que como se ha dicho son muy reducidos. De manera que en el procedimiento de elaboración de la Orden ministerial que fije el importe de las compensaciones deberán incorporarse los oportunos estudios económicos (aunque la Ley no lo prevé expresamente) que garanticen un adecuado equilibrio, y especialmente que el canon no se utiliza para compensar a los autores y a la industria de los daños que le provoca la piratería, pues tal cosa no respondería a la configuración legal de la exacción. Igualmente, es obvio que para determinar la cuantía del canon ha de excluirse el software que se distribuye como «copyleft» o bajo licencias de «Creative Commons», que permiten la copia privada sin remuneración.

• En cuanto a las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, las mismas están reguladas en el Título IV de la Ley, que respecto al derecho de copia les atribuye el monopolio, en la medida en que no es posible su gestión directamente por los autores.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 196/1997, de 13 de noviembre de 1997, parece aceptar la constitucionalidad de estas entidades, de las que se afirma lo siguiente (FJ Sexto): «El legislador de 1987 optó por suprimir el monopolio legal concedido a la Sociedad General de Autores de España para la gestión colectiva de los derechos de autor, instaurando un nuevo sistema en el que las entidades de gestión, cuyo estatuto jurídico definen los arts. 132 a 144 de la LPI, se crean como un cauce especialmente establecido por aquél para la gestión colectiva de los mencionados derechos. Tales entidades, configuradas como un instrumento o mecanismo de protección de los derechos de autor, tienen como objeto, además exclusivo (art. 136.2), la gestión, en nombre propio o ajeno, de los derechos de explotación u otros de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual (art. 132). Esto es, la gestión de los derechos de propiedad intelectual de una colectividad o pluralidad de titulares, los cuales, a través de aquéllas, ejercitan sus derechos de contenido patrimonial encomendándoles su gestión.

Como puede observarse, la sentencia acepta la constitucionalidad de las entidades gestoras, pero pese a ello el problema no puede considerarse definitivamente zanjado en relación con el caso concreto de la compensación del derecho de copia privada, en el que concurren unas especiales características, pues los apartados 8 y 9 del art. 25 sólo permiten la gestión de este derecho a través de las entidades de gestión, y el último párrafo del apartado 24 prevé que las citadas entidades deben comunicar al Ministerio de Cultura «los criterios detallados de distribución entre sus miembros de las cantidades recaudadas en concepto de compensación por copia privada». De donde se deduce que quien no está integrado en una entidad de gestión no percibe remuneración o compensación alguna, pues ni puede ejercitar su derecho personalmente o a través de otras personas, ni se prevé que las entidades gestoras deban destinar una parte de la recaudación para compensar a autores no afiliados, lo que en la práctica obliga a afiliarse, y por tanto constituye una vulneración del derecho de asociación consagrado en el art. 22.1 de la Constitución, en su vertiente negativa.

A continuación, exponemos nuestro análisis de la regulación tributaria de la compensación por copia digital privada.

V. Análisis legal y tributario de la regulación contenida en la Ley 23/2006

Con objeto de buscar la mayor claridad, reproducimos la regulación legal (en cursiva) antes de nuestro comentario sobre la misma.

A) Supuesto de hecho que origina el derecho a la compensación

• Artículo 25. Compensación equitativa por copia privada.

1. La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b del apartado 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes.

2. Esa compensación se determinará para cada modalidad en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o adquiridos fuera de éste para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a los programas de ordenador ni a las bases de datos electrónicas.

El elemento material del supuesto de hecho (artículo 20 de la Ley 58/2003) al que se vincula el nacimiento del derecho se “define” en forma “circular”: la mera capacidad potencial para hacer copias o reproducciones digitales para uso privado de las “obras” lícitamente adquiridas por quienes las copian o reproducen mediante equipos y soportes digitales. Y ello, finalísticamente, para compensar los derechos que se dejaran de percibir por la expresada capacidad de reproducción (copia privada), que no se consideran incluidos en el precio satisfecho por las obras (soportes) de las que se obtienen copias privadas.

La “circularidad” se aprecia igualmente considerando lo dispuesto en el artículo 31.2 TRLPI sobre las reproducciones:

“No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161”.

Dicho de otra forma, la compensación por copia digital privada se establece sobre los siguientes presupuestos fácticos y legales:

1. La adquisición legal de una obra sujeta a derechos de autor y afines.

2. La capacidad presunta de realizar copias digitales para uso privado por parte de quienes adquieren lícitamente obras sujetas a derechos de autor y equipos que permiten dichas copias privadas.

3. La presunción de que la adquisición legal de una obra sujeta a derechos de autor y susceptible de copia privada no ha satisfecho, vía precio pagado por parte del adquirente legítimo de la obra, una compensación íntegra a los titulares de los derechos de propiedad intelectual que les compense de todos los usos reales y potenciales (incluido el de copia digital privada)

4. La presunción de que la copia digital privada y presunta, debe atribuir a su autor derechos adicionales a los percibidos por la obra (soporte) a la que la copia se refiere: “derechos que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción”.

5. La irrenunciabilidad de todos y cada uno de los derechos anteriores, actuales o presuntos, por pare de los autores y titulares de derechos afines.

Si no nos equivocamos, los presupuestos 2) a 5) incluyen presunciones determinantes del derecho a la compensación por copia privada que no admiten prueba alguna en contrario.

El artículo 8 a) de la Ley 58/2003, General Tributaria (LGT) establece la obligación de regular en todo caso por Ley:

“la delimitación del hecho imponible, del devengo, de la base imponible y liquidable, la fijación del tipo de gravamen y de los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria, así como el establecimiento de presunciones que no admitan prueba en contrario”.

La relevancia del artículo 8 a) de la LGT nos parece innegable, incluso si se considera que no estamos en presencia de un tributo sino de una exención parafiscal. En efecto, la Disposición adicional primera de la LGT dispone que “las exenciones parafiscales participan de la naturaleza de los tributos rigiéndose por esta ley en defecto de normativa específica”.

Por tanto, en relación con el apartado 1 del artículo 25 de la Ley 23/2006, la cuestión capital, en nuestra opinión, es si constitucional y legalmente cabe establecer un derecho a la compensación sobre la base de cuatro presunciones que no admiten prueba en contrario (presunciones 2) a 5)), o bien sobre la base de las tres presunciones que no admiten prueba en contrario (presunciones 2) a 4)) y de la irrenunciabilidad , por razones de orden público, del derecho a la compensación por parte de los autores.

En efecto, los principales problemas y límites constitucionales que, en nuestra opinión, suscita el establecimiento con base en reiteradas presunciones “iuris et de iure” del derecho a la compensación por copia digital privada son los siguientes:

1. La irrenunciablidad legalmente establecida sobre la compensación por copia digital no puede referirse al único derecho cuyo contenido es irrenunciable e inalienable, es decir, el derecho moral del autor, ni ampararse en el mismo.

El derecho moral (artículo 14 del TRLPI), en efecto, no se extiende a ningún aspecto económico de la explotación de la obra por su autor.

Respecto de los derechos de explotación de la obra, incluído el de reproducción al que se vincula la compensación por copia digital privada, el TRLPI se limita a indicar que su ejercicio exclusivo corresponde al autor y que la reproducción “no podrá ser realizada sin autorización salvo en los casos previstos en la presente Ley”.

Resulta evidente, por tanto, considerando el régimen sustantivo restante de los derechos del autor, que éste puede autorizar la reproducción (o determinados aspectos de la reproducción) sin compensación, así como ceder gratuitamente sus derechos de explotación, en todo o en parte.

No altera lo anterior lo establecido en el artículo 55 del TRLPI en relación con el carácter irrenunciable de determinados beneficios en el caso de transmisión a terceros de los derechos de explotación (por ejemplo, de la acción de revisión por remuneración no equitativa: art. 47 TRLPI).

¿Cómo es legalmente posible, entonces, que el derecho de compensación por copia privada, que está ubicado en la Sección Tercera del Capitulo III sea irrenunciable (a efectos de la remuneración por copia privada) a pesar de que el artículo 17 TRLPI permite, a efectos sustantivos, autorizar reproducciones gratuitamente y de que el artículo 43 TRLPI permite transmitir los derechos de explotación a título gratuito.?

Sólo hay, en nuestra opinión, una explicación posible, que es económica, pero no legal: asegurar que los autores y titulares de derechos afines no renuncian en perjuicio de las entidades de gestión a los derechos de propiedad intelectual¹⁵, a través de las cuales “se hará efectiva la compensación equitativa y única” (art. 25.8 TRLPI).

En cualquier caso, la irrenunciabilidad legalmente impuesta en cuanto a la remuneración es incompatible con el régimen sustantivo del derecho de explotación vinculado a la misma y, además, incomprensible cuando la renunciabilidad sólo produce efectos en la propia esfera jurídica patrimonial del autor.

El art. 6.1 del Código Civil establece que “la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos, sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden publico ni perjudiquen a terceros”.

En este supuesto, resulta “a priori” legalmente imposible que la renuncia perjudique a terceros relacionados con el autor titular del derecho a la compensación y también que haya ningún perjuicio al interés público.

Ambos límites a la renuncia voluntaria de derechos legales, consideran, además, siempre el efecto de la renuncia en el caso concreto, pero no impiden con carácter general la renuncia o cesión gratuita de derechos sin efectos perjudiciales para quienes no sean titulares de los mismos.

¿Por qué podría pretender legalmente otra cosa el artículo 25.1 del TRLPI? ¿Puede legítimamente hacerlo en contra de la voluntad de determinados autores o existe algún límite constitucional?.

Los límites constitucionales nos parecen, en este caso, evidentes. El derecho de propiedad intelectual está constitucionalmente protegido igual que cualquier otra propiedad (art. 33 CE) y dicha protección alcanza aquellos usos o ejercicios del derecho de propiedad intelectual vinculados a la libertad ideológica (artículo 16 CE, si el autor, por ejemplo, considerara que el sistema de compensación irrenunciable resulta contrario a sus ideas y/o a los límites constitucionales al ejercicio de derechos fundamentales); a la difusión de las ideas mediante “cualquier otro medio de reproducción” (a la producción y creación y a la comunicación de información por cualquier medio de difusión (art. 20 CE, si el autor entendiera igualmente, que el sistema de compensación irrenunciable constituye un traba desmedida a estos derechos); y a la libertad de empresa y profesión (art. 38 CE, si el autor fuera partidario de un modelo de explotación de la obra que no incluya la compensación irrenunciable por copia privada por considerarla una intromisión ilegítima y, quizás, ineficiente y contraria a sus intereses a largo plazo).

¿Cabría para justificar las limitaciones legalmente introducidas en el ejercicio del derecho y la irrenunciabilidad a la compensación por copia digital privada, invocar el poder tributario y el artículo 31 de la CE?.

En este caso, la dificultad para invocar dicho apoyo deriva de que la compensación no se establece en beneficio de la Hacienda Pública, sino del propio autor.

¿Qué clase de exacción pública puede establecerse obligatoriamente en beneficio de un particular?. Falcón ha señalado que tiene la naturaleza de exacción parafiscal (coactiva, extrapresupuestaria y afectada a un fin) y similitudes con los aranceles notariales y registrales y con las cuotas de Colegios y Cámaras.

En nuestra opinión, el citado encaje ofrece dificultades no desdeñables por las siguientes razones:

1. En ninguno de los ejemplos citados la retribución fijada públicamente resulta compatible con precios privados exigibles en el seno de la misma relación privada, y dicha compatibilidad sí se da, claramente, en el caso de la compensación por copia digital privada.

2. En el supuesto de que se considerara que la compensación sirve a la finalidad pública de fomentar la creación de los autores y que se integra, como tal incentivo, en el sistema de sus derechos económicos, los problemas constitucionales, antes mencionados no desaparecerían, al menos mientras haya un sistema dual (precio y exacción pública) e imposibilidad legal para determinados autores de seguir, libremente, el modelo de negocio que les parezca más idóneo. La finalidad pública de la medida exigiría que hubiera alguna correlación entre la compensación y la creación y que la misma, además, no fuera incompatible con la libertad de creación. ¿Cómo se podría justificar una medida coactiva, como la compensación por copia digital privada, en el fomento de la libre creación de los autores si la misma no contempla, si quiera, que algunos puedan renunciar a ella en ejercicio, precisamente, de la libertad de creación y del carácter, en general, renunciable de sus derechos económicos?.Puede decirse, todo lo más, que los autores contrarios al esquema no tienen derecho a impedir que otros se beneficien del mismo. Y esto es cierto. Pero no es menos cierto que la imposición de la ausencia de libertad (renunciabilidad) en beneficio suyo es una contradicción en los términos.

   Por tanto, nos parece que el esquema, para salvar mínimamente el escrutinio de constitucionalidad, debería, necesariamente, admitir la renunciabilidad.

   La cuestión no es, ni mucho menos, meramente teórica.

   Las licencias “Creative Commons” contemplan expresamente autorizaciones de reproducción de distinto alcance que pueden no estar sujetas a compensación alguna y que, desde luego, no pretenden sujetar a compensación cualquier copia digital privada de las obras difundidas bajo dichas licencias. ¿Por qué dicho esquema de difusión de obras, libremente decidido por los autores, debe someterse, con carácter irrenunciable, a la compensación por copia digital privada si su única o exclusiva justificación constitucional y legal es el fomento de la producción intelectual de dichos autores?.¿No equivaldría ello a un dirigismo cultural y a una ausencia de libertad incompatible con las libertades constitucionales?. ¿No puede interpretarse, también, como un intento de entorpecimiento y ralentización de los nuevos modelos de negocio vinculados a la creación cultural en beneficio de las industrias e intereses actualmente preponderantes?.

3. Incluso aunque se superara todo lo anterior, no se acabarían los problemas del esquema irrenunciable de compensación por copia digital privada. Insistimos, en cuanto que irrenunciable, o en aquella medida en que sea irrenunciable.

   El “hecho imponible” está basado en la presunción “iuris et de iure” de la compensación “de los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción”.Los derechos que se dejarán de percibir son, sin embargo, los que legalmente se fijan por la compensación por copia digital privada.

   Ahora bien, si las copias digitales privadas se originan en obras (soportes) por las que ya se pagaron derechos –y este es el único esquema legalmente contemplado por la ley-, la compensación por copia privada parte, en realidad, del presupuesto de que no es posible que el mercado fije la compensación total y establece una compensación adicional por copia digital privada basada en la presuposición de que la transacción entre las partes no es ni puede ser equilibrada.

   ¿Está esta interferencia del poder público en las relaciones entre particulares, para apoyar el poder “negociador” y fijador de precios de los titulares de los derechos,? justificada .¿Existe en otros supuestos?.

   ¿Es posible establecer una exacción pública basada en una presunción “iuris et de iure” de que el particular (autor) en favor de quien se establece debe obtener dicha renta porque la misma compensa un daño (presunción absoluta) que se fija y hace coincidir, previamente, con el de la cuota que resulta del hecho imponible?. ¿Es posible hacerlo cuando el régimen general es que dicho particular (autor) negocia sus condiciones en el mercado y los obligados indirectamente a satisfacerla pagan además precios que deberían incluirla? .¿Por qué la regulación tributaria debe interferir en beneficio de un particular (autor) por sus transacciones de mercado?.

   En nuestra opinión, no debería ser constitucionalmente posible y, sobre todo, no nos parece que sea deseable en la forma establecida.

4. A lo anterior, se añade, que los deudores legales de la citada compensación por copia digital en beneficio de los autores, repercutan o no la misma en factura, son los fabricantes en España, y adquirentes fuera del territorio español, de los equipos y soportes

   Incluso si este supuesto se calificara como un supuesto idéntico o análogo a la sustitución tributaria regulada en la ley General Tributaria (art. 36.3), su principal debilidad constitucional sería, como ya se ha indicado, que se establece en beneficio de un particular (autor) y no de un ente público y que, como consecuencia de lo establecido por el art. 8.j) de la LGT, el quantum de la obligación debería regularse en todo caso por Ley, por tratarse de “obligaciones entre particulares resultantes de los tributos”.

B) Deudores y acreedores del derecho a la compensación

• Artículo 25. Compensación equitativa por copia privada.

4. En relación con la obligación legal a que se refiere el apartado 1, serán:

1. Deudores: Los fabricantes en España, en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentes fuera del territorio español, para su distribución comercial o utilización dentro de éste, de equipos, aparatos y soportes materiales previstos en el apartado 2.

Los distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de los mencionados equipos, aparatos y soportes materiales, responderán del pago de la compensación solidariamente con los deudores que se los hubieran suministrado, salvo que acrediten haber satisfecho efectivamente a éstos la compensación y sin perjuicio de lo que se dispone en los apartados 14, 15 y 20.

2. Acreedores: Los autores de las obras explotadas públicamente en alguna de las formas mencionadas en el apartado 1, juntamente en sus respectivos casos y modalidades de reproducción, con los editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas.

Los comentarios a la regulación legal de los deudores y acreedores de la remuneración por copia privada se incluyen más abajo.

C) Determinación de la cuantía del derecho a la compensación

• Artículo 25. Compensación equitativa por copia privada.

5. Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción analógicos, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el resultante de la aplicación de las siguientes cantidades:

1. Para equipos o aparatos de reproducción de libros o publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros:

   1. 15,00 euros por equipo o aparato con capacidad de copia de hasta nueve copias por minuto.

   2. 121,71 euros por equipo o aparato con capacidad de copia desde 10 hasta 29 copias por minuto.

   3. 162,27 euros por equipo o aparato con capacidad de copia desde 30 hasta 49 copias por minuto.

   4. 200,13 euros por equipo o aparato con capacidad de copia desde 50 copias por minuto en adelante.

2. Para equipos o aparatos de reproducción de fonogramas: 0,60 euros por unidad de grabación.

3. Para equipos o aparatos de reproducción de videogramas: 6,61 euros por unidad de grabación.

4. Para soportes materiales de reproducción sonora: 0,18 euros por hora de grabación o 0,003005 euros por minuto de grabación.

5. Para soportes materiales de reproducción visual o audiovisual: 0,30 euros por hora de grabación o 0,005006 euros por minuto de grabación.

6. Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, conforme a las siguientes reglas:

1. Con carácter bienal, a partir de la última revisión administrativa, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio publicarán en el "Boletín Oficial del Estado" y comunicarán a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y a las asociaciones sectoriales, identificadas por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que representen mayoritariamente a los deudores a los que se refiere el apartado 4, el inicio del procedimiento para la determinación de los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago por la compensación equitativa por copia privada, así como para la determinación, en su caso, de las cantidades que los deudores deberán abonar por este concepto a los acreedores.

La periodicidad bienal de las revisiones administrativas a las que se refiere el párrafo anterior podrá reducirse mediante acuerdo de los dos ministerios citados. Dicha modificación deberá tener en cuenta la evolución tecnológica y de las condiciones del mercado.

2. Una vez realizada la publicación a que se refiere la regla anterior, las partes interesadas referidas en ella dispondrán de cuatro meses para comunicar a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio los acuerdos a los que hayan llegado como consecuencia de sus negociaciones o, en su defecto, la falta de tal acuerdo.

3. Los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses, contado desde la comunicación o desde el agotamiento del plazo referidos en la regla anterior, establecerán, mediante orden conjunta, la relación de equipos, aparatos y soportes materiales, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y, en su caso, la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción de libros, de sonido y visual o audiovisual, previa consulta al Consejo de Consumidores y Usuarios y previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda. Dicha orden ministerial conjunta tendrá que ser motivada en el caso de que su contenido difiera del acuerdo al que hayan llegado las partes negociadoras. En tanto no se apruebe esta orden ministerial se prorrogará la vigencia de la anterior.

4. Las partes negociadoras dentro del proceso de negociación y, en todo caso, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, a los efectos de aprobación de la orden conjunta a que se refiere la regla anterior, deberán tener en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:

1. El perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos por las reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en cuenta que si el perjuicio causado al titular es mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago.

2. El grado de uso de dichos equipos, aparatos o soportes materiales para la realización de las reproducciones a que se refiere el apartado 1.

3. La capacidad de almacenamiento de los equipos, aparatos y soportes materiales.

4. La calidad de las reproducciones.

5. La disponibilidad, grado de aplicación y efectividad de las medidas tecnológicas a que se refiere el artículo 161.

6. El tiempo de conservación de las reproducciones.

7. Los importes correspondientes de la compensación aplicables a los distintos tipos de equipos y aparatos deberán ser proporcionados económicamente respecto del precio medio final al público de los mismos.

Nuestro comentario se centra en los equipos y soportes de reproducción digitales, en los cuales, a diferencia de los analógicos, la ley no fija la cuantía de la compensación por copia, sino un procedimiento negociado para su fijación final por una orden ministerial conjunta de los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio.

Los criterios a tener en cuenta por la orden ministerial son los indicados en el apartado 4 del artículo 25.6 TRLPI, siendo el principal el “perjuicio efectivamente causado a los titulares de los derechos por las reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en cuenta que si el perjuicio causado al titular es mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago”.

La Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 contiene las cuantías transitoriamente aplicables hasta la aprobación de la orden ministerial conjunta. Dichas cuantías resultan ser, según precisa la propia Disposición Transitoria Única, las establecidas en los “acuerdos suscritos entre las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y las asociaciones representativas de los deudores del pago por copia privada”. El apartado 3 de la misma Disposición Transitoria Única precisa que la primera orden ministerial que se dicte en aplicación del artículo 25.6 TRLPI “tendrá efectos a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta ley”.

La Ley 23/2006 no contiene una disposición expresa de entrada en vigor, resultando de aplicación las normas generales (artículo 2 Código Civil).

Los principales problemas planteados por el procedimiento de fijación de la cuantía y por la Disposición Transitoria Única son, en nuestra opinión, los siguientes:

1. Aplicación retroactiva o no de la Disposición Transitoria Única a los hechos imponibles devengados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 23/2006. La entrada en vigor tuvo lugar el 29/07/2006 a los veinte días de la publicación de la misma en el BOE.

2. Idoneidad de la Disposición Transitoria Única para cumplir el mandato constitucional de reserva de ley en relación con las cuantías devengadas a partir del 29 de julio de 2006 y hasta la entrada en vigor de la Orden Ministerial contemplada en el artículo 25.6 TRLPI.

3. Idoneidad de la orden ministerial contemplada en el artículo 25.6 TRLPI para cumplir el mandato constitucional de la reserva de ley en el establecimiento o modificación de prestaciones patrimoniales públicas.

1. Aplicación retroactiva de la Disposición Transitoria Única: definición del hecho imponible de la compensación antes de la Ley 23/2006

Esta cuestión está mencionada en el “Dictamen de la Comisión Asesora sobre la Sociedad de la Información del Ministro de Industria sobre el Canon”¹⁶.

“La inseguridad jurídica y el riesgo de alta litigiosidad se manifiesta en el criterio que con carácter retroactivo se adopta respecto del alcance de las disposiciones de las normas en vigor desde el año 1994 (párrafo octavo del apartado II de la Exposición de Motivos y apartado 1 de la Disposición Transitoria Única)”.

El párrafo octavo del apartado II de la Exposición de Motivos de la Ley 23/2006 declara lo siguiente:

“La reforma del régimen de copia privada introduce las debidas diferencias entre el entorno analógico y el digital, ya que la copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mejor impacto económico. Así, se establece un régimen jurídico con la flexibilidad suficiente para adecuarse debidamente a la realidad tecnológica en constante evolución. Por ello, a partir de la entrada en vigor de esta ley, el apartado 5 del vigente artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual sólo será de aplicación a los equipos, aparatos y soportes materiales analógicos”.

Resultaría chocante, sin embargo, entender que la “Exposición de Motivos” de la Ley 23/2006 pretende “interpretar” hacia el pasado el artículo 25 TRLPI que modifica. Con arreglo a este criterio, el artículo 25 del TRLPI, en sus versiones anteriores a la Ley 23/2006, sujetaría a compensación, a pesar de no mencionarlos expresamente, a los “equipos y aparatos digitales de reproducción de fonogramas”, a los “equipos o aparatos digitales de reproducción de videogramas” y a los soportales digitales de reproducción sonora, visual o audiovisual o mixtos”.

Un primer problema es el de si el artículo 25 TRLPI, en sus versiones previas a la vigente, puede pretender incluir las reproducciones digitales que sólo fueron técnicamente posibles con el desarrollo del MPEG-1 Audio Layer 3, más conocido como MP3, patentado por el Instituto Frannhofer IIS. El artículo 25 TRLPI incluía los materiales de reproducción sonora, visual o audiovisual y mencionaba la reproducción de “fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales”. La definición de fonograma del Diccionario de la Real Academia es la de “registro del sonido en soportes especiales que permiten su reproducción”. El formato digital MP3, sin embargo, no registra el sonido sino los bits o señales digitales no audibles, que requieran ser descodificados para su producción. Dicha codificación y descodificación es la única que permite la fijación, transmisión y reproducción digital del sonido y las imágenes.

El artículo 114 del TRLPI definía los fonogramas como toda “fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos”.

El artículo 115 del TRLPI atribuía al productor de fonogramas “el derecho exclusivo de autorizar la reproducción, directa o indirecta, de los mismos”. La versión de este último aprobada por la Ley 23/2006 añade, sólo desde su entrada en vigor, que el derecho a la reproducción del productor es “según la definición establecida en el artículo 18”. Pero este último ha sido, a su vez, modificado por la Ley 23/2006, de forma que hay dos versiones del mismo aplicables según su vigencia temporal. La versión aplicable hasta la entrada en vigor de la Ley 23/2006 se limitaba a decir:

“Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella”.

La versión del artículo 18 introducida por la Ley 23/2006 precisa lo siguiente:

“Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”.

Los artículos 120 y 121 del TRLPI contienen las correspondientes definiciones referidas a las grabaciones audiovisuales y a su reproducción. En general, puede decirse, a los efectos que aquí nos interesan, que las modificaciones introducidas por la Ley 23/2006, han extendido el ámbito de la reproducción a la fijación indirecta (extensión del derecho a la fijación en otro formato previamente desconocido) y han asignado carácter autónomo a la obtención de copias digitales que pueden llegar a ser ubicuas como consecuencia de su transmisión a través de Internet.

No descubrimos terreno ignoto con lo anterior, porque el párrafo segundo del apartado II de la Exposición de Motivos declara que “el derecho de reproducción, sin alterarse en su concepto, se clarifica añadiendo todas aquellas formas en que puede manifestarse, de tal suerte que se evitan las posibles dudas sobre la efectiva inclusión de las copias digitales”.

Sí opinamos, sin embargo, que la naturaleza del problema es muy diferente según se atienda al derecho de propiedad intelectual vinculado a la reproducción (aunque aquí, tampoco parece que corresponda a los tribunales extender el ámbito fijado legalmente) o al alcance de la prestación patrimonial pública establecida como compensación por copia digital privada. La primera cuestión es una cuestión recurrente en el desarrollo de las industrias que se basan en los contenidos protegidos y plantea problemas legales y económicos muy arduos que pueden bloquear la innovación en la industria. No vamos a considerar aquí esta cuestión, que tampoco ha sido abordada como tal por la Ley 23/2006.

El alcance de la prestación patrimonial pública nos parece diferente, y más claro, porque aunque la compensación tenga inicialmente como objetivo declarado “compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción”, es evidente que no cabe pensar en exigir una compensación patrimonial pública por cualesquiera nuevos formatos de copia, si los mismos no están legalmente definidos, con carácter previo, como hecho imponible de la compensación.

Por tanto, la extensión de los derechos sustantivos de propiedad intelectual ( en el caso de que se admita) no puede suponer una extensión de la prestación patrimonial pública, porque esta obligación se rige por la Ley General Tributaria y no puede modificarse retroactivamente para incorporar un hecho imponible que no estaba previamente definido en la normativa aplicable. Una prestación patrimonial pública exige la definición del hecho imponible determinante de su devengo, y el artículo 25 del TRLPI, en la versión anterior a la Ley 23/2006, no incluía los equipos ni los soportes de reproducción digital, que sólo han sido legalmente incorporados como supuestos determinantes de la realización del hecho imponible a partir de la entrada en vigor de la Ley 23/2006 (29 de julio de 2006).

Los equipos y soportes de reproducción digital se difundieron con la generalización del formato MP3, pero la regulación legal de la compensación por copia privada sólo incluye los mismos en la modificación llevada a cabo por la Ley 23/2006. Antes de la misma habría, en su caso, un derecho de propiedad intelectual sobre la “reproducción realizadas por sistemas digitales”, pero no puede haber prestación patrimonial pública porque la misma no mencionaba los equipos ni los soportes digitales y porque la prestación patrimonial está vinculada, en el hecho imponible, a dichos equipos y soportes y no a la extensión de los derechos de propiedad intelectual sustantivos. Una prestación patrimonial pública establecida sobre equipos y soportes materiales no puede interpretarse por analogía “para extender más de sus términos estrictos al ámbito del hecho imponible” (artículo 14 de la LGT). La interpretación que hiciera depender el ámbito del hecho imponible no de la definición legal de los equipos y soporte -de sus características y naturaleza- sino de “todas aquellas formas en que puede manifestarse” el derecho de reproducción es una interpretación por analogía a efectos tributarios y, como tal, prohibida respecto del alcance de la compensación por copia privada.

Los tipos de gravamen fijados antes de la Ley 23/2006 hacen patente la misma, porque la unidad básica en la fijación y reproducción digital es el “bit” de información y no una unidad de tiempo que está utilizada para el gravamen de los equipos y soportes de reproducción analógica. Además del propio hecho imponible, los tipos de gravamen deben estar, también, fijados por ley (art. 8 a) de la LGT) y, por tanto, los tipos vinculados a una duración por “hora de grabación” en las versiones previas del artículo 25 del TRLPI no incluyen los soportes de reproducción digital, que no graban o reproducen tiempo de sonido o imagen sino “bits” de información que es preciso codificar y decodificar con arreglo al formato MPEG¹⁷.

Los medios digitales no incluyen, en cuanto a su fijación y reproducción, tiempo de sonido o imagen. Cualquier tipo de gravamen sobre los mismos, para cumplir el requisito de su necesaria fijación legal, precisa ser fijado en su unidad básica (bits) o por medio de una equivalencia que fije la estricta correspondencia entre dicha unidad y la unidad temporal derivada (tiempo de reproducción del formato MPEG como sonido o imagen). Así lo hace la Disposición Transitoria Única, para soportes de reproducción audiovisual, en las letras e) y f) del apartado 1.

Para los soportes digitales específicos de reproducción sonora no lo hace (la Ley sigue refiriéndose a la unidad temporal de grabación) y se trata, en nuestra opinión, de un defecto técnico incuestionable. En todo caso, sí incorpora expresamente, por primera vez, la mención a su naturaleza digital.

2. Disposición Transitoria Unica y reserva de ley tributaria en relación con los devengos producidos a partir de su entrada en vigor (29 de julio de 2006)

Al margen de la cuestión de que la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 no puede aplicarse retroactivamente porque incorpora “ex novo” la prestación patrimonial establecida sobre los equipos y soportes para la reproducción digital, se plantea también el problema de si la misma es idónea para cumplir con la reserva de ley exigible en relación con los devengos producidos o exigidos a partir de su entrada en vigor (29 de julio de 2006).

Sobre la retroactividad hay que reiterar, efectivamente, que la misma debería representar un límite infranqueable para la prestación patrimonial pública sobre los equipos y soportes para reproducción digital que no estaban incluidos en el hecho imponible con anterioridad al 29 de julio de 2006, y que solo podrían incluirse en virtud de una interpretación analógica tributariamente prohibida (art. 14 LGT).

Sin embargo, como menciona el propio Dictamen de la Comisión Asesora sobre la Sociedad de Información, el 1 de Septiembre de 2003 entró en vigor un contrato privado entre ASIMELEC y diversas entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual según el cual se repercutía a los CDs y DVDs vírgenes un importe en concepto de prestación patrimonial pública (compensación por copia privada). Dicho acuerdo se ofrece, en la propia web de la Sociedad General de Autores de España, a otros posibles deudores de la prestación patrimonial pública en relación con ejercicios anteriores a la entrada en vigor de la Ley 23/2006¹⁸.

En relación con dichos deudores, la cuestión decisiva es si la Disposición transitoria Única hace exigible la prestación en relación con entregas de equipos y soportes de reproducción digital anteriores al 29 de julio de 2006.

El propio Dictamen de la Comisión Asesora expresa su preocupación por esta cuestión: “la Disposición Transitoria Única (…) propicia la aplicación con efectos retroactivos de la ley”.

Sin embargo, la Disposición transitoria no solo omite cualquier referencia expresa a un ámbito temporal anterior al de su entrada en vigor, sino que su razón de ser y su ámbito temporal se limitan al periodo temporal entre su entrada en vigor y la aprobación de “la orden ministerial a que se refiere la regla 3ª del apartado 6 del artículo 25” del TRLPI. Ello, unido a la regla general de ausencia de efectos retroactivos si la ley “no dispusiera lo contrario” (artículo 2.3 Código Civil), hace, en nuestra opinión, que resulte imposible invocar dicha Transitoria en relación con entregas de equipos y soportes para reproducción digital anteriores al 29 de julio de 2006.

No nos ocuparemos de la cuestión de si, incluso expresamente establecida, la retroactividad tributaria debería reputarse inconstitucional.

Por tanto, en nuestra opinión, la Disposición Transitoria Única es constitucionalmente idónea (desde un punto de vista formal) para entender cumplido el principio de reserva de ley tributaria solo en relación con las entregas de equipos y soportes para reproducción digital posteriores a la entrada en vigor de la Ley 23/2006 (29 de julio de 2006).

Los “deudores” que contrataron antes sobre la compensación, asumiendo un alcance temporal distinto de la Ley 23/2006 o por razones de seguridad, ¿tendrían algún tipo de acción legal de reembolso en relación con las “prestaciones” pagadas?.

La cuestión es, desde luego, muy compleja. El artículo 17.4 de la LGT dispone que “los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares que no producirán efectos ante la Administración sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas”.

El precepto se refiere, sin embargo, a “convenios” acerca de una obligación tributaria en que el acreedor es la Administración. ¿Qué sucede cuando el acreedor de la prestación patrimonial pública es un particular? .¿Es la misma modificable por voluntad de las partes? .Nos parece que no debería ser modificable ni, por ello, podría atribuir un título de exigibilidad contractual, si no fuera legalmente exigible la prestación. Sin embargo, para invocar el error (artículos 1265 y 1266 del Código Civil) sería preciso acreditar que la prestación no era legalmente exigible. No nos parece tarea nada fácil, por lo que es muy posible que los deudores que alcanzaron un acuerdo y pagaron la prestación no encuentren, en la práctica, un remedio legal efectivo a la falta de exigibilidad legal de la misma.

3. Orden Ministerial y reserva de ley tributaria en relación con la compensación por copia digital privada

Por último, es preciso determinar si la orden ministerial conjunta regulada en el artículo 25.6 del TRLPI y pendiente de aprobación es o no idónea para cumplir el requisito de reserva de ley tributaria en relación con las prestaciones patrimoniales públicas que pueda incluir. Nuestra opinión es, como ya ha señalado FALCON, que la citada orden constituiría una deslegalización inconstitucional de un ámbito reservado a la Ley. Esta conclusión nos parece inevitable porque la orden fijará directamente elementos del “hecho imponible, del devengo, del tipo de gravamen y de los demás elementos directamente determinantes de la cuantía tributaria” (artículo 8.a) LGT).

En relación con la citada orden hay, además, otras dos cuestiones relevantes. La primera es que como consecuencia de lo Dispuesto en el apartado 2 de la Disposición transitoria Única hay un plazo temporal expresamente establecido para su aprobación. ¿Cuál sería la consecuencia legal del transcurso de dicho plazo sin aprobación de la orden?.

Por lo dispuesto en el apartado 1, parece que la única posibilidad sería la aplicación de la Disposición Transitoria Unica en relación con los devengos posteriores al 29 de julio de 2006.

El apartado 3 de la Disposición transitoria Única prevé también, que “la primera Orden Ministerial que se dicte… tendrá efectos a contar desde la entrada en vigor de esta ley”.

Tanto si el plazo legalmente previsto se cumple como si no, la eficacia retroactiva de la orden es constitucional y legalmente imposible y resulta chocante que este apartado se haya incluido en el texto de la Ley 23/2006, desconociendo todos los preceptos aplicables:

“Con apoyo en el artículo 9.3 de la Constitución, el Reglamento no puede establecer normas, en cuanto éstas afecten a los administrados, más que para el futuro. Es otra de sus diferencias con la ley, puesto que la voluntad soberana de ésta puede alcanzar a dar a sus preceptos fuerza retroactiva” (García de Enterría).

Que la pretendida eficacia retroactiva de la orden vulneraría el artículo 9.3 de la CE parece fuera de toda duda porque incidiría en derechos individuales previamente regulados por la Ley 23/2006, modificando los mismos con eficacia retroactiva. Esto solo lo puede hacer, con los límites constitucionales declarados por la jurisprudencia del TC, otra ley, pero nunca una norma reglamentaria, ni menos una simple orden ministerial. La supuesta “delegación” por la Ley 23/2006 de dicho efecto es, por la misma razón, un “imposible” constitucional que cuesta creer se haya introducido en el texto. Este efecto y previsión, con independencia de todas las demás cuestiones, son indubitadamente inconstitucionales, en nuestra opinión.

Considerando el mismo, tal vez alguien podría pretender que la Disposición Transitoria Unica se aplica sólo retroactivamente, pero dicha interpretación estaría basada en una premisa jurídicamente inconstitucional (la orden ministerial retroactiva) y además, sujeta ella misma a todos los límites constitucionales y legales sobre la retroactividad tributaria: retroactividad plena en el establecimiento de una prestación patrimonial y aplicación analógica prohibida por el artículo 14 de la LGT, si se pretende aplicar el hecho imponible de los equipos y medios analógicos a los digitales.

D) Supuestos exceptuados del pago de la compensación

7. Quedan exceptuados del pago de la compensación:

1. Los equipos, aparatos y soportes materiales adquiridos por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras, prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas, según proceda, en el ejercicio de su actividad, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a sus responsables solidarios, mediante una certificación de la entidad o de las entidades de gestión correspondientes, en el supuesto de adquirir los equipos, aparatos o materiales dentro del territorio español.

2. Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la orden ministerial conjunta que se contempla en el anterior apartado 6 sin que en ningún caso pueda extenderse esta exclusión a otros dispositivos de almacenamiento o reproducción.

3. Las personas naturales que adquieran fuera del territorio español los referidos equipos, aparatos y soportes materiales en régimen de viajeros y en una cantidad tal que permita presumir razonablemente que los destinarán al uso privado en dicho territorio.

4. Asimismo, el Gobierno, mediante real decreto, podrá establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no sea la reproducción prevista en el artículo 31.2.

Los supuestos exceptuados deben considerarse como supuestos de no sujeción a la prestación patrimonial. Llama la atención que la no sujeción de los discos duros de ordenador se con