Los derechos de los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque, cancelación, retraso o cambio de clase de los vuelos. Especial referencia al Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo

De: David Garrido Parent
Fecha: Octubre 2005
Origen: Noticias Jurídicas

I. Introducción

El extraordinario desarrollo que ha alcanzado el turismo, que en países como España constituye uno de los principales motores de la actividad económica nacional, ha evidenciado la necesidad de dotar al turista de eficaces instrumentos normativos de protección de sus derechos e intereses económicos.

Siendo consustancial al disfrute del turismo la utilización de algún medio de transporte, es sin duda el transporte aéreo uno de los recursos más utilizados por los turistas. En aeropuertos diseminados por todo el planeta, millones de turistas embarcan en vuelos que les llevarán a los destinos escogidos, tratándose en ocasiones de vuelos contratados como parte de un viaje combinado.

Con independencia de si el vuelo ha sido contratado en el marco de un viaje combinado o de forma independiente, el turista presto a embarcar en dicho vuelo, puede verse expuesto a las consecuencias desagradables de fenómenos tales como la denegación de embarque en el vuelo a consecuencia de overbooking, o a la cancelación o el retraso del vuelo. A lo largo de los años varias iniciativas legislativas, de carácter nacional, internacional y comunitario han ofrecido distintas soluciones a los problemas planteados por este tipo de fenómenos. En el ámbito del transporte aéreo internacional, ya el Convenio de Varsovia de 12 de Octubre de 1929 para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional, establecía la responsabilidad del transportista aéreo por el daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de viajeros, mercancías o equipajes, no conteniendo el cambio precepto alguno destinado a regular expresamente las consecuencias del overbooking o de la cancelación del vuelo¹. En España, ya la Ley 48/1960, sobre Navegación Aérea, contenía ciertos preceptos destinados a disciplinar la responsabilidad del transportista aéreo en los supuestos de suspensión (cancelación), interrupción y retraso del vuelo, no siendo hasta 1980 que se introdujo en el ordenamiento jurídico español una norma destinada a regular las consecuencias de la denegación de embarque de pasajeros con reserva en determinado vuelo² (Real Decreto 1961/1980, de 13 de junio, sobre no admisión a embarque de pasajeros con plaza confirmada, posteriormente complementado por lo establecido en el Real Decreto 2000 47/1981, el 20 de Agosto relativo a cancelación o no uso, por parte del pasajero, de billete confirmado). Sin embargo, como destacó la doctrina más autorizada, la ratio última de los referidos Reales Decretos no era tanto la defensa del consumidor o del turista en particular sino el reconocimiento por parte de la Administración de la legalidad de la práctica del overbooking³. Ciertamente, una regulación de esta naturaleza, no comprometida con la eficaz protección de los derechos de los consumidores y usuarios, no parecía ser un instrumento útil para cumplir la exigencia constitucional de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios.⁴

No obstante, la Comunidad Económica Europea, para la que la protección de los derechos de los consumidores y usuarios siempre ha sido un vector normativo de primer orden y que ya había mostrado especial preocupación por establecer normas que garantizasen los derechos de los turistas consumidores de viajes combinados⁵, no podía ser ajena a las molestias, incomodidades e incluso perjuicios de mayor o menor entidad que los usuarios del transporte aéreo y muy significadamente los turistas⁶, sufren a consecuencia de retrasos, cancelaciones o denegaciones de embarque en los vuelos. De este modo, la creciente preocupación en el seno de la Comunidad Económica Europea por la protección de los derechos de los consumidores y usuarios impulsó la aprobación del Reglamento CEE nº 295/1991 del Consejo, de 4 de febrero de 1991, “por el que se establecen normas comunes relativas a un sistema de compensación por denegación de embarque en el transporte aéreo regular”, dónde se establecía un régimen de protección básica del pasajero con intención de asegurar a los consumidores una indemnización fija para los supuestos de denegación de embarque, sin necesidad de demostración del daño y sin perjuicio de la facultad del pasajero de reclamar una indemnización adicional por los daños sufridos.⁷

Con el correr de los años y a pesar del régimen previsto en el citado Reglamento CEE Nº 295/1991 del Consejo, de 4 de febrero de 1991, se constató que el número de pasajeros a los que se denegaba el embarque contra su voluntad al igual que el de los afectados por cancelaciones y largos retrasos era demasiado alto, justificando así la aprobación de un nuevo Reglamento comunitario que actualizase los criterios establecidos en el anterior y dictase normas específicas de protección de los pasajeros frente a los supuestos de cancelación, cambio de clase o retraso de sus vuelos, no contempladas en el referido Reglamento CEE Nº 295/1991 del Consejo, de 4 de febrero de 1991.

De este modo, vio la luz el “Reglamento (CE) Nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de Febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos y se deroga el Reglamento (CEE) nº 295/1991”. Con la aprobación de este Reglamento comunitario, se pretende en definitiva compensar la situación de debilidad en la que los pasajeros aéreos suelen encontrarse, en su condición de consumidores y usuarios, frente a las compañías aéreas, ya que, siendo el contrato de transporte aéreo un contrato de adhesión, los pasajeros aceptan las condiciones previamente definidas por las compañías sin posibilidad de negociación; en estas circunstancias, se precisa de una legislación que con claridad establezca los derechos mínimos e inderogables de los pasajeros en situaciones ciertamente desagradables como las que se producen cuando se deniega el embarque o se cancela un vuelo o se produce un retraso de larga duración, especialmente cuando el pasajero está lejos de su casa. Es evidente que estas situaciones plantean una problemática compleja desde el punto de vista de la protección de los derechos e intereses económicos de los pasajeros⁸, que aconseja una regulación pormenorizada que tenga en cuenta las especiales características del transporte aéreo.

Las instituciones de la Unión Europea han pretendido dar respuesta a toda esta problemática, mediante la aprobación del Reglamento (CE) Nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de Febrero de 2004, en el cual, según los casos, entre otras medidas de protección, se contempla desde el derecho a percibir indemnizaciones automáticas en caso de denegación de embarque o cancelación del vuelo, variando la cuantía de las mismas en función de la distancia a recorrer, hasta la determinación de las concretas obligaciones de atención a los pasajeros (por ejemplo las de proporcionar comida, refrescos y comunicaciones gratuitas o, en su caso, alojamiento) que tendrán las compañías aéreas para con aquellos pasajeros afectados por la denegación de embarque, cancelación o gran retraso del vuelo para el que tienen concertada una reserva. En el Reglamento comunitario también se contienen disposiciones relativas a los supuestos en los que el transportista acomoda al pasajero en una clase distinta a la contratada (cambio de clase) y se prevén medidas de difusión del régimen de protección establecido en el Reglamento así como de vigilancia administrativa de su grado de cumplimiento por los transportistas aéreos. Naturalmente, semejante regulación ha cosechado ya disparidad de opiniones y distinto grado de entusiasmo en su acogida por los principales destinatarios del texto comunitario; de un lado, algunas asociaciones de compañías aéreas como la AECA y la IATA han expresado su disconformidad con algunos aspectos del Reglamento comunitario, hasta el punto de que la IATA ha interpuesto una demanda ante los tribunales del Reino Unido en la que se solicita a estos que cuestionen al Tribunal Europeo de Justicia la legalidad del citado Reglamento; de otro lado, las asociaciones de consumidores y usuarios, por lo general, han considerado que el Reglamento (CE) Nº 261/2004 supone un paso adelante, pero que no debe constituir el final del camino en la mejora de la protección del pasajero, ya que entienden que las medidas establecidas en el citado Reglamento comunitario no serán suficientes para forzar a las compañías aéreas al abandono de la práctica de vender más billetes que plazas disponibles en sus vuelos (“overbooking”)⁹.

Con intención de clarificar el alcance y contenido del régimen de protección del pasajero aéreo frente a los supuestos de denegación de embarque, cancelación o gran retraso de los vuelos, resulta oportuno proceder a un análisis detallado del referido Reglamento (CE) Nº 261/2004, que entró en vigor el 17 de febrero de 2005, y que, conforme indica su artículo 1, “establece los derechos mínimos que asistirán a los pasajeros en caso de: a) denegación de embarque contra su voluntad; b) cancelación de su vuelo; retraso de su vuelo”¹⁰.

El Reglamento (CE) Nº 261/2004, que es de aplicación a todos los vuelos prestados por aviones motorizados de ala fija que partan de un aeropuerto situado en la UE o que partiendo de un tercer país con destino a otro situado en la UE sea operado por un transportista comunitario, constituye pues el principal objeto de estudio de éste trabajo, que no obstante quedaría incompleto sin una mención a otras normas jurídicas actualmente en vigor que igualmente contemplan aspectos relacionados con el retraso o la cancelación de los vuelos, como es el caso de la Ley 48/1960, de 21 de Julio, sobre Navegación Aérea o el Convenio de Montreal de 28 de Mayo de 1999 para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional

II. Ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 261/2004.

El artículo 3 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 define los supuestos en los que las disposiciones del mismo resultarán de aplicación, estableciendo ciertos requisitos que deberán concurrir para que el Reglamento se considere aplicable; a saber:

2.1. Requisitos en relación con el itinerario del vuelo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1. a) del Reglamento la protección que este dispensa a los pasajeros aéreos será aplicable a los que partan de un aeropuerto situado en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea.

Por otro lado, la letra b) del citado artículo 3.1. extiende la aplicación del Reglamento a los pasajeros que partiendo de un aeropuerto situado en un tercer país tengan como destino el aeropuerto de un Estado miembro de la Unión Europea, siempre y cuando se trate de vuelos prestados por un transportista comunitario¹¹. No obstante el propio artículo 3.1.b) del Reglamento excluye la aplicación del mismo a estos supuestos en el caso de que el pasajero disfrute de beneficios o compensación y de asistencia en el tercer país del que provenga el vuelo.

Los tribunales españoles deberán aplicar el Reglamento a aquéllos supuestos que tengan encaje en el ámbito de aplicación antes referido, con preferencia a cualquier ley nacional a que pudieran remitir las normas de conflicto de derecho internacional privado establecidas en el Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma el 19 de Junio de 1980¹² o en el Código Civil.

2.2. Requisitos en relación con los pasajeros.

El artículo 3.2 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 establece una serie de requisitos objetivos que deben cumplir los pasajeros para obtener la protección que dispensa el Reglamento.

De este modo, los pasajeros deberán en principio: 1) disponer de una reserva confirmada en el vuelo del que se trate; 2) presentarse a facturación en las condiciones requeridas; y 3) presentarse a facturación a la hora previamente indicada por el transportista aéreo, el operador turístico o un agente de viajes autorizado.

En la práctica, la existencia de una reserva de plaza confirmada en un determinado vuelo, se indica en el billete o documento electrónico sustitutivo con la inserción de la expresión “OK”.

El requisito de presentarse a facturación en las condiciones requeridas, se refiere a que el pasajero deberá presentarse provisto con la documentación que en cada caso sea exigible (pasaporte, documento nacional de identidad, visado) y en condiciones de salud y estado físico adecuadas para embarcar.

La hora límite de facturación deberá haber sido indicada por el transportista aéreo, operador turístico o agente de viajes autorizado por escrito (sirviendo a tal efecto los medios electrónicos), si bien el Reglamento prevé en el apartado a) de su artículo 3.2. que en caso de no haberse indicado hora se entenderá que el pasajero debe presentarse a facturar con una antelación mínima de cuarenta y cinco minutos respecto de la hora de salida anunciada.

No obstante, como es lógico, para poder beneficiarse de las compensaciones y asistencia previstas en el Reglamento (CE) Nº 261/2004, no se exige a aquellos pasajeros que hayan sufrido la cancelación de su vuelo, el haberse presentado a facturar a la hora de salida del vuelo inicialmente indicada. Ciertamente, en los supuestos de cancelación de un vuelo es hasta cierto punto frecuente que dicha cancelación sea anunciada con varios días de antelación a la fecha de salida, normalmente acompañada de la oferta para realizar idéntico trayecto en fecha u hora distinta o en vuelo prestado por otra compañía, con lo que no tendría sentido obligar al pasajero a presentarse en el aeropuerto 45 minutos antes de la hora de salida anunciada de un vuelo que nunca va a realizarse.

Por otro lado, el referido artículo 3.2. del Reglamento (CE) Nº 261/2004, en su letra b), se preocupa de precisar que las disposiciones del Reglamento también resultan de aplicación a los pasajeros que hayan sido transbordados por un transportista aéreo o un operador turístico desde el vuelo para el que disponían de una reserva a otro vuelo, independientemente de los motivos que hayan ocasionado el trasbordo.

2.3. Requisitos en relación con el tipo de vuelo.

Los apartados 3 y 4 del artículo 3 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 acotan el tipo de vuelos a los que resulta de aplicación el Reglamento.

De este modo, el artículo 3.4 incluye una delimitación positiva del espectro de aplicación del Reglamento, señalando que se aplicará solo a los pasajeros transportados por aviones motorizados de ala fija, lo que excluye la aplicación del Reglamento (CE) Nº 261/2004 en los supuestos en los que el transporte aéreo se preste por medios distintos, como por ejemplo el prestado por helicópteros o globos aerostáticos.

A su vez, el artículo 3.3 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 contiene una delimitación negativa de su ámbito material, excluyendo la aplicación del mismo a los pasajeros que viajen gratuitamente o con un billete de precio reducido que no esté directa o indirectamente a disposición del público. Esta exclusión se refiere principalmente a los billetes que las compañías aéreas en ocasiones ofrecen (gratuitamente o a precios ínfimos) a sus empleados o los familiares de estos como parte de los beneficios derivados de la relación laboral.

No obstante, aun siendo este el supuesto de exclusión que resultará más habitual, lo cierto es que el Reglamento (CE) Nº 261/2004 no limita la exclusión a los casos relativos a empleados de las compañías aéreas o sus familiares, por lo que, la exclusión será de aplicación en cualquier supuesto en que el pasajero, sea o no empleado o familiar de empleado de la compañía aérea, viaje gratuitamente o con un billete expedido a precio reducido que no esté a disposición del público, salvo en aquellos casos en los que el billete del pasajero haya sido expedido “dentro de programas para usuarios habituales u otros programas comerciales, por un transportista aéreo o un operador turístico”, en los cuales el citado Reglamento comunitario será de aplicación por disposición expresa del último inciso del artículo 2.3 del propio Reglamento.

En consecuencia, cuando los pasajeros hayan adquirido el billete (en papel o electrónico) mediante la utilización de puntos obtenidos de la compañía aérea como recompensa a su carácter de usuario habitual de la misma¹³, no por el hecho de realizar ese viaje gratuitamente o a precio reducido dejará el pasajero de gozar de la protección ofrecida por el Reglamento; protección que dados los términos en que esta redactado el referido último inciso del artículo 2.3 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 se extiende también a los casos en los que el billete con que viaje el pasajero haya sido expedido (gratuitamente o a precio reducido) por un transportista aéreo o un operador turístico dentro de un programa comercial que no sea el propio programa de la compañía aérea que preste el servicio. De este modo, existen numerosos programas comerciales¹⁴ de fidelización que premian la fidelidad de los clientes a los productos y servicios de empresas de los más diversos sectores con vuelos gratuitos o a precio muy reducido, supuestos en los que el Reglamento será igualmente de aplicación.

Por último, hay que destacar que la protección prevista en el Reglamento (CE) Nº 261/2004 será aplicable tanto a vuelos de carácter regular como a vuelos de carácter no regular, ya que a diferencia de lo que ocurría en el Reglamento (CEE) Nº 295/1991 que circunscribía su ámbito de aplicación a los vuelos prestados en servicios aéreos de carácter regular, el Reglamento (CE) 261/2004 no contiene limitación alguna en tal sentido.¹⁵

2.4. Aplicación del Reglamento (CE) Nº 261/2004 con independencia del carácter contractual o no contractual del transportista encargado de efectuar el vuelo.

La evolución del transporte aéreo comercial ha conducido a que en la actualidad sea muy frecuente que a pesar de que el pasajero contrate con una determinada compañía aérea la realización de un vuelo, el mismo sea finalmente prestado por una compañía aérea diferente con la que el transportista con el que se contrató tenga un acuerdo comercial¹⁶.

Es por ello que el artículo 2.5 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 establece que este será aplicable a cualquier transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo (que puede ser o no el mismo que expidió el billete, el mismo con el que el pasajero contrató el vuelo.)

No obstante, el mismo artículo puntualiza que si el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo no tiene contrato con el pasajero, se entenderá que cuando dé cumplimiento a las obligaciones derivadas del Reglamento se considerará que lo está haciendo en nombre de la persona que tiene contrato con el pasajero. De este modo, puede afirmarse que las obligaciones derivadas del Reglamento (CE) Nº 261/2004 constituyen obligaciones derivadas del contrato de transporte aéreo que el transportista contractual cumplirá bien directamente bien a través de otro transportista que a tales efectos le represente.

III. Naturaleza de los derechos reconocidos en el reglamento: su carácter de derechos mínimos del pasajero aéreo. Complementariedad con los derechos derivados de la directiva 90/314/CEE de viajes combinados.

El artículo 1 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 precisa que su objeto es establecer los derechos “mínimos” que asistirán a los pasajeros en caso de denegación de embarque contra su voluntad, cancelación o retraso de su vuelo y, efectivamente, en el Reglamento (CE) Nº 261/2004 se reconocen a los pasajeros, según los casos, los siguientes derechos “mínimos”: 1) derecho a una compensación, 2) derecho al reembolso o a un transporte alternativo y 3) derecho a atención.

La referencia legislativa a que los derechos contemplados en el citado Reglamento son los derechos “mínimos” que asisten a cada pasajero, significa que su existencia no excluye cualesquiera otros derechos reconocidos a los pasajeros aéreos por los convenios internacionales que regulan el transporte aéreo internacional o por las leyes internas de cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea.

Consecuentemente, el artículo 12 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 establece en su apartado 1 que el Reglamento se aplicará “sin perjuicio de los derechos del pasajero a obtener una compensación suplementaria”.

En este sentido, las indemnizaciones automáticas reconocidas para determinados casos de denegación de embarque y cancelación por el Reglamento (CE) Nº 261/2004 no deben en ningún caso interpretarse como límites a la responsabilidad de los transportistas aéreos en dichos supuestos, sino como indemnizaciones mínimas que no precluyen el derecho del pasajero a exigir indemnizaciones suplementarias en función de los daños y perjuicios que hayan sufrido a consecuencia de la conducta del transportista aéreo. De este modo, un pasajero que, contra su voluntad, se vea afectado por una denegación de embarque al vuelo para el que tenía una reserva confirmada, tendrá como mínimo derecho a obtener la compensación reconocida del artículo 7 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 así como a recibir la asistencia a que se refieren los artículos 8 y 9 del mismo Reglamento, sin perjuicio de que en el caso de que pueda acreditar que dicha denegación de embarque le ha causado un determinado perjuicio (piénsese por ejemplo en la pérdida de una determinada oportunidad de negocio por no poder concurrir a una cita en una fecha y hora determinada) pueda reclamar en los tribunales el resarcimiento íntegro de dicho perjuicio¹⁷, si la legislación del Estado miembro que resulte aplicable le reconoce tal derecho. No obstante, el artículo 12.2 del Reglamento comunitario contiene una excepción al principio general de que el pasajero puede reclamar indemnizaciones o compensaciones suplementarias a las reconocidas en el Reglamento. Esta excepción se refiere a aquellos pasajeros que hayan renunciado voluntariamente a su reserva a cambio de determinados beneficios, en las condiciones señaladas en el artículo 4. 1 del citado Reglamento comunitario; de este modo, cuando un pasajero, de acuerdo con el transportista aéreo, renuncie voluntariamente a la reserva que tenía para un determinado vuelo, no podrá, en principio, reclamar del transportista compensación suplementaria alguna, salvo que la legislación nacional o la Jurisprudencia del Estado miembro de la Unión Europea en el que se aplique el Reglamento reconozca a estos pasajeros que renuncien voluntariamente a su reserva el derecho a obtener compensaciones suplementarias a las que prevé el Reglamento comunitario.

Es preciso destacar que el artículo 15 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 señala que las obligaciones para con los pasajeros establecidas en el propio Reglamento no podrán limitarse ni derogarse por vía contractual, puntualizando incluso que cuando un pasajero, en virtud de una cláusula insertada en el contrato o de una información indebida, acepte una compensación inferior a la prevista en el Reglamento, quedará incólume su derecho a emprender las acciones necesarias ante los tribunales y organismos competentes para obtener una compensación adicional. Puede afirmarse que las compensaciones y beneficios reconocidos por el Reglamento comunitario a los pasajeros que sufran denegación de embarque, retraso o cancelación de su vuelo, constituyen mínimos inderogables, que en cada caso se verán complementados con los derechos reconocidos en tales supuestos por la legislación convencional internacional o por la legislación interna de cada Estado miembro de la Unión Europea.

Por último, el 3.6 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 puntualiza que los derechos reconocidos a los pasajeros se aplicarán sin perjuicio de los derechos que asisten a los pasajeros en virtud de la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados (esta Directiva ha sido adaptada al ordenamiento jurídico español por la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados)¹⁸. Por otro lado, además de la declaración general de compatibilidad con los derechos derivados de la Directiva 90/314/CEE contenida en el artículo 3.6 del Reglamento (CE) Nº 261/2004, el propio artículo 8.3. del mismo Reglamento, al tratar del derecho de reembolso y de vuelo de vuelta al primer punto de partida que, en determinadas condiciones¹⁹, se reconoce a los pasajeros aéreos, señala que estos derechos se aplicarán también a “los pasajeros cuyos vuelos formen parte de un viaje combinado, excepto por lo que respecta al derecho de reembolso, cuando ese derecho se derive de la Directiva 90/314/ CEE”²⁰

IV. Derechos de los pasajeros en caso de denegación de embarque.

4.1. La Protección derivada del Reglamento (CE) Nº 261/2004.

La preocupación de la Comunidad Económica Europea por proteger a los pasajeros aéreos afectados por una denegación de embarque en un vuelo contra su voluntad fue evidenciada por la aprobación del “Reglamento (CEE) Nº 295/1991 del Consejo, de 4 de Febrero de 1991, por el que se establecen normas comunes relativas a un sistema de compensación por denegación de embarque en el transporte aéreo regular”. Con la aprobación de este Reglamento, se pretendía garantizar que los consumidores obtuviesen una cierta compensación por los perjuicios y molestias ocasionadas por tales denegaciones de embarque, que eran fundamentalmente consecuencia a su vez de la utilización por los transportistas aéreos de una práctica comercial conocida con el término inglés overbooking, traducida al español por exceso de reservas o sobreventa²¹.

El Reglamento (CE) Nº 261/2004 deroga el anterior Reglamento (CEE) Nº 295/1991, viniendo a actualizar y mejorar el régimen de protección establecido en este Reglamento.

Con independencia de la opinión más o menos negativa que pueda suscitar la práctica por las compañías aéreas de la práctica del overbooking, lo relevante desde un punto de vista jurídico es el examen de los derechos que el Reglamento (CE) Nº 261/2004 concede a los usuarios del transporte aéreo a los que se les deniegue el embarque a un vuelo para el que tienen reservada una plaza.

De este modo, el Reglamento (CE) Nº 261/2004, preocupado de reducir los casos en los que a un pasajero le sea denegado el embarque contra su voluntad, impone al transportista aéreo que prevea que va a tener que denegar el embarque, la obligación de sondear a los pasajeros con reserva en el vuelo de que se trate para comprobar si alguno de ellos estaría dispuesto a renunciar a su reserva a cambio de determinados beneficios (descuentos en otros vuelos, puntos de programas de viajeros frecuentes, etc.). Además de las compensaciones que acuerden con el transportista como contraprestación a su renuncia, los pasajeros que presten su conformidad a dicha renuncia, denominados “voluntarios” por el Reglamento, tendrán derecho a recibir del transportista, a su elección, bien el reembolso del precio del billete, bien un transporte alternativo, en la manera establecida en el artículo 8 del Reglamento (CE) Nº 261/2004. No tendrán, en cambio, estos “voluntarios”, el derecho a las indemnizaciones mínimas que reconoce el artículo 7 del propio Reglamento a los pasajeros a los que, contra su voluntad, se les deniegue el embarque ni el derecho reconocido en el artículo 12 del mismo Reglamento a reclamar una indemnización suplementaria por los perjuicios que se deriven de la denegación de embarque.

En cualquier caso, se exige del transportista encargado de efectuar el vuelo una búsqueda activa de estos “voluntarios” de tal modo que solo cuando estos no se presenten en número suficiente para que los restantes pasajeros con reservas puedan ser embarcados en dicho vuelo, podrá el transportista denegar el embarque a los pasajeros contra la voluntad de estos. Ahora bien, si ante la ausencia de voluntarios, el transportista encargado de efectuar el vuelo procede a denegar el embarque a algún pasajero contra su voluntad, deberá dar prioridad al transporte de aquellas personas con movilidad reducida²² y sus acompañantes o perros de acompañamiento certificados así como al de los menores no acompañados (artículo 11 del Reglamento (CE) Nº 261/2004.)

En el caso de que el transportista encargado de efectuar el vuelo deniegue el embarque a un pasajero contra su voluntad, este gozará en principio de los siguientes derechos mínimos:

1) Derecho a una compensación.

El importe de esta compensación variará en función del carácter intracomunitario o no intracomunitario del vuelo y de la distancia²³ del mismo, conforme se establece en el artículo 7.1. del Reglamento (CE) Nº 261/2004 que puede resumirse en la siguiente tabla:

No obstante, el artículo 7.2. del Reglamento prevé que el transportista podrá reducir en un 50% el importe de estas compensaciones en caso de que se ofrezca a los pasajeros la posibilidad de ser conducidos hasta el destino final en un transporte alternativo con una diferencia entre la hora de llegada respecto a la inicialmente prevista que no exceda de cierto tiempo, que igualmente varía en función del carácter intracomunitario o no intracomunitario del vuelo y de la distancia²⁴ del mismo, tal y como se aprecia en la siguiente tabla:

Parece que el Reglamento quiere incentivar al transportista para que, antes de limitarse al pago automático de una indemnización, agote todas las posibilidades a su alcance para minimizar las consecuencias de la denegación de embarque, mediante el traslado del pasajero al punto de destino del modo más rápidamente posible, obteniendo con ello el premio de la reducción de la compensación. No obstante, la redacción del Reglamento puede dar lugar a dudas interpretativas puesto que de su tenor literal podría entenderse que el transportista tiene derecho a la reducción aunque finalmente el transporte alternativo ofrecido no consiga que el pasajero llegue a su destino dentro de los límites temporales marcados por el artículo 7.2 del Reglamento. En este sentido, si lo que el Reglamento pretendía era establecer unas cuantías compensatorias mínimas e indiscutibles, parece que en este punto la redacción no es la más adecuada para alcanzar éste objetivo, pues en aquellos casos en los que el transportista aéreo pueda probar que ha ofrecido la posibilidad de un transporte alternativo en las condiciones señaladas por el Reglamento al pasajero pero que este finalmente no pudo realizarse dentro de los parámetros temporales fijados en el Reglamento, sería ciertamente comprensible que mantuviera tener derecho a la referida reducción, con lo que estos casos tienen todos los visos de estar abocados a una intervención de los tribunales que clarifique el sentido en que deba interpretarse el artículo 7.2 del Reglamento. Es por ello que habría sido adecuado que el referido artículo no hiciera depender exclusivamente el derecho a la reducción del hecho de que el transportista "ofrezca" la posibilidad del transporte alternativo, sino que hubiese exigido además de manera explícita un determinado resultado: que el pasajero llegue a su destino con un retraso inferior al establecido en dicho artículo; todo ello sin perjuicio de que se hubiera establecido que el transportista tendría igualmente derecho a la reducción en el caso de que, habiendo ofrecido tal transporte alternativo, no llegue a ejecutarse por la mera voluntad en contrario del pasajero.

Conforme a lo establecido en el artículo 7.3. del Reglamento (CE) Nº 261/2004, el pago de estas compensaciones deberá realizarse mediante cualquiera de los siguientes medios: abono en metálico, transferencia bancaria electrónica, transferencia bancaria, cheque o, en caso de que el pasajero lo acepte expresamente mediante firma de acuerdo en tal sentido, mediante bonos de viaje u otros servicios. No se concede al transportista determinado plazo para hacer frente al pago de las indemnizaciones, por lo que parece desprenderse que debe proceder a su abono inmediatamente después de consumada la denegación de embarque contra la voluntad del pasajero.

2) Derecho al reembolso o a un transporte alternativo.

En caso de denegación de embarque contra su voluntad, el pasajero afectado, además de a la compensación antes referida tendrá derecho al reembolso del coste íntegro del billete o, alternativamente y a su elección, a un transporte alternativo.

En efecto, el pasajero, conforme detalla el artículo 8.1 del Reglamento (CE) Nº 261/2004, podrá elegir entre cualquiera de las siguientes opciones que el transportista deberá ofrecerle:

1. El reembolso del coste íntegro del billete al precio que se compró, correspondiente a la parte o partes del viaje no efectuadas (Art. 8.1.a Reglamento (CE)) Nº 261/2004). Además, si de acuerdo al plan inicial del pasajero el vuelo ya no tiene razón de ser el transportista deberá rembolsar al pasajero no sólo el coste íntegro de la parte o partes del viaje no efectuadas sino también el coste íntegro de aquella parte o partes del viaje que sí hayan sido efectuadas. De este modo, el pasajero con billete Madrid-Londres-Los Angeles que haya realizado el viaje de Madrid a Londres y se le deniegue el embarque en el vuelo Londres-Los Angeles tendrá indiscutiblemente derecho al reembolso del coste íntegro del billete referido al trayecto Londres-Los Angeles. Ahora bien, si el pasajero manifiesta además que la denegación ha frustrado su plan inicial de viaje ¿deberá el transportista aceptar la mera manifestación en tal sentido del pasajero y rembolsar también el coste del trayecto realizado Madrid-Londres? o ¿podrá el transportista exigir que el pasajero le pruebe cuál era su plan inicial de vuelo y que el vuelo ya no tiene razón de ser? En nuestra opinión, se impone una interpretación pro consumidor puesto que el plan de viaje del pasajero puede muy bien estar únicamente en la cabeza del pasajero resultando en tales casos imposible la prueba de cuál era ese plan y de la pérdida de sentido del vuelo. En realidad, parece evidente que siempre que el pasajero opte por esta opción del reembolso, será porque entienda que el vuelo ya no tiene razón de ser de acuerdo con su plan inicial de viaje, pues de entender que el realizar el trayecto para el cuál se le ha denegado el embarque en un momento posterior no afectaría a sus planes, optaría por exigir del transportista la conducción hasta el destino final (que es otra de las opciones que le concede el artículo 8 del Reglamento) en lugar de reclamarle el reembolso del coste del billete. Por lo demás, el contrato de transporte aéreo es un contrato de carácter sinalagmático, generador de obligaciones recíprocas, que en caso de ser incumplidas, darán al acreedor de la obligación incumplida (la de transportarle de un lugar a otro en el tiempo convenido y en el vuelo para el que tiene reserva en firme) la facultad de resolver el contrato (exigir el reembolso) o exigir su cumplimiento (conducción hasta el destino final), con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, conforme al artículo 1124 del Código Civil, con lo que en caso de optar por el reembolso es evidente que ejercita su derecho a resolver el contrato, que solo ejercitará cuando entienda que el cumplimiento tardío de la obligación no tiene ya razón de ser, porque en otro caso optaría por el cumplimiento, juicio de conveniencia que solo al acreedor le corresponde, en tanto en cuanto el referido artículo 1124 del Código Civil confiere absoluta libertad al acreedor para optar por el cumplimiento o resolución según convenga a sus intereses.

   En caso de que el pasajero opte por este reembolso, el transportista vendrá obligado además, cuando proceda, a trasladar al pasajero al primer punto de partida mediante el vuelo de vuelta correspondiente²⁵.

   El reembolso del coste del billete deberá realizarse en siete días a contar desde la fecha en que debió realizarse el vuelo, mediante cualquiera de los medios a los que antes nos hemos referido como medios aceptados para el abono de las indemnizaciones²⁶.

2. La conducción hasta el destino final²⁷ en condiciones de transporte comparables, lo más rápidamente posible (Art. 8.1.b del Reglamento (CE) Nº 261/2004); o

3. La conducción hasta el destino final, en condiciones de transporte comparables, pero en una fecha posterior que convenga al pasajero, en función de los asientos disponibles (Art. 8.1.c del Reglamento (CE) Nº 261/2004).

   Los supuestos contemplados en las letras b) y c) del artículo 8.1 del Reglamento (CE) Nº 261/2004, constituyen la plasmación en el Reglamento comunitario del derecho del pasajero a exigir el cumplimiento (tardío o por el equivalente) de la obligación que el transportista incumplió al denegar el embarque al vuelo objeto de reserva; cumplimiento tardío que no excluirá el derecho del pasajero a exigir una indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento (la denegación de embarque), conforme a lo establecido en el artículo 12 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 en relación con los artículos 1124, 1101, 1106 y 1107 del Código Civil.

   Adicionalmente, cuando el pasajero opte por ser conducido hasta el destino final en condiciones de transporte comparables y se le ofrezca un vuelo a otro aeropuerto distinto de aquél para el que se efectuó la reserva (en los casos de ciudades o regiones en las que existan varios aeropuertos), el artículo 8.3. del Reglamento (CE) Nº 261/2004 impone al transportista encargado de efectuar el vuelo la obligación de correr con los gastos de transporte del pasajero desde ese aeropuerto, bien hasta el aeropuerto de destino para el que se efectuó la reserva, bien hasta otro lugar cercano convenido por el pasajero.

3) Derecho a atención.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 4.3 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 en relación con los apartados 1 y 2 del artículo 9 del mismo Reglamento comunitario, los pasajeros a quienes se deniegue el embarque en un vuelo contra su voluntad tienen asimismo derecho a que el transportista aéreo les ofrezca gratuitamente: 1. Comida y refrescos suficientes en función del tiempo que sea necesario esperar; 2. Alojamiento en un hotel en los casos en que sea necesario pernoctar una o varias noches o en que sea necesaria una estancia adicional a la prevista por el pasajero; 3. Transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento (hotel u otros); 4. Dos llamadas telefónicas, télex o mensajes de faxes o correos electrónicos²⁸.

El transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo al prestar esta atención deberá prestar un especial cuidado con respecto a las necesidades de personas de movilidad reducida y de sus acompañantes, así como a las necesidades de los menores no acompañados (artículo 9.3. del Reglamento (CE) Nº 261/2004).

4.2. Protección adicional a la derivada del Reglamento (CE) Nº 261/2004.

Como ya se ha manifestado el Reglamento comunitario contiene tan sólo los derechos mínimos de los pasajeros en caso de denegación de embarque, por lo que en caso de que esta denegación haya causado daños y perjuicios a los pasajeros éstos podrán reclamar indemnizaciones complementarias a las dispuestas en el Reglamento.

El derecho a percibir esta indemnización complementaria así como el quantum de la misma vendrá determinado por lo que en cada caso establezca Ley material que resulte aplicable conforme a lo establecido en las pertinentes normas de conflicto de Derecho Internacional Privado. Procede pues examinar que derechos indemnizatorios adicionales concedería la ley española a los consumidores y usuarios en caso de constituir la Ley material aplicable.

De este modo, en España, y en lo relativo al transporte aéreo de carácter internacional, hay que señalar que ni los vigentes textos convencionales integrantes de lo que se ha denominado el Sistema de Varsovia de los que España es parte²⁹ ni el reciente Convenio de Montreal de 28 de Mayo del 1999 para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, que también forma parte de nuestro ordenamiento, incluyen regulación alguna respecto a los supuestos de denegación de embarque³⁰ o cancelación del vuelo, por lo que, para determinar los derechos compensatorios suplementarios derivados de los perjuicios causados en tales supuestos, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que reconoce el derecho de los consumidores y usuarios a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados irrogados de la utilización de servicios así como a lo dispuesto en el Código Civil respecto del incumplimiento contractual, sin perjuicio de que en el caso de que quien haya denegado el embarque haya sido un transportista distinto de aquél con el que se contrató, parece que también podría invocar el pasajero la aplicación de las normas que regulan la responsabilidad civil extracontractual (artículo 1902 del Código Civil) o al menos la existencia de yuxtaposición de responsabilidad contractual y extracontractual³¹.

De manera similar y en relación con el transporte aéreo de carácter nacional o de cabotaje, aquellos aspectos relacionados con la denegación de embarque no regulados por el Reglamento (CE) Nº 261/2004, quedarán regulados por las normas españolas de Derecho Común³², en tanto en cuanto la Ley sobre Navegación Aérea tampoco contiene precepto alguno que regule expresamente las consecuencias de la denegación de embarque y que las normas reglamentarias en su día dictadas para regular las consecuencias del overbooking deben entenderse tácitamente derogadas desde la entrada en vigor del Reglamento (CEE) Nº 295/1991, a su vez derogado por el Reglamento (CE) Nº 261/2004.

En definitiva, si el pasajero ha sufrido algún daño derivado de la denegación de embarque y logra acreditarlo tendrá derecho al resarcimiento íntegro de éstos daños de conformidad con las normas que regulan la responsabilidad civil contractual o, en su caso, la responsabilidad civil extracontractual.

V. Derechos de los Pasajeros en Caso de Cancelación de un Vuelo.

5.1. La Protección derivada del Reglamento (CE) Nº 261/2004.

La protección que el Reglamento comunitario brinda a los pasajeros aéreos se extiende también a aquellos supuestos en los que se produzca la cancelación de un vuelo de los comprendidos en su ámbito de aplicación. En caso de cancelación de un vuelo, conforme establece el artículo 5 del Reglamento (CE) Nº 261/2004, los pasajeros tendrán los siguientes derechos:

1) Derecho a una compensación.

Los pasajeros afectados por la cancelación de su vuelo tendrán en principio derecho a idénticas compensaciones a las que el Reglamento reconoce a los afectados por una denegación de embarque contra su voluntad³³.

Sin embargo, el citado Reglamento prevé algunos supuestos en los que el transportista encargado de efectuar el vuelo cancelado quedará bien exonerado del abono de las indemnizaciones previstas en el Reglamento, bien beneficiado por el derecho a reducir en un 50% el importe de estas compensaciones.

De este modo, el artículo 5.1.c) del Reglamento (CE) Nº 261/2004 determina los supuestos en que el transportista aéreo encargado de realizar el vuelo quedará exonerado de abonar las indemnizaciones previstas para el caso de cancelación. Este artículo 5.1. c) establece que el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo no deberá pagar estas indemnizaciones, cuando: i) se informe a los pasajeros de la cancelación con al menos dos semanas de antelación con respecto a la hora de salida prevista; o ii) se informe a los pasajeros de la cancelación con una antelación entre dos semanas y siete días con respecto a la hora de salida prevista y se les ofrezca además un transporte alternativo que les permita salir con no más de dos horas de antelación con respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino final con menos de cuatro horas de retraso con respecto a la hora de llegada prevista; o iii) se informe a los pasajeros de la cancelación con menos de siete días de antelación con respecto a la hora de salida prevista y se les ofrezca un tomar otro vuelo que les permita salir con no más de una hora de antelación con respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino final con menos de dos horas de retraso con respecto a la hora de llegada prevista.

El artículo 5. 4 del referido Reglamento comunitario impone al transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo la carga de la prueba de haber informado al pasajero de la cancelación del vuelo así como del momento en que se le ha informado, ya que serán estas circunstancias las que le permitirán exonerarse de su obligación del pago de las compensaciones establecidas en el artículo 7 del propio Reglamento.

En cualquier caso, el artículo 7.2 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 establece que siempre que se informe a los pasajeros de la cancelación deberá darse una explicación relativa a los posibles transportes alternativos. De este modo, aunque los transportes alternativos existentes no se presten en condiciones que permitan al transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo exonerarse del abono de las compensaciones (porque la hora de llegada de estos transportes alternativos no se ajuste a los parámetros antes citados), el transportista aéreo no podrá dejar de informar al pasajero de la existencia de estos transportes alternativos.

Por otro lado, el artículo 5.3 del Reglamento exonera totalmente al transportista encargado de efectuar el vuelo del pago de las compensaciones establecidas en el artículo 7 del Reglamento si prueba que la cancelación se debe a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables³⁴.

En cambio, hay supuestos en los que en lugar de una exoneración total del pago de estas compensaciones se reconoce al transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo la posibilidad de reducir las mismas en un 50%. Así, en el caso de que el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo no informe al pasajero de la cancelación ni ofrezca transporte alternativo en condiciones tales que (conforme a lo dispuesto en el artículo 5.1.c) del Reglamento (CE) Nº 261/2004) le permitan exonerarse totalmente del abono de dichas indemnizaciones, podrá no obstante gozar (conforme a lo dispuesto en el artículo 5.1.c) del Reglamento (CE) Nº 261/2004 en relación con el artículo 7.2 del mismo) del derecho a reducción en un 50% del importe de estas indemnizaciones (como sucede igualmente en los casos de denegación de embarque) si le ofrece al pasajero afectado por la cancelación un transporte alternativo con una diferencia en la hora de llegada respecto a la prevista para el vuelo inicialmente reservado que no exceda de cierto tiempo, que igualmente varia en función del carácter intracomunitario o no del vuelo y de la distancia³⁵ del mismo, tal y como se aprecia en la siguiente tabla:

De este modo si el transporte alternativo ofrecido está dentro de estos parámetros temporales y de distancia, podrá el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo reducir en un 50% el importe de las referidas compensaciones.

2) Derecho al reembolso del billete o a un transporte alternativo.

Este derecho es idéntico al otorgado a los pasajeros en caso de denegación de embarque, por lo que nos remitimos a lo antes expresado al respecto.

No obstante, parece inadecuado dar un tratamiento uniforme a los supuestos de denegación de embarque y de cancelación, ya que mientras la denegación de embarque es un suceso que depende exclusivamente de la voluntad del transportista aéreo o de sus agentes, la cancelación no siempre responde a la mera voluntad del transportista, pues, como hemos señalado, son numerosos los supuestos en los que éste debe proceder a la cancelación de un vuelo por circunstancias ajenas a su voluntad (entre otras, la existencia de circunstancias meteorológicas que impidan que el vuelo se preste en condiciones seguras, huelgas del personal de los servicios de control del tráfico aéreo, restricción del espacio aéreo por motivos de seguridad nacional).

Además, el legislador comunitario era consciente de esta diferencia, ya que al regular el derecho de compensación en caso de cancelación, sí que establece, como hemos visto, la cautela de que el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo no estará obligado a abonar dicha compensación si prueba que la cancelación se debía a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables.

La no inclusión de un precepto equivalente respecto a los supuestos de cancelación, obligará al transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo a correr con ciertos gastos aun cuando la responsabilidad de la cancelación sea imputable a terceros. No obstante, esta carga podrá verse compensada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento que reconoce el lógico derecho de repetición del transportista aéreo, bajo la rúbrica "derecho de reparación". En efecto, este artículo prevé que cuando transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo abone una compensación o dé cumplimiento a las demás obligaciones que establece el Reglamento, no podrá interpretarse que las disposiciones de este último limitan el derecho de dicho transportista a reclamar una compensación a cualquier otra persona, incluidos terceros.

Sin embargo, aun siendo obvio que cuando la cancelación se deba a la acción de un tercero el transportista aéreo puede quedar indemne mediante el ejercicio de la correspondiente acción de reparación contra dicho tercero, existen supuestos en los que la cancelación no es imputable a la conducta de un tercero, sino a circunstancias no controlables, como las meteorológicas, en las que los costes de reembolso no podrán ser repercutidos por la compañía aérea a tercero alguno, lo cual, tal y como está redactado el Reglamento, puede dar lugar a situaciones irreparables esencialmente injustas. Ciertamente, en el caso de que se produzca la cancelación de un vuelo, por circunstancias meteorológicas adversas, y este vuelo sea todo el trayecto contratado por el pasajero, parece adecuado que el transportista encargado de efectuar el vuelo reembolse íntegramente el precio del billete al pasajero, tal y como establece el artículo 8.1.a) del Reglamento en relación con el artículo 5.1. a), ya que no efectuará el vuelo. Ahora bien, es preciso recordar que este artículo 8.1. a) del Reglamento no sólo obliga al transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo a que devuelva el coste íntegro del billete correspondiente a la parte o partes del viaje no efectuadas sino también el coste íntegro del billete con respecto a aquélla parte o partes del viaje que ya hayan sido efectuadas si el vuelo ya no tiene razón de ser en relación con el plan de viaje inicial del pasajero. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el Reglamento, si un pasajero ha volado desde Helsinki a Madrid para conectar con vuelo de Madrid a Las Palmas de Gran Canaria, con la intención de asistir en esta ciudad a una boda y no puede asistir a la misma porque el vuelo Madrid-Las Palmas se cancela debido a las referidas circunstancias meteorológicas, el transportista aéreo encargado de efectuar el trayecto Madrid-Las Palmas podría verse abocado a rembolsar íntegramente no sólo el coste del trayecto Madrid-Las Palmas sino también a proporcionar al pasajero un vuelo de vuelta a Helsinki e incluso a rembolsar al pasajero el coste del trayecto Helsinki-Madrid, lo cual parece un tanto excesivo³⁶ en un supuesto como el comentado.

No parece arriesgado aventurar que nuestros tribunales asistirán a más de un litigio en que las partes discutirán si la cancelación del vuelo por las citadas razones extraordinarias produjo o no la frustración del plan inicial de viaje del pasajero, a pesar de que lo que pretende en principio del Reglamento comunitario es dotar a los usuarios del transporte aéreo de derechos claros que reduzcan en lo posible la molestia e incomodidad que para un pasajero supone iniciar un procedimiento judicial ante los tribunales.

3) Derecho a atención.

El transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo cancelado deberá ofrecer a los pasajeros comida y refrescos suficientes en función del tiempo que sea necesario esperar, así como dos llamadas telefónicas, télex o mensajes de faxes o correos electrónicos. Además, en el caso de que se ofrezca a los pasajeros un transporte alternativo y la salida prevista del nuevo vuelo sea como mínimo al día siguiente de la salida programada el vuelo cancelado, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo deberá ofrecer gratuitamente a los pasajeros alojamiento en un hotel y transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento del pasajero³⁷ (artículo 5 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 en relación con el artículo 9 del propio Reglamento). En consecuencia, el derecho de atención reconocido en el Reglamento en los casos de cancelación incluye las mismas prestaciones que se reconocen en los supuestos de denegación de embarque, con la salvedad de que en los supuestos de cancelación, para que sean exigibles el derecho a alojamiento y transporte gratuito entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento, será necesario que la salida del transporte alternativo ofrecido en lugar del cancelado sea como mínimo al día siguiente de la fecha que estaba prevista para el vuelo cancelado.

De nuevo, este derecho de atención de los pasajeros y consecuente obligación del transportista aéreo, se establece con independencia de cual haya sido la causa que haya motivado la cancelación, con lo que en ocasiones se penalizará al transportista aéreo quizá excesivamente al obligarle a correr con todos los gastos derivados de la atención al pasajero aunque no haya sido en modo alguno responsable de la cancelación y sin tener en cuenta si la cancelación ha acontecido en el punto de partida, y por tanto con anterioridad al inicio del transporte, o en una escala intermedia; supuesto este último de interrupción del transporte en cuyo caso sí parece razonable imponer al transportista mayores obligaciones de atención³⁸.

5.2. Protección adicional a la derivada del Reglamento (CE) Nº 261/2004.

Los convenios internacionales reguladores del transporte aéreo internacional de los que España es alta parte contratante, no contienen regulación expresa relativa a los supuestos de cancelación.

Como señala QUINTANA CARLO³⁹ el Convenio Varsovia no contempla el supuesto de la responsabilidad del transportista como consecuencia de la cancelación o suspensión del vuelo, razón por la que alguna doctrina y Jurisprudencia ha intentado subsumir éste supuesto en el marco de la responsabilidad por retraso, sí regulada expresamente en la referida Convención. Sin embargo, podría interpretarse que en puridad el retraso en la ejecución del transporte es diferente de la cancelación del transporte aéreo, y así parece haberlo entendido el propio legislador comunitario que distingue entre retraso y cancelación, si bien es cierto que existen algunos supuestos en los que no será tan fácil determinar si se trata de una cancelación o de un retraso.⁴⁰

En consecuencia, ante la inexistencia de norma internacional que regule la cuestión, las disposiciones de la Ley sobre Navegación Aérea serán en principio aplicables tanto a los vuelos de carácter nacional como a los vuelos de carácter internacional, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 Ley sobre Navegación Aérea, el cual, a su vez abre la puerta a la aplicación del Derecho común a todo aquello no expresamente regulado por la propia Ley de Navegación Aérea.

Ciertamente, el artículo 94 de la Ley de Navegación Aérea regula algunas consecuencias de la cancelación del vuelo, supuesto al que dicha ley se refiere, en general, como suspensión del vuelo y, en el caso particular de cancelación producida ya iniciado el transporte, como interrupción del transporte. Sin embargo, lo previsto en el artículo 94 de la Ley de Navegación sobre el reembolso del billete y los gastos de manutención y hospedaje es objeto de regulación por el Reglamento (CE) 261/2004. En consecuencia, dada la preeminencia del Derecho comunitario sobre el Derecho interno de los Estados Miembros, la ley española será tan sólo aplicable supletoriamente respecto a aquello no regulado por el Reglamento, en particular para determinar si el pasajero afectado por la cancelación tiene derecho a una compensación suplementaria a las establecidas por el propio Reglamento comunitario, para lo cual habrá que acudir a una integración de la propia Ley de Navegación Aérea con lo establecido en las normas españolas de Derecho Común.

Si el pasajero prueba que ha sufrido perjuicios como consecuencia de la cancelación del vuelo para el que tenía reserva, tendrá derecho a percibir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios del transportista con el que contrató el vuelo, como consecuencia natural del incumplimiento contractual que la cancelación supone, de conformidad con lo establecido en los arts. 1256 y 1101 y ss. del Código Civil y de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Además, en caso de que el transportista encargado de efectuar el vuelo finalmente cancelado no fuera el transportista con quién contrató, el usuario también podría solicitar de aquel la referida indemnización de daños y perjuicios al amparo de lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil, siempre y cuando la cancelación sea debida a la culpa o negligencia de tal transportista no contractual.

No obstante, el artículo 94 de la Ley de Navegación Aérea establece que cuando el vuelo se cancele por causa de fuerza mayor o razones meteorológicas adversas el transportista quedará liberado de responsabilidad devolviendo el precio del billete⁴¹. En estos supuestos, la devolución del precio del billete por parte del transportista, hará inviable toda reclamación de daños y perjuicios, fundada en la ley española, por parte del pasajero, el cual, no obstante podrá reclamar la protección contemplada en el Reglamento comunitario.

VI. Derechos de los pasajeros en caso de retraso⁴².

6.1. La Protección derivada del Reglamento (CE) Nº 261/1994.

El considerando (17) del Reglamento comunitario determina que los pasajeros cuyos vuelos tengan un retraso de duración determinada deben recibir atención adecuada y han de tener la posibilidad de cancelar sus vuelos, con reembolso de sus billetes, o de proseguirlo en condiciones satisfactorias. Consecuentemente, el Reglamento comunitario contiene ciertas disposiciones de protección del pasajero afectado por determinado tipo de retrasos en la prestación del transporte aéreo. Ahora bien, conforme anuncia implícitamente el referido considerando (17), la principal diferencia del régimen de protección del pasajero establecido por el Reglamento para los casos de cancelaciones y denegaciones de embarque, con respecto al régimen que el propio Reglamento establece para los casos de retraso, es que a los pasajeros afectados por el retraso de su vuelo no se les reconoce el derecho a compensación (automática y sin necesidad de acreditar perjuicio), que sí se les reconoce a los pasajeros que, en las condiciones antes explicadas, sufran denegación de embarque o cancelación de su vuelo. El Reglamento, en cambio, sí reconoce a los pasajeros, que sufran un retraso de una determinada magnitud, los derechos al reembolso del billete y a recibir atención del transportista.

Sin embargo, no cualquier retraso es objeto de protección bajo las disposiciones del Reglamento (CE) Nº 261/2004 por, ya que el artículo 6.1 del citado Reglamento condiciona la aplicación de tales medidas de protección al hecho de que el retraso alcance una determinada duración, en función asimismo de la distancia a recorrer por el vuelo afectado por el retraso⁴³, tal y como a continuación se expone:

1) Derecho al reembolso.

El artículo 6.1. iii) del Reglamento comunitario establece que cuando el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo prevea un retraso con respecto a la hora de salida prevista que sea de cinco horas como mínimo, deberá ofrecerse al pasajero la asistencia especificada en “la letra a) del apartado 1 del artículo 8”. Esta remisión implica que cuando el retraso sea de cinco horas como mínimo el pasajero tendrá derecho (conforme a lo establecido en el artículo 8.1.a) del Reglamento) al reembolso del coste íntegro del billete al precio al que se compró, reembolso que deberá extenderse a la parte o partes del viaje que ya hayan sido efectuadas si el vuelo ya no tiene razón de ser en relación con el viaje inicial del pasajero. Además, conforme a la referida remisión, en éstos casos de retraso superior a cinco horas, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo deberá proporcionar al pasajero, cuando proceda, un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible.

De manera similar a lo que acontece con la reglamentación de las cancelaciones de vuelos, el Reglamento comunitario no incluye precepto alguno en el que se contemple una exoneración total o parcial del transportista aéreo de su deber de rembolsar el billete, para el caso de que los retrasos se deban a circunstancias absolutamente ajenas a la conducta del transportista, tales como retrasos producidos por circunstancias meteorológicas adversas, por una huelga de los controladores aéreos, por motivos de seguridad nacional o por decisiones de los servicios de control del tráfico aéreo. Esta última ausencia contrasta significativamente con el hecho de que en el considerando (15) del Reglamento comunitario se reconozca expresamente que debe considerarse que concurren circunstancias extraordinarias cuando las repercusiones de una decisión de gestión del tránsito aéreo en relación con una aeronave determinada y en una fecha determinada dé lugar a un “gran retraso, a un retraso de un día para otro” o a la cancelación de uno o más vuelos de la aeronave, aunque el transportista interesado haya hecho todo lo posible para evitar dichos “retrasos” o cancelaciones.

Más allá de lo que parece una contradicción interna del Reglamento, lo cierto es que conforme a la literalidad del mismo parece evidente que el transportista encargado de efectuar el vuelo, cuando el retraso alcance la magnitud prevista en el Reglamento, deberá proceder reembolso del billete (y vuelo de vuelta) con independencia de las razones que hayan motivado el retraso.

El hecho de que el Reglamento comunitario no contemple distintas consecuencias en función de que el retraso sea imputable o no a la compañía aérea, es uno de los motivos que ha llevado a la principal asociación de compañías aéreas (la IATA) a interponer una demanda ante los tribunales del Reino Unido en la que se solicita a estos que cuestionen al Tribunal Europeo de Justicia la legalidad del Reglamento (CE) Nº 261/2004⁴⁴. La IATA entiende que este aspecto del Reglamento comunitario está en franca contradicción con lo que en relación con el retraso se establece en el Convenio de Montreal⁴⁵, a pesar de que la Comunidad Europea en su calidad de organización regional de integración económica aprobó expresamente el Convenio de Montreal convirtiéndolo en Derecho vigente para todos los Estados miembros de la Unión Europea⁴⁶.

Ciertamente, el artículo 19 del Convenio de Montreal establece la responsabilidad del transportista aéreo respecto del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga. Sin embargo, establece a renglón seguido que el transportista no será responsable del daño ocasionado por retraso si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas. El artículo 22.1 del Convenio de Montreal limita la responsabilidad por retraso en el transporte de personas a la cantidad de 4150 DEG por pasajero.

En relación con esta controversia y en lo que respecta al derecho de reembolso (sin perjuicio de la decisión que en su día adopte el Tribunal Europeo de Justicia), la aparente contradicción entre el Reglamento comunitario y el Convenio de Montreal, podría resolverse si se interpreta que, en relación con el retraso, el Reglamento y el Convenio de Montreal regulan aspectos diferentes de un mismo fenómeno. De este modo, mientras los artículos 19 y 22 del Convenio de Montreal disciplinan la obligación de indemnizar el daño derivado del incumplimiento o defectuoso cumplimiento contractual que supone el retraso, la obligación de rembolsar el precio del billete que impone el Reglamento comunitario se configura como una consecuencia del lógico derecho a la resolución del contrato que el pasajero debe tener frente al incumplimiento contractual. En consecuencia, el pasajero afectado por el retraso tendrá derecho a resolver el contrato (con reembolso del precio del billete conforme a lo establecido en el Reglamento)⁴⁷ y además a exigir los daños y perjuicios que el retraso le haya causado, exigencia que deberá formular de conformidad con las condiciones y límites establecidos en el Convenio de Montreal⁴⁸.

2) Derecho a atención.

El Reglamento (CE) Nº 261/2004 también reconoce a los pasajeros afectados de retraso el derecho de atención reconocido en los casos de denegación de embarque y cancelación, si bien condiciona la exigibilidad de las prestaciones que lo integran a que el retraso tenga una determinada duración mínima, con lo que no cualquier retraso dará derecho a recibir esta atención del transportista encargado de efectuar el vuelo.

De este modo, los artículos 6.1 y 9 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 imponen al transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo la obligación de ofrecer comida, refrescos y comunicaciones gratuitas al pasajero cuando prevea retrasos con respecto de la hora de salida prevista de: i) 2 horas o más en todos los vuelos de 1500 kilómetros o menos; ii) 3 horas o más en el caso de todos los vuelos intracomunitarios de más de 1500 kilómetros y de todos los demás vuelos entre 1500 y 3500 kilómetros; iii) 4 horas o más en el caso todos los vuelos no intracomunitarios de más de 3500 kilómetros⁴⁹. De este modo, cuando se excedan los márgenes de retraso que a sensu contrario tolera el artículo 6.1. del Reglamento, el transportista encargado de efectuar el vuelo deberá ofrecer gratuitamente a los pasajeros comida y refrescos suficientes en función del tiempo que sea necesario esperar, así como dos comunicaciones (llamadas telefónicas, télex, mensajes de faxes o correos electrónicos), de conformidad con lo establecido en la letra a) del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 9 del citado Reglamento comunitario.

Adicionalmente, el propio artículo 6.1. del Reglamento establece que, una vez excedidos los referidos márgenes de retraso tolerable, cuando la hora de salida prevista a consecuencia del retraso sea como mínimo al día siguiente a la hora previamente anunciada, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo deberá ofrecer gratuitamente a los pasajeros alojamiento en un hotel así como transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento del pasajero, conforme a lo establecido en las letras b) y c) del artículo 9 del referido Reglamento comunitario.

El Reglamento tampoco prevé que el transportista aéreo quedará exonerado de prestar al pasajero las atenciones antes referidas (refrigerio, comida, alojamiento, comunicaciones, transporte hasta el alojamiento) en los casos en que el retraso tenga su causa en razones extraordinarias no imputables al transportista. Aunque podría interpretarse que estas prestaciones son de orden compensatorio de los daños y perjuicios que el retraso puede ocasionar al pasajero (en cuyo caso el Reglamento entraría en conflicto con el Convenio de Montreal que exonera al transportista de su obligación de reparar el daño causado por retraso si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas), también podría ser válida la interpretación que considere estas prestaciones como obligaciones ex lege, integrantes del contrato de transporte aéreo como cláusulas de protección de los consumidores y usuarios, que, por disposición de Ley, especifican las obligaciones del transportista aéreo en caso de producirse un retraso y no como prestaciones integrantes de la indemnización de daños y perjuicios que corresponde al pasajero en caso de que el retraso le ocasione un daño. Conforme a esta interpretación, no podría sostenerse la existencia de una contradicción, respecto a este particular, entre el Reglamento comunitario y el Convenio de Montreal.

6.2. Protección adicional a la derivada del Reglamento (CE) Nº 261/2004.

Si el pasajero sufre un daño a consecuencia del retraso podrá reclamar su resarcimiento en calidad de compensación suplementaria a las medidas de protección del consumidor previstas por el Reglamento comunitario, invocando para ello distintas normas en función de si el transporte aéreo afectado de retraso es de naturaleza nacional o internacional.

6.2.1. Transporte aéreo internacional.

En relación con los retrasos producidos en el curso de un transporte aéreo internacional, la norma de referencia será el Convenio de Montreal de 28 de Mayo del 1999 para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional.⁵⁰

El artículo 19 del Convenio Montreal establece que el transportista es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga.

La redacción de este precepto es muy similar a la del artículo 17 del Convenio de Varsovia que establecía que el porteador es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de viajeros, mercancías o equipajes, con lo que los diversos estudios doctrinales que se han ocupado del alcance de la responsabilidad por retraso establecida en el Convenio de Varsovia, resultan de plena utilidad en la interpretación del propio Convenio de Montreal.

Algunos autores se plantearon si esta responsabilidad, dada la dicción literal del artículo 19 del Convenio de Varsovia (“daños ocasionados en el transporte aéreo...”) debía ceñirse a la reparación de aquellos daños que hubieran tenido en su origen en un retraso acaecido una vez ya iniciado el transporte aéreo propiamente dicho, el vuelo, en cuyo caso quedarían fuera del ámbito de protección del Convenio de Varsovia, los daños ocasionados por retrasos experimentados antes de la salida del vuelo. La doctrina⁵¹ más autorizada ha considerado que es retraso a los efectos del Convenio de Varsovia cualquier supuesto en el que el vuelo llegue tarde a su destino, ya que de otra manera quedarían fuera del ámbito del Convenio la mayoría de los retrasos que suelen presentarse por demora en la salida del vuelo. Por otro lado, los tribunales españoles no han tenido reparo alguno en declarar la responsabilidad por retraso del transportista aéreo en supuestos en los que el retraso ha acontecido precisamente por demora en el inicio del vuelo⁵². Idéntica conclusión debe predicarse en relación con la regulación del retraso contenida en el Convenio de Montreal, y es que hoy por hoy parece aceptado de forma mayoritaria que habrá retraso cuando el pasajero llegue a su destino más tarde de la hora anunciada por el transportista⁵³.

Otra cuestión importante de la que se han ocupado doctrina y tribunales es la de si el transportista, puede limitar o excluir contractualmente su responsabilidad por retraso, mediante la inclusión de una cláusula al respecto en sus Condiciones Generales de Contratación⁵⁴. Ciertamente, siendo el transporte aéreo de pasajeros un contrato de adhesión, cualquier condición impuesta por las compañías aéreas que excluya o limite la responsabilidad por retraso reconocida por las leyes aplicables será nula en virtud de lo establecido en el artículo 10 bis la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. De igual modo, cualquier cláusula en este sentido, deberá considerarse proscrita por imperativo del artículo 1255 del Código Civil, por ser contraria a lo establecido tanto en el artículo 23 del Convenio de Varsovia como en el artículo 26 del Convenio de Montreal que declaran nula cualquier cláusula tendente a exonerar al transportista de su responsabilidad. La nulidad de las cláusulas tendentes a exonerar la responsabilidad por retraso del transportista ha sido advertida por la doctrina⁵⁵ y declarada en varias ocasiones por los tribunales españoles.⁵⁶

Igualmente ha sido objeto de discusión que “daño” ocasionado por el retraso en el transporte aéreo es el que el transportista esta obligado a indemnizar. ¿Debe extenderse la indemnización al resarcimiento de cualquier daño o perjuicio incluidos los consecuenciales, los de lucro cesante o los morales? O ¿debe ceñirse a la indemnización de los daños directos? MAPELLI⁵⁷ afirmaba que el artículo 19 del Convenio de Varsovia hace referencia a que el transportista es responsable del “daño” ocasionado, sin hacer uso en modo alguno de la palabra “perjuicio” (en este sentido es idéntica la redacción del Convenio de Montreal), por lo que la responsabilidad del transportista por retraso no alcanzaría al resarcimiento de lo que considera perjuicios (lucro cesante) en lugar de daños, sino tan solo a la indemnización del daño emergente. BERCOVITZ ALVAREZ⁵⁸ entiende que al no ser cuestión expresamente regulada en el Convenio de Varsovia la extensión de la indemnización se regirá por las normas generales de responsabilidad, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1107 del Código Civil, en los casos de retraso provocado dolosamente por el transportista o por culpa grave del mismo, este responderá de todos los perjuicios que conocidamente se deriven en caso de incumplimiento de la obligación (incluyendo por tanto daños morales y pérdidas consecuenciales o lucro cesante), mientras que si el transportista y sus dependientes actuaron de buena fe la responsabilidad quedará limitada a los daños que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento (con lo que en estos casos la indemnización podría no alcanzar a supuestos tales como daño moral por no poder asistir al entierro de un familiar directo, o lucro cesante por la pérdida de un negocio).

El Tribunal Supremo de España en la Sentencia de la Sala 1ª de 31 de mayo de 2000, (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2000/15178), reconoce el derecho del pasajero demandante a recibir indemnización del daño moral causado por retraso en un transporte aéreo internacional. En esta Sentencia el Tribunal Supremo, tras hacer un repaso de su doctrina relativa al daño moral se pregunta si la misma “es aplicable a la aflicción producida por el retraso en un transporte aéreo” y contesta afirmativamente⁵⁹, llegando incluso a afirmar que los perjuicios de afección de la esfera psíquica del pasajero en casos de retrasos de entidad considerable son incluso “deducibles de un juicio de notoriedad”, lo que implicaría que no sería precisa prueba médica o psicológica específica para considerar acreditado que un retraso de este tipo ha causado daño moral al pasajero⁶⁰. En definitiva, el Tribunal Supremo admite que la responsabilidad del transportista aéreo se extiende también a la indemnización del daño moral y así ha sido apreciado igualmente por diversas Audiencias Provinciales⁶¹.

Por otro lado, lado la citada Sentencia del Tribunal Supremo ofrece una pauta de solución a otra de las cuestiones que también han sido objeto de debate en relación con la responsabilidad por retraso prevista en el Convenio de Varsovia, concretamente la de que duración debe tener el retraso para ser susceptible de ser considerado de la suficiente entidad como para generar la responsabilidad del transportista aéreo.⁶² ¿Debe de considerarse que cualquier retraso por mínimo que sea genera responsabilidad? Pues bien, la sentencia citada confirma como uno de los requisitos para que se entienda concurrente la responsabilidad del transportista aéreo por retraso establecida en el Convenio de Varsovia, el que se trate de un retraso “importante”, concepto indeterminado que a pesar de precisar de concreción en cada caso concreto, descarta que el transportista esté obligado a indemnizar los daños y perjuicios que un pasajero pueda alegar haber sufrido por un retraso mínimo, por ejemplo de diez o quince minutos.

En relación con aquellos supuestos a los que sea aplicable el Convenio de Montreal⁶³, hay que tener en cuenta que el artículo 22.1 del mismo limita la responsabilidad en caso de retraso causado en el transporte de personas a 4.150 Derechos Especiales de Giro (DEG)⁶⁴, salvo en aquellos casos en los que se pruebe (por el pasajero) que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes o agentes⁶⁵, con intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño, en los que la responsabilidad será ilimitada.

En lo que se refiere a la concurrencia de circunstancias que puedan producir una quiebra de la responsabilidad del transportista aéreo, tanto el Convenio de Varsovia en su artículo 20⁶⁶ como el Convenio de Montreal en su artículo 19⁶⁷ prevén que en determinadas circunstancias el transportista aéreo podrá quedar exonerado de la responsabilidad por retraso. VASQUEZ ROCHA, E⁶⁸ analiza las diferencias existentes entre la regulación ofrecida por el sistema de Varsovia y la contenida en el Convenio de Montreal, destacando que mientras el primero exigía al transportista acreditar que había adoptado “todas las medidas necesarias” para evitar el daño el segundo permite al transportista quedar liberado de su responsabilidad por retraso cuando acrediten que dicho retraso ha acaecido a pesar de haber adoptado “todas las medidas razonablemente necesarias”, lo cual parece ampliar el abanico de supuestos en los que un tribunal podrá entender que el transportista ha hecho todo cuanto estaba en su mano para evitar un retraso y que por ello debe quedar exonerado de la obligación indemnizar los daños causados por dicho retraso.

En cuanto a las causas concretas que exonerarían al transportista aéreo de la responsabilidad por retraso establecida en el Convenio de Varsovia o en el Convenio de Montreal, sin ánimo de exhaustividad, parece razonable considerar como tales los problemas de orden meteorológico que afecten a la seguridad del vuelo, las huelgas del personal de servicios de ayuda a la navegación aérea, los motivos de seguridad nacional o las decisiones de los servicios de control del tráfico aéreo que causen demora del vuelo sin intervención del transportista o sus dependientes. Parece, en cualquier caso, que debemos coincidir con BERCOVITZ ALVAREZ⁶⁹, en que no deberían considerarse circunstancias exoneradoras de la responsabilidad del transportista aéreo los retrasos debidos a problemas del aparato⁷⁰, tales como averías mecánicas súbitas e imprevistas, ya que el transportista viene obligado a que sus equipos se encuentren en perfectas condiciones para prestar el transporte⁷¹, ni los retrasos debidos a problemas derivados de la gestión y administración del vuelo, que obviamente se producen si el transportista aéreo no hace lo razonablemente necesario para evitarlos.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el artículo 20 del Convenio de Montreal prevé que el transportista podrá quedar total o parcialmente exonerado de su responsabilidad cuando el pasajero haya causado el daño o contribuido a él.⁷²

6.2.2. Transporte aéreo nacional.

Los pasajeros que sufran daños a consecuencia de retrasos padecidos con ocasión de un transporte aéreo nacional podrán reclamar su resarcimiento en calidad de compensación suplementaria a las medidas de protección del consumidor previstas por el Reglamento (CE) Nº 261/2004, invocando para ello lo establecido al respecto en la Ley sobre Navegación Aérea y supletoriamente en el Derecho Común.

El artículo 94 de la Ley sobre Navegación Aérea prevé que cuando el viaje se retrase por causa de fuerza mayor o por razones meteorológicas que afecten a la seguridad del mismo, el transportista quedará liberado de responsabilidad devolviendo el precio del billete.

Teniendo en cuenta que el retraso (considerable) constituye a priori un incumplimiento de la obligación contractual que asume el porteador de transportar a una persona dentro del tiempo convenido, una interpretación a sensu contrario de este artículo 94 de la Ley sobre Navegación Aérea, indica que en los casos en que el retraso se deba a razones distintas de la fuerza mayor o de razones meteorológicas que afecten a la seguridad del vuelo, el transportista será plenamente responsable del daño causado por el retraso, por lo que deberá indemnizar tal daño de conformidad con lo establecido en las reglas generales sobre responsabilidad contractual; igual responsabilidad y obligación de indemnizar daños y perjuicios tendrá en el caso de que aún debiéndose el retraso a razones de fuerza mayor o un meteorológicas como las indicadas, no proceda a devolver el precio del billete al pasajero.

VII. Derechos de los pasajeros en los supuestos de cambio de clase.

En ocasiones las compañías aéreas acomodan a los pasajeros en una clase distinta, bien inferior, bien superior, a aquella contratada en el momento de adquirir el billete.

En el artículo 10 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 se establecen determinadas medidas tendentes a proteger al pasajero frente a estas prácticas de las compañías aéreas; a saber: el artículo 10.1 del Reglamento comunitario prohíbe a las compañías aéreas solicitar un pago suplementario a aquellos pasajeros que sean acomodados por el transportista encargado de efectuar el vuelo en una plaza de clase superior a la contratada; por otro lado, el artículo 10.2 del Reglamento, establece el derecho de aquellos pasajeros que sean acomodados en una clase inferior a la contratada a obtener el reembolso parcial del precio del billete, si bien la porción del precio del billete a devolver por el transportista encargado de efectuar el vuelo variará en función del carácter intracomunitario o no intracomunitario del vuelo en el que se produzca el cambio de clase y de la distancia a recorrer por el mismo. Deberá devolverse el 30% del precio del billete para todos los vuelos de 1.500 Kilómetros o menos; el importe a devolver será el equivalente al 50% del precio del billete para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1.500 Kilómetros (excepto en el caso de los vuelos entre el territorio europeo de los Estados miembros y los territorios franceses de ultramar) y para los vuelos no intracomunitarios de entre 1.500 y 3.500 Kilómetros; finalmente el importe a devolver será el 75% del precio del billete en el caso de los vuelos no intracomunitarios de más de 3.500 Kilómetros y en el de los vuelos entre el territorio europeo de los Estados miembros y los territorios franceses de ultramar (que obviamente pese a considerarse intracomunitarios recorren distancias considerables dada la lejanía de estos territorios con respecto a Europa). Este reembolso deberá ejecutarse en un plazo de siete días desde la fecha del vuelo, a través de abono en metálico, transferencia bancaria electrónica, transferencia bancaria, cheque o, en caso de que el pasajero lo acepte expresamente mediante firma de acuerdo en tal sentido, mediante bonos de viaje u otros servicios. No obstante, siendo el cambio de clase una alteración esencial de uno de los elementos del contrato de transporte aéreo, que puede ser incluso de interés determinante para el pasajero en supuestos tales como los de vuelos de larga duración o en los de pasajeros con especiales problemas de salud o movilidad o en los de aquellos pasajeros de gran envergadura física, entendemos que el transportista aéreo vendrá obligado a rembolsar tan solo estos porcentajes del precio del billete, cuando reservada plaza en una determinada clase, el transporte llegue efectivamente a prestarse en clase inferior, mientras que cuando el transporte no llegue a ejecutarse porque el pasajero se niegue a volar en clase distinta de la contratada, el transportista deberá proceder a la devolución íntegra del precio del billete. Entendemos en consecuencia que lo establecido en el artículo 10 Reglamento (CE) Nº 261/2004 no impide que, en caso de serle anunciado el cambio de clase antes de embarcar, el pasajero pueda optar por la resolución del contrato, con devolución íntegra del precio del billete, sin que pueda excluirse asimismo que en determinados supuestos el pasajero pueda exigir una indemnización adicional por los daños y perjuicios que el cambio de clase (devenido o no en ejecución del transporte) le genere, conforme a lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil en relación con el artículo 12 del Reglamento (CE) Nº 261/2004.

VIII. Derecho de los pasajeros a recibir información relativa a los derechos reconocidos por el reglamento (ce) nº 261/2004.

El artículo 14 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 pretende conseguir una adecuada difusión entre los usuarios del transporte aéreo de los derechos que el propio Reglamento les reconoce. Con tal objetivo, impone al transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo la obligación de tener expuesto en el mostrador de facturación, de forma suficientemente visible, un anuncio⁷³ en el que se invite al usuario afectado de denegación de embarque, cancelación o retraso a solicitar el texto en el que figuran sus derechos.

En cualquier caso, el propio artículo 14.2 del Reglamento prevé que cuando se produzca una denegación de embarque, cancelación o retraso superior a dos horas el transportista encargado de efectuar el vuelo deberá proporcionar a los pasajeros un impreso en el que se indiquen las normas de compensación y asistencia establecidas en el Reglamento. De igual modo, deberá proporcionar por escrito a los pasajeros afectados los datos del organismo nacional designado para velar por el cumplimiento del Reglamento, al que a continuación me refiero.

IX. Medidas de protección del pasajero frente a incumplimientos de los derechos reconocidos en el Reglamento (CE) nº 261/2004.

El artículo 16.1 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 prevé la designación por cada uno de los Estados miembros de un organismo⁷⁴ destinado a velar por el cumplimiento del Reglamento en su territorio en lo que concierne tanto a vuelos procedentes de los aeropuertos de dicho Estado, como a vuelos procedentes de un país tercero y con destino a dichos aeropuertos.

Sin embargo, el Reglamento no incorpora una delimitación de las competencias que deberá tener el organismo designado en cada país para velar por el cumplimiento del mismo, limitándose a afirmar que “cuando proceda, este organismo adoptará las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos de los pasajeros”. Tampoco se explica en que deberán consistir las aludidas “medidas necesarias”, si bien el artículo 16.3 del Reglamento prevé que los Estados miembros podrán establecer sanciones por los incumplimientos del Reglamento⁷⁵, por lo que parece que las competencias del organismo que se designe a los efectos previstos por el citado artículo 16 serán fundamentalmente de carácter administrativo sancionador, sin perjuicio de otras facultades de carácter informativo o divulgativo que pudieran establecerse.

Finalmente, el artículo 16.2 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 reconoce a los usuarios el derecho a reclamar⁷⁶ ante el referido organismo por aquello que consideren un incumplimiento del Reglamento cometido en cualquier aeropuerto situado en el territorio de un Estado miembro o con respecto a cualquier vuelo desde un tercer país a un aeropuerto situado en un territorio⁷⁷.

X. Conclusiones.

Las consideraciones expuestas anteriormente nos llevan a apuntar las siguientes conclusiones en relación con el régimen de protección de los pasajeros aéreos en los supuestos de denegación de embarque, cancelación, retraso o cambio de clase de sus vuelos:

1. La necesidad de proteger los derechos e intereses económicos de los usuarios del transporte aéreo aconsejaba la adopción de una normativa uniforme en el ámbito europeo que estableciese los derechos mínimos de los pasajeros en supuestos tales como la denegación de embarque, cancelación, retraso o cambio de clase de los vuelos.

2. El Reglamento (CE) Nº 261/2004 pretende dar respuesta a dicha necesidad estableciendo compensaciones dinerarias predeterminadas para los casos de denegación de embarque y cancelación de los vuelos y regulando las obligaciones de asistencia a los pasajeros por parte de las compañías aéreas en tales supuestos y en los de retrasos de determinada duración, estableciendo igualmente ciertas limitaciones y condiciones aplicables en los supuestos de cambio de clase de los vuelos.

3. La regulación contenida en el Reglamento (CE) Nº 261/2004 es de aplicación a los vuelos prestados por aviones motorizados de ala fija que partan de un aeropuerto situado en la UE o que partiendo de un tercer país con destino a otro situado en la UE sean operados por un transportista comunitario.

4. Los derechos reconocidos en el Reglamento (CE) Nº 261/2004 tienen carácter de mínimos, no derogables por vía contractual.

5. La percepción de las compensaciones automáticas reconocidas en el Reglamento comunitario y/o el ejercicio de los derechos de asistencia reconocidos en el mismo no excluye el derecho de los pasajeros a exigir ante los tribunales una compensación adicional por daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la denegación de embarque, retraso, cancelación o cambio de clase, si tuvieran derecho a ello.

6. El derecho a percibir una compensación por daños y perjuicios, adicional compensaciones y prestaciones previstas en el Reglamento comunitario, se determinará de conformidad con las normas que regulan la responsabilidad en el transporte aéreo (Convenio de Montreal, Convenio de Varsovia y sus respectivas enmiendas o Ley sobre Navegación Aérea) y con las normas de Derecho común que disciplinan la responsabilidad civil, sin perjuicio de la aplicación subsidiaria de las normas jurídicas de protección de los derechos de los consumidores y usuarios.

7. Los derechos reconocidos en el Reglamento (CE) Nº 261/2004 serán de aplicación con independencia del carácter contractual o no contractual del transportista encargado de efectuar el vuelo y son compatibles con los reconocidos a los consumidores de viajes combinados en su normativa específica.

8. El pasajero al que le sea denegado el embarque contra su voluntad tendrá derecho a una compensación automática de 250 Euros en vuelos de menos de 1500 Km, de 400 Euros en vuelos intracomunitarios de más de 1500 Km y en vuelos no intracomunitarios entre 1 500Km y 3 500Km y de 600 Euros en vuelos no intracomunitarios de más de 3500Km.

9. Las compensaciones automáticas en caso de denegación de embarque se verán reducidas en un 50% cuando la compañía aérea ofrezca un transporte aéreo alternativo que permita llegar al pasajero a su destino con una diferencia de no más de dos horas en vuelos de hasta 1500 Km, de no más de tres horas en vuelos intracomunitarios de más de 3500 Km y en vuelos no intracomunitarios entre 1500 y 3500 Km y de no más de cuatro horas en vuelos intracomunitarios de más de 3500 Km

10. Además, el pasajero al que le sea denegado el embarque contra su voluntad, tendrá derecho al reembolso del coste íntegro del billete (en cuyo caso, el transportista deberá proporcionar al pasajero, cuando proceda, un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible) o, alternativamente y a su elección, a un transporte alternativo.

11. El pasajero al que le sea denegado el embarque contra su voluntad tendrá derecho a recibir atención gratuita del transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo (manutención, alojamiento, transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento, comunicaciones).

12. El pasajero afectado de cancelación de su vuelo tendrá derecho a idénticas compensaciones automáticas a las que el Reglamento comunitario reconoce a los afectados por una denegación de embarque contra su voluntad (250, 400 y 600 Euros, según los casos), salvo en el caso de que el transportista aéreo pruebe que la cancelación se debe a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables.

13. No obstante, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo podrá quedar exonerado, total o parcialmente, del abono de estas compensaciones dinerarias cuando anuncie al pasajero la cancelación del vuelo con una antelación de al menos dos semanas.

14. De igual modo, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo podrá quedar total o parcialmente exonerado del abono de las compensaciones dinerarias por cancelación cuando anuncie la cancelación del vuelo en un plazo menor a dos semanas y ofrezca transporte alternativo en determinadas condiciones al pasajero.

15. El pasajero afectado por la cancelación de su vuelo tendrá derecho al reembolso del coste íntegro del billete (en cuyo caso, el transportista deberá proporcionar al pasajero, cuando proceda, un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible) o, alternativamente y a su elección, a un transporte alternativo.

16. El pasajero afectado por la cancelación de su vuelo tendrá derecho a recibir gratuitamente cierta atención del transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo (comunicaciones, manutención), el cual deberá proporcionar además al pasajero alojamiento y transporte gratuito entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento, cuando la salida del transporte alternativo ofrecido en lugar del cancelado sea como mínimo al día siguiente de la fecha que estaba prevista para el vuelo cancelado.

17. No se establecen compensaciones dinerarias automáticas para los casos de retraso.

18. El pasajero afectado por un retraso de más de cinco de horas de duración en la salida de su vuelo tendrá derecho al reembolso del precio del billete y el transportista deberá proporcionar al pasajero, cuando proceda, un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible.

19. El Reglamento (CE) Nº 261/2004 reconoce a los pasajeros afectados por determinado retraso de sus vuelos el derecho de atención reconocido en los casos de cancelación, si bien condiciona la exigibilidad de las prestaciones que lo integran a que el retraso tenga una determinada duración mínima, que varia en función de la distancia a recorrer. No cualquier retraso dará derecho a recibir esta atención del transportista.

20. El establecimiento de compensaciones automáticas en determinados casos de denegación de embarque y cancelación de los vuelos resulta un método adecuado de garantizar que los consumidores perciban al menos una cantidad mínima en compensación por el perjuicio o molestias sufridos, sin obligarles a probar y a cuantificar ante los tribunales la existencia y alcance preciso de dichos perjuicios. Sin embargo, si la finalidad de tales medidas era la de garantizar una eficaz protección de los consumidores y usuarios sin obligarles a pasar por los tribunales, hay que decir que la regulación de los supuestos de retraso no satisface este objetivo pues al no prever compensaciones automáticas en determinados supuestos de retraso, conduce a que sean los tribunales quienes finalmente deban resolver las disputas que se susciten al respecto.

21. El Reglamento (CE) Nº 261/2004 obliga a los transportistas a proporcionar determinada asistencia a los pasajeros incluso en determinados supuestos en los que la cancelación o el retraso de los vuelos no se deba a la conducta del transportista, sino a la concurrencia de circunstancias de fuerza mayor o a la conducta de terceros tales como los operadores aeroportuarios. Se pretende dar la máxima protección a los pasajeros, sin perjuicio de reconocer a los transportistas aéreos su derecho a reclamar compensación, por los desembolsos que tales prestaciones les supongan, de las personas o entidades responsables de la cancelación o retraso de los vuelos, si bien existirán supuestos como los derivados de fuerza mayor o razones meteorológicas en los que dichos transportistas no podrán obtener satisfacción de un tercero.

22. El Reglamento comunitario garantiza al pasajero que en caso de ser acomodado por el transportista en una clase superior a la contratada no podrá exigírsele pago suplementario alguno.

23. El Reglamento comunitario establece el derecho al reembolso de una porción del precio del billete (30, 40 o 70% en función de la distancia a recorrer) cuando se acomode al pasajero en una clase inferior a la contratada.

24. El Reglamento (CE) Nº 261/2004 dispone que el transportista aéreo deberá involucrarse en la difusión del régimen de protección de los derechos de los pasajeros aéreos mediante ciertos anuncios que deberá tener expuestos en sus mostradores de facturación, así como mediante impresos que en caso de denegación de embarque, cancelación o retraso superior a dos horas deberán proporcionar a los pasajeros.

25. En conclusión, consideramos que pese a las reticencias que ha generado en ciertos sectores la adopción de este Reglamento (CE) Nº 261/2004, su contenido merece una valoración global positiva como instrumento que viene a reforzar considerablemente el régimen de protección de los usuarios del transporte aéreo.

David Garrido.
Abogado de la firma Estudio Internacional Abogados (Madrid).
Doctorando en el departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la UNED.

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Abreviaturas

AECA Asociación Española de Compañías Aéreas.

AC Actualidad Civil

ALADA Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y Espacial

ASL Air & Space Law

CE Comunidad Europea

CECU Confederación Española de Consumidores y Usuarios

CEE Comunidad Económica Europea

DEG Derecho Especial de Giro

FACUA Federación de Consumidores en Acción

IATA Internacional Air Transport Association

OCU Organización de Consumidores y Usuarios

UE Unión Europea

Notas

¹ No obstante, algunos autores pretendieron paliar la ausencia de mención específica de la cancelación del vuelo en el Convenio de Varsovia considerando la cancelación como una especie de retraso, siempre y cuando el transporte haya llegado a ejecutarse en un vuelo distinto del cancelado. Esta tendencia doctrinal es objeto de comentario en la obra de QUINTANA CARLO, I., La responsabilidad del transportista aéreo por daños a pasajeros., Universidad de Salamanca, Salamanca, 1977.

² Sin embargo, el fenómeno del overbooking ya había sido objeto de estudio doctrinal en nuestro país por MAPELLI LÓPEZ, E., quien en las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial organizadas por el Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico del Espacio de la Aviación Comercial en la Ciudad de Panamá en 1977, presentó una ponencia sobre “El Overbooking o exceso de plazas en el transporte aéreo”, publicada en Las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial. Panamá, 1986, págs. 183 a 190. También LOSTAU FERRÁN, F., “Los usuarios, el overbooking y el charter - El overbooking” en Las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial. Panamá, 1986., págs. 191 a 198 y MORALES SAÉNZ, J.C., y NOVALES AGUIRRE, A., “Problemática sobre el Overbooking (sobreventa)” en Las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial. Panamá, 1986., págs. 149 a 181.

³ QUINTANA CARLO, I., “La Protección del consumidor como turista”, Estudios sobre consumo, nº 2, Septiembre 1984, págs. 65 a 86.

⁴ Artículo 51.1. Constitución Española.

⁵ En el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 23 de junio de 1990 fue publicada la Directiva 90/314/CEE, del Consejo de 13 de junio de 1990 relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados.

⁶ Aun siendo cierto que los efectos negativos de la denegación de embarque a un vuelo o de la cancelación o retraso de este, son susceptibles de alcanzar a cualquier pasajero, y no solamente a aquéllos cuyo vuelo obedezca a motivos turísticos, parece evidente que un turista que en sociedades económicamente avanzadas normalmente busca satisfacer anhelos de una cierta calma y tranquilidad o al menos de desconexión con sus problemas cotidianos podrá ver significadamente truncados dichos anhelos y hasta arruinadas sus vacaciones, como consecuencia de tales fenómenos. Los viajes turísticos obedecen en gran número de ocasiones a un plan previo cuidadosamente trazado por el turista, en el que la alteración de un elemento clave como es el del momento, la duración y el modo en el que se ejecuta el transporte aéreo, puede dar al traste con lo planeado, pudiendo, según los casos, causar un importante daño moral al turista, que ve frustradas sus legítimas expectativas que esperaba ver colmadas mediante el estricto cumplimiento de las prestaciones contractuales convenidas con los suministradores del transporte aéreo. La necesidad de un eficaz régimen de protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios y en particular de los turistas parece pues fuera de toda duda.

⁷ Sobre el citado Reglamento comunitario resultan de especial interés el comentario de BALFOUR, J., “Council Regulation (EEC) 295/91 (denied boarding compensation system) - Comment” en Air Transport, Butterworths European Law Service, 1993, págs. L125-i a L125-vii y el estudio de MAPELLI LÓPEZ, E., “Regulación de la Sobreventa (overbooking) en la Comunidad Económica Europea”, en AC nº 35, 1991, págs. 475 a 478.

⁸ ¿Tendrá derecho el pasajero a una indemnización por los daños y perjuicios que le cause la cancelación, denegación de embarque o retraso? Si un vuelo ha sido cancelado ¿cómo volverá el pasajero a su casa? ¿habrá de buscar él mismo un transporte alternativo? ¿deberá pagarlo de su bolsillo? Y si un retraso o cancelación obligan al pasajero a pernoctar en una escala intermedia ¿deberá contentarse el pasajero con dormir en una silla del aeropuerto o podrá pedir en cambio que la compañía le busque y sufrague alojamiento en un hotel? Sin duda, son muchos los supuestos y necesidades de los usuarios que pueden plantearse en casos de denegación de embarque, cancelación o retraso.

⁹ La opinión de la OCU, la FACUA y la CECU en relación con el Reglamento (CE) Nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de Febrero de 2004, fue objeto de la información que bajo el título “Los consumidores aceptan el nuevo Reglamento sobre overbooking e insisten en su ilegalidad” fue publicada en la edición digital del diario El Mundo (elmundo.es) de 16 de febrero de 2005. [En línea] [Fecha de consulta: catorce de mayo de 2005]. Disponible en http:// www.elmundo.es/mundodinero/2005/02/16/Noti20050216205233.html.

¹⁰ Si bien, como veremos, el artículo 10 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 también establece ciertos derechos de los pasajeros en los supuestos de cambio de clase.

¹¹ El artículo 2 c) del Reglamento (CE) Nº 261/2004 señala que a los efectos de dicho Reglamento debe entenderse por transportista comunitario: “todo transportista aéreo que posea una licencia de explotación valida expedida por un Estado miembro de conformidad con las disposiciones del Reglamento (CEE) nº 2407/92 del Consejo, de 23 de julio de 1992, sobre la concesión de licencias a las compañías aéreas”.

¹² El Art. 20 del Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma el 19 de Junio de 1980 establece que: “El presente Convenio se entiende sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones que, en materias específicas, regulen los conflictos de leyes en materia de obligaciones contractuales y que estén o estarán contenidas en los actos derivados de las instituciones de las Comunidades Europeas o en las legislaciones nacionales armonizadas en ejecución de estos actos”.

¹³ Supuesto harto frecuente en la actualidad, ya que la práctica totalidad de las compañías aéreas dispone de un programa comercial de los conocidos como “Frequent flyer program”, que pretenden la fidelización del cliente a cambio de determinados beneficios, normalmente el disfrute de vuelos gratuitos o a precios muy reducidos, a los que el pasajero adscrito al programa tendrá derecho cuando reúna un determinado número de puntos que va recibiendo por cada vuelo realizado con la compañía.

¹⁴ Por citar dos de los más conocidos en España: Travelclub y Turyocio.

¹⁵ El considerando (5) del Reglamento (CE) Nº 261/2004 manifiesta que: “Dado que la distinción entre servicios aéreos regulares y no regulares tiende a difuminarse, el régimen de protección debe aplicarse no sólo a los pasajeros de vuelos regulares, sino también a los de vuelos regulares, incluidos los que forman parte de viajes combinados”.

¹⁶ Resulta de especial interés el análisis jurídico de las fusiones y alianzas comerciales de compañías aéreas realizado por BALFOUR, J. en “Airline Mergers and Marketing Alliances - Legal Constraints”, ASL, Volume XX, nº 3, Junio 1995, págs. 112 a 117. También DE GROOT, J.E.C, “Code-sharing. United States’ policies and the lessons for europe, ASL, Volume XIX, nº2, Abril 1994, págs. 62 a 74.

¹⁷ No obstante, en ocasiones puede resultar bastante dificultoso para el pasajero la prueba ante los órganos jurisdiccionales de que la denegación del embarque le ha causado un perjuicio y más aún la cuantificación de dicho perjuicio; ciertamente, las compensaciones mínimas establecidas en el Reglamento resultan un método eficaz para que el pasajero obtenga al menos una indemnización mínima del transportista aéreo, sin necesidad de probar ni cuantificar su perjuicio.

¹⁸ Para una exposición detallada de los derechos que asisten a los consumidores de viajes combinados puede consultarse la obra de LASARTE ÁLVAREZ, C., Manual sobre protección de consumidores y usuarios., Dykinson, Madrid, 2003.

¹⁹ Como se explicará más adelante, el Reglamento (CE) Nº 261/2004 concede a los pasajeros que, en ciertas condiciones, hayan sufrido denegación de embarque, retraso o cancelación de sus vuelos el derecho al reembolso del precio del billete y en ciertos casos el derecho a un vuelo de vuelta al primer punto de partida.

²⁰ En consecuencia, cuando un pasajero tenga derecho al reembolso, total o parcial, del importe de su viaje combinado conforme a las disposiciones establecidas en la Directiva 90/314/CEE (o en su norma de transposición al ordenamiento jurídico español, Ley 21/1995, de 6 de julio), regirán estas disposiciones para determinar el alcance y contenido del derecho de reembolso y no las contenidas al respecto en el artículo 8.3. del Reglamento (CE) Nº 261/2004.

²¹ MAPELLI LÓPEZ, E., en “Regulación de la Sobreventa (overbooking) en la Comunidad Económica Europea”, en Actualidad Civil nº 35, 1991, págs. 475 a 478, señala que “El overbooking o sobrereserva tiene lugar cuando se confirma una plaza al pasajero implicando que número total de reservas efectuadas para ese vuelo sobrepasa la cifra que corresponde a la capacidad real del avión”.

²² El apartado i) del artículo 2 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 aclara que, a los efectos del Reglamento, por persona con movilidad reducida deberá entenderse “toda persona cuya movilidad esté reducida a efectos de utilización de un medio de transporte debido a cualquier deficiencia física (sensorial o de locomoción, permanente o temporal) o mental, a su edad o a cualquier otra causa de discapacidad, y cuya situación necesite una atención especial y la adaptación a sus necesidades de los servicios que se ponen a disposición de todos los pasajeros”.

²³ El último inciso del artículo 7.1 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 aclara que la distancia se determinará tomando como base el último destino al que el pasajero llegará con retraso debido a la denegación de embarque. Así en un trayecto Barcelona-Burdeos-Montreal, en el que sea denegado el embarque en el vuelo Barcelona-Burdeos, la distancia a tener en cuenta a efectos de indemnización será la que media entre Barcelona y Montreal y no la que separa Barcelona de Burdeos.

²⁴ El artículo 7. 4 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 aclara que tanto estas distancias como aquellas a que se refiere el artículo 7. 1 se calcularán en función del denominado método de la ruta ortodrómica. La ruta ortodrómica entre dos puntos del globo equivale al arco máximo no mayor de 180º que une esos dos puntos. Es la ruta más corta, por contraposición a la ruta loxodrómica que es aquélla que describimos sobre la superficie terrestre cuando nos desplazamos de un punto a otro manteniendo un rumbo constante en la brújula, que es más larga.

²⁵ Es evidente que el mismo pasajero al que hemos aludido en el ejemplo anterior, al que, teniendo un billete Madrid-Londres-Los Ángeles se le deniega el embarque al vuelo Londres-Los Ángeles, se le dejaría en mala situación si por mucho que se le reembolse el coste del billete, se le dejase en Londres no retornándole gratuitamente al punto de partida.

²⁶ Abono en metálico, transferencia bancaria electrónica, transferencia bancaria, cheque o, en caso de que el pasajero lo acepte expresamente mediante firma de acuerdo en tal sentido, mediante bonos de viaje u otros servicios.

²⁷ En el artículo 2 del Reglamento (CE) Nº 261/2004 se contiene la definición de la expresión destino final por la que a los efectos del Reglamento deberá entenderse “el destino que figura en el billete presentado en el mostrador de facturación o en caso de vuelos con conexión directa, el destino correspondiente al último vuelo; no se tomarán en consideración vuelos de conexión alternativos si se respeta la hora de llegada inicialmente programada”.

²⁸ Parece que a lo que tiene derecho del pasajero es a realizar un total de dos comunicaciones por cualquiera de los medios que prevé el Reglamento, que no dos comunicaciones por cada uno de los medios que prevé el Reglamento (CE) Nº 261/2004.

²⁹ Convenio de Varsovia de 12 de Octubre de 1929 para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional y las enmiendas al mismo de las que España es parte: Protocolo de La Haya de 28 de septiembre de 1955, ratificado por España en 6 de Diciembre de 1965 (BOE Nº 133, de 4 de junio de 1975); Protocolos de Montreal 1, 2 y 4 (Protocolo Adicional Número 1 que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929; Protocolo Adicional Número 2 que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929, modificado por el Protocolo hecho en La Haya el 28 de septiembre de 1955; Protocolo Adicional Número 4 que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929, modificado por el Protocolo hecho en La Haya el 28 de septiembre de 1955; España ha ratificado los Protocolos 1 y 2 mediante Instrumento de Ratificación de 20 de diciembre de 1984, publicado en el BOE Nº 147, de 20 de junio de 1997; España ha ratificado igualmente el Protocolo 4 mediante Instrumento de Ratificación de 20 de diciembre de 1984, publicado en el BOE Nº 34, de 9 de febrero de 1999).

³⁰ La no inclusión de una regulación relativa al overbooking en el Convenio de Montreal ha sido señalada como uno de los aspectos negativos de esta Convención por FOLCHI, M.O., en “Antecedentes y análisis jurídico general”, en Transporte Aéreo Internacional. Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Para el Transporte Aéreo Internacional. Montreal1999, coordinado por FOLCHI, M.O., ALADA, Buenos Aires, 2002, págs. 33 a 43.

³¹ El Tribunal Supremo, en ciertos supuestos, ha admitido la existencia de yuxtaposición de responsabilidad civil contractual y extra contractual. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 30 de diciembre de 1999 (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 1999/34950), explica esta doctrina con las siguientes palabras: “cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, y optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquellos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible”.

³² Siempre y cuando las circunstancias del caso en conexión con la pertinente norma de conflicto apunten a la Ley material española como ley aplicable.

³³ “a) 250 euros para vuelos de hasta 1 500 kilómetros; b) 400 euros para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1 500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1 500 y 3 500 kilómetros; c) 600 euros para todos los vuelos no comprendidos en a) o b).” (Art. 7.1, Reglamento (CE) Nº 261/2004).

³⁴ Los propios considerandos (14) y (15) del Reglamento ofrecen variados ejemplos de causas susceptibles de provocar circunstancias lo suficientemente extraordinarias como para excluir la obligación de pago de las referidas compensaciones. El considerando (14) sostiene que “dichas circunstancias pueden producirse, en particular, en casos de inestabilidad política, condiciones meteorológicas incompatibles con la realización del vuelo, riesgos para la seguridad, deficiencias inesperadas en la seguridad del vuelo y huelgas que afecten a las operaciones de un transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo”. Sin embargo, será necesario que estas circunstancias no hubieran podido evitarse incluso si el transportista hubiera adoptado todas las medidas razonables para evitarlas; así, si el vuelo se cancela por una huelga de los empleados del transportista este deberá normalmente proceder al abono de las compensaciones establecidas en el artículo 7 del Reglamento (CE) Nº 261/2004, pues le será difícil demostrar que adoptó todas las medidas razonables para evitar la huelga y la cancelación, ya que siempre se le pondrá oponer que fue su propia política de relaciones laborales la causante de la huelga; en cambio, la exención aparece clara si la cancelación obedece a huelga del personal de las entidades que gestionan el tráfico aéreo y/o los aeropuertos, en cuyo caso parece que no existen “medidas razonables” que el transportista pueda adoptar para evitar la cancelación. El considerando (15) del Reglamento (CE) Nº 261/2004 establece que: “Debe considerarse que concurren circunstancias extraordinarias cuando las repercusiones de una decisión de gestión del tránsito aéreo, en relación con una aeronave determinada y en una fecha determinada, den lugar a un gran retraso a un retraso de un día para el otro o a la cancelación de uno o más vuelos de la aeronave, aunque el transportista aéreo interesado haya hecho todo lo posible para evitar dichos retrasos o cancelaciones”.

³⁵ Distancia que se calculará con el método de la ruta ortodrómica.

³⁶ En este sentido, parece más equitativo lo establecido en el párrafo segundo del artículo 94 de la Ley de Navegación Aérea que prevé que si una vez comenzado el viaje se interrumpiera por fuerza mayor o razones meteorológicas, el transportista viene obligado a efectuar el transporte de viajeros y equipajes por su cuenta, utilizando el medio más rápido posible, hasta dejarlos en su destino, salvo que los pasajeros opten por el reembolso de la parte proporcional al transporte no recorrido. Se aprecia así el indudable, aunque quizá no justificado, aumento en la protección del pasajero, pues acudiendo de nuevo a un ejemplo similar al anterior (Helsinki-Madrid-Las Palmas con cancelación del Madrid-Las Palmas por razones meteorológicas), de aplicarse la Ley de Navegación Aérea, el pasajero que opte por el reembolso sólo se le reintegraría el importe Madrid-Las Palmas, mientras que, de aplicarse el nuevo Reglamento comunitario, la opción por el reembolso le reportará la devolución del precio íntegro del billete, tanto del trayecto Madrid-Las Palmas como del Helsinki-Madrid.

³⁷ El régimen de protección del pasajero establecido en el Reglamento (CE) Nº 261/2004 es más preciso que el establecido a estos efectos por la Ley de Navegación Aérea, cuyo artículo 94, en su último párrafo, se limitaba a establecer que en los supuestos de “interrupción del transporte” por fuerza mayor o razones meteorológicas el transportista vendría obligado a sufragar los gastos de manutención u hospedaje que se deriven de la interrupción, obviando establecer las concretas obligaciones de asistencia al pasajero que tendría el transportista en caso de interrupción no justificada en razones de fuerza mayor o meteorológicas.

³⁸ De este modo, el turista que viaja desde su lugar de residencia a otro país quedará normalmente en situación bastante más desamparada cuando el transporte se interrumpa en una escala intermedia, por cancelación del vuelo que tenía que llevarle desde esa escala hasta su destino final, que cuando la cancelación se produzca en el punto de partida, ya que habitualmente los medios que dispondrá para paliar las consecuencias de la cancelación en escala serán insuficientes (desde no disponer de moneda del país en que se produzca la escala, a tener mayores dificultades para encontrar alojamiento, etc.; se verá en definitiva obligado a enfrentarse a una situación inesperada e indeseada en un medio que no es el suyo, por lo que es razonable que en tal situación reciba la asistencia del transportista aéreo que en definitiva explota un negocio en el que existe el riesgo de producción de este tipo de eventos).

³⁹ QUINTANA CARLO, I., en La responsabilidad del transportista aéreo por daños a pasajeros, op.cit.

⁴⁰ Respecto a esta cuestión resulta especialmente interesante el análisis que realiza QUINTANA CARLO, I., en La responsabilidad del transportista aéreo por daños a pasajeros, op. cit.

⁴¹ La Ley sobre Navegación Aérea no aclara si por precio del billete debe entenderse el coste de aquél trayecto cuyo vuelo haya sido cancelado o la totalidad del precio del billete incluyendo aquellos sectores de transporte que al no verse afectados por la cancelación haya sido realizados con anterioridad a esta. De este modo, conforme al principio <<Ubi lex non distinguit, nec nos distiguere debemus>>, parece que para que el transportista quede liberado del abono de daños y perjuicios al pasajero en los supuestos en los que la cancelación se haya debido a razones de fuerza mayor o a meteorología adversa, deberá rembolsar a este la cantidad que haya abonado a cambio del billete, por tanto incluyendo el coste abonado por aquellos trayectos incluidos en el billete que hayan sido recorridos.

⁴² No es objeto de estudio la protección del pasajero aéreo en caso de retraso de su equipaje, que en el ámbito de la Unión Europea y en relación con las compañías aéreas comunitarias es regulado por el Reglamento (CE) 2027/1997 del Consejo, relativo a la responsabilidad de las compañías aéreas respecto al transporte aéreo de los pasajeros y su equipaje (conforme a la redacción dada a dicho Reglamento comunitario por el Reglamento (CE) Nº 889/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) Nº 2027/97 del Consejo sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente.

⁴³ El cómputo de la duración del retraso a efectos de la determinación de la asistencia a la que tenga derecho el pasajero deberá realizarse con respecto a cada tramo de distancias, conforme aclara el artículo 6.2 del Reglamento (CE) Nº 261/2004.

⁴⁴ El tribunal inglés por Decisión de 14 de Julio de 2004, elevó al Tribunal Europeo de Justicia varias cuestiones relativas a la validez del Reglamento (CE) Nº 261/2004; cuestiones que a la fecha de cierre de este trabajo se hallan pendientes de resolver. Resulta interesante al respecto la nota de prensa de la IATA publicada el 14 de Julio de 2004: “Airlines Welcome UK High Court Decisión - A Voice of Reason” [En linea]. [Fecha de consulta: 16 Abril 2005]. Disponible en: http://www.iata.org/pressroom/pr/2004-07-14-01.htm.

⁴⁵ Por su interés puede consultarse el resumen de los argumentos de la demanda de la IATA contra el Reglamento (CE) Nº 261/2004, contenido en nota de prensa publicada por la propia IATA el 21 de abril de 2004: “IATA Challenges EU on Flawed Regulation. Airlines Can’t Make the Sunshine”. [En linea]. [Fecha de consulta: 28 Marzo 2005]. Disponible en: http://www.iata.org/pressroom/pr/2004-04-21-01.htm.

⁴⁶ En el instrumento de aprobación del Convenio de Montreal por la Comunidad Europea figura la siguiente declaración:
“Declaración relativa a las competencias de la Comunidad Europea con respecto a los asuntos regulados por el Convenio de 28 de mayo de 1999 para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional (Convenio de Montreal).
1. El Convenio de Montreal establece que pueden ser Partes en él las organizaciones regionales de integración económica constituidas por Estados soberanos de una región determinada, que tengan competencia con respecto a determinados asuntos regidos por el Convenio.
2. Los actuales Estados miembros de la Comunidad Europea son el Reino de Bélgica, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, la República Helénica, el Reino de España, la República Francesa, Irlanda, la República Italiana, el Gran Ducado de Luxemburgo, el Reino de los Países Bajos, la República de Austria, la República Portuguesa, la República de Finlandia, el Reino de Suecia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
3. La presente Declaración no es aplicable en los territorios de los Estados miembros en los que no es aplicable el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y se entenderá sin perjuicio de los actos o posiciones que puedan adoptar al amparo del Convenio de los Estados miembros de que se trate en nombre de dichos territorios y en su interés.
4. Con respecto a los asuntos objeto del Convenio, los Estados miembros de la Comunidad Europea han transferido la competencia a la Comunidad en relación con la responsabilidad por daños sufridos en caso de muerte o lesión corporal de un pasajero. Los Estados miembros han transferido asimismo la competencia en relación con la responsabilidad por los daños causados por los retrasos y en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso en el transporte del equipaje. Por consiguiente, en este ámbito corresponde a la Comunidad adoptar las reglas y Reglamentos pertinentes (que los Estados miembros aplican) y figura entre sus competencias la de asumir compromisos externos con terceros Estados u organizaciones competentes *.
5. El ejercicio de las competencias que los Estados miembros han transferido a la Comunidad en virtud del Tratado CE puede, por su naturaleza, estar sujeto a una evolución continua. En el marco del Tratado, las instituciones competentes pueden tomar decisiones que determinen el alcance de la competencia de la Comunidad Europea. Así pues, ésta se reserva el derecho de modificar la presente declaración en consecuencia, sin que ello constituya una condición previa para el ejercicio de sus competencias en los asuntos regulados por el Convenio de Montreal.
* Fuentes:
1) Reglamento (CE) nº 2027/97, del Consejo, de 9 de octubre de 1997 sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente, Diario Oficial de la Unión Europea, L 285, de 17.10.1997, p. 1;
2) Reglamento (CE) nº 889/2002 por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2027/97, del Consejo, sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente, Diario Oficial de la Unión Europea, L 140, de 30.5.2002, p. 2.”

⁴⁷ Otra cosa es que pueda criticarse la oportunidad o falta de proporcionalidad de la reglamentación comunitaria al obligar al transportista a rembolsar el importe de los trayectos ya realizados, sin exonerarle de ello en los casos en los que el retraso se haya debido a circunstancias extraordinarias lindantes con la fuerza mayor.

⁴⁸ Parece que si el legislador comunitario hubiera tenido la intención de entrar a regular las compensaciones que el pasajero debe recibir en resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causarle el retraso, habría establecido al menos ciertas indemnizaciones automáticas a tanto alzado, como lo ha hecho en los casos de denegación de embarque y cancelación. En cambio, a diferencia de lo que sucede en los casos de cancelación y de denegación de embarque, el Reglamento no prevé que en los casos de retraso el transportista encargado de efectuar el vuelo esté obligado a abonar cantidad automática alguna en concepto de compensación del daño causado por el retraso.

⁴⁹ En definitiva, para que sea exigible la atención del transportista, el retraso deberá tener una determinada duración mínima, que el Reglamento comunitario establece en función de la distancia y del carácter intracomunitario o no intracomunitario del vuelo.

⁵⁰ No obstante, mientras existan Estados que no hayan ratificado el Convenio de Montreal y sí sean parte, en cambio, del Convenio de Varsovia, seguirá siendo de aplicación a los vuelos entre dichos Estados y nuestro país lo dispuesto en el citado Convenio de Varsovia (y/o en sus Protocolos de enmienda).

⁵¹ BERCOVITZ ALVAREZ, G., en “Estudio sobre la responsabilidad de las compañías aéreas por incumplimiento de horarios”., Estudios sobre consumo, Nº 50, 1999, Págs. 67 a 86., manifiesta que: “Respecto del concepto de retraso, habrá de considerarse que se produce siempre que el vuelo llegue a su destino más tarde del momento previsto para su llegada. Ello a pesar de algunos intentos doctrinales de considerar que el retraso sancionado en el Convenio de Varsovia es únicamente el que se produce <<durante el vuelo>>, es decir, por causas posteriores al inicio del vuelo”. En similares términos se pronuncia RUEDA VALDIVIA, R. en La responsabilidad del transportista aéreo en la Unión Europea, Comares, Granada, 2002, pags. 197 y ss.

⁵² En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 31 de mayo de 2000, (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2000/15178), Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª, de 6 de abril de 1998 (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 1998/18887), Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 6ª, de 31 de octubre de 2003 (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2003/161783).

⁵³ VASQUEZ ROCHA, E., en “El retraso en el transporte aéreo- De Varsovia a Montreal”, en Transporte Aéreo Internacional. Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Para el Transporte Aéreo Internacional. Montreal. 1999. , coordinado por FOLCHI, MO. , Buenos Aires, 2002, Págs. 218 a 223., sostiene en relación con el Convenio de Varsovia que: “En los vuelos regulares el retraso consiste objetivamente en el incumplimiento de los horarios publicados por el transportista y establecidos en el correspondiente boleto de pasaje. En este último se incluye solamente la hora de salida del vuelo, pero la hora de llegada se conoce por la abundante documentación que en general siempre esta disponible para uso de los pasajeros y de los expedidores de carga.”, apostillando al respecto, cuando comenta el retraso bajo la regulación contenida en el Convenio de Montreal que: “En conclusión y aún cuando Montreal no define que se entiende por retraso, sí da un criterio perfectamente claro sobre el particular, según los horarios de salida y llegada que presenta el transportista y que son de general conocimiento”.

⁵⁴ En la práctica, ha venido siendo habitual que las compañías aéreas utilizarán como Condiciones Generales de Transporte las recomendadas por la IATA, que incluían menciones a que los horarios que aparecen en el billete o en otros lugares son meras indicaciones y no están garantizados, pudiendo ser cambiadas por el transportista sin previo aviso.

⁵⁵ BERCOVITZ ALVAREZ, G., en “Estudio sobre la responsabilidad de las compañías aéreas por incumplimiento de horarios”, op. cit. RUEDA VALDIVIA, R. en La responsabilidad del transportista aéreo en la Unión Europea. op. cit.

⁵⁶ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 13ª, de 4 de marzo de 2002 (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2002/23078), Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sec. 6ª, de 31 de octubre de 2003 (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2003/161783). Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 4ª, de 21 de enero de 2002 (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2002/4657), Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sec. 3ª, de 16 de mayo de 2003 (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2003/157314). Por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª, de 6 de abril de 1998 (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 1998/18887), no apreció que la cláusula introducida al respecto en las condiciones generales de la compañía aérea fuera abusiva, si bien condenó a la compañía aérea a indemnizar los daños causados por el retraso, en aplicación de lo dispuesto en el Convenio de Varsovia y en la propia cláusula al no considerar acreditado que la compañía actuase con la diligencia debida para conseguir transportar a los viajeros con la mayor celeridad posible y considerar esta una obligación exigida por la propia cláusula.

⁵⁷ MAPELLI LÓPEZ, E., en su obra El Contrato de transporte aéreo internacional. Comentarios al Convenio de Varsovia., Tecnos, Madrid, 1968.

⁵⁸ BERCOVITZ ALVAREZ, G., en “Estudio sobre la responsabilidad de las compañías aéreas por incumplimiento de horarios”, op. cit.

⁵⁹ En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 31 de mayo de 2000, (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2000/15178), el Alto Tribunal manifiesta que entre las hipótesis sujetas a indemnización “deben comprenderse aquellas situaciones en que se produce una aflicción o perturbación de alguna entidad, (sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad influya en la traducción económica), como consecuencia de las horas de tensión, incomodidad y molestia producidas por una demora importante de un vuelo, que carece de justificación alguna. En el caso se dan los tres requisitos. En primer lugar, el retraso fue totalmente injustificable porque obedeció al mero interés particular de la Compañía aérea. No se debió a una de las muchas circunstancias (meteorológicas, seguridad, atribuibles a terceros, etc.) que pueden explicar una demora, sino a la propia conveniencia de la "T., INC."., de trasladar a Lisboa (donde había de hacer escala el vuelo Nueva York-Barcelona) un motor para un avión de la misma entidad que estaba averiado en la Capital portuguesa. En segundo lugar, el retraso resultó importante (diez horas según la resolución recurrida). Y en tercer lugar, se dio la situación de afección en la esfera psíquica (como se establece en la Sentencia de la Audiencia), y resulta lógica su generación habida cuenta las circunstancias concurrentes, tanto las que menciona la resolución impugnada, como las que son deducibles de un juicio de notoriedad. Y así, a la tensión, incertidumbre, incomodidad, falta de una explicación razonable de la demora, inquietud por regresar al domicilio después de un viaje de novios, preocupación por la pérdida de un día de trabajo (fto. cuarto de la Sentencia de instancia), hay que añadir el haberse producido el hecho en un país extranjero y lejano, la imposibilidad de poder buscar una actuación sustitutiva y la situación de preponderancia, e incluso prepotencia, contractual de la Compañía que, incidiendo en el sinalagma, lo cambia a su comodidad, con desprecio de los intereses de la otra parte, sin sacrificio alguno por la suya”.

⁶⁰ Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 31 de Octubre de 2003, Sec. 6ª., (El Derecho - Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2003/161783), en un supuesto de retraso en un vuelo Madrid-Sevilla que debía enlazar con un Madrid-Santo Domingo, perdiéndose por tanto este enlace, si bien condena a la compañía aérea a devolver el importe del billete de ida y vuelta Madrid-Sevilla, desestima la petición del pasajero de indemnización de daños morales por entender no acreditada la “afectación psíquica”.

⁶¹ En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 25ª, de 20 de febrero de 2004 (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2004/125255), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 4ª., de 21 de enero de 2002 (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2002/4657), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12ª., de 20 de marzo de 2003 (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2003/87127).

⁶² RUEDA VALDIVIA, R. en La responsabilidad del transportista aéreo en la Unión Europea., op. cit., señala que: “no obstante, no podemos ignorar que la doctrina, desde antiguo, viene reconociendo que, pese al tenor literal del artículo 19 del Convenio de Varsovia, no es posible considerar que cualquier retraso, por insignificante que sea, debe dar derecho a obtener una reparación, admitiendo derecho la responsabilidad del transportista sólo los casos en que el retraso en el transporte pueda considerarse de <<considerable>>. El planteamiento doctrinal, a nuestro entender, resulta totalmente coherente, aun cuando queda por precisar cuándo debe un retraso considerarse como <<considerable>>”. BERCOVITZ ALVAREZ, G., en “Estudio sobre la responsabilidad de las compañías aéreas por incumplimiento de horarios”, op. cit., propugna una reforma legislativa por la que se establezca un sistema de indemnizaciones automáticas en casos de retraso que establezca un plazo máximo de retraso permitido.

⁶³ Los apartados 1 y 2 del artículo 1 del Convenio de Montreal contienen la siguiente delimitación del ámbito de aplicación del Convenio: “1. El presente Convenio se aplica a todo transporte internacional de personas, equipaje o carga efectuado en aeronaves, a cambio de una remuneración. Se aplica igualmente al transporte gratuito efectuado en aeronaves por una empresa de transporte aéreo. 2. Para los fines del presente Convenio, la expresión «transporte internacional» significa todo transporte en que, conforme a lo estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o transbordo, están situados, bien en el territorio de dos Estados Partes, bien en el territorio de un solo Estado Parte si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado, aunque éste no sea un Estado Parte. El transporte entre dos puntos dentro del territorio de un solo Estado Parte, sin una escala convenida en el territorio de otro Estado, no se considerará transporte internacional para los fines del presente Convenio”. En consecuencia, el transporte aéreo internacional desarrollado entre dos Estados no parte del Convenio de Montreal o entre un Estado Parte y un Estado no Parte, no quedará sujeto al Convenio de Montreal, por lo que habrá que examinar si dichos Estados son parte del Convenio de Varsovia o de alguno de sus protocolos de enmienda, en cuyo caso podrán quedar sometidos a lo dispuesto en el referido Convenio de Varsovia y Protocolos de enmienda, los cuales también contienen preceptos que limitan la responsabilidad del transportista, salvo acreditación de concurrencia en el transportista o sus dependientes de dolo o temeridad consciente de la probabilidad de causar el daño (el Convenio de Varsovia en su redacción original limitaba la responsabilidad del transportista en el transporte de personas a la suma de 125.000 francos oro, que pasaron a ser 250.000 francos oro tras la modificación operada por el Protocolo de La Haya de 28 de septiembre de 1955, 8.300 Derechos Especiales de Giro en la introducida por el Protocolo adicional número 1 de Montreal y 16.600 Derechos Especiales de Giro en la introducida por el Protocolo adicional número 2 de Montreal - estos últimos protocolos ratificados por España mediante Instrumento de ratificación de 20 de diciembre de 1984 (BOE Nº 147, de 20 de junio de 1997).

⁶⁴ El artículo 23.1 del Convenio de Montreal establece que: “Se considerará que las sumas expresadas en derechos especiales de giro mencionadas en el presente Convenio se refieren al derecho especial de giro definido por el Fondo Monetario Internacional. La conversión de las sumas en las monedas nacionales, en el caso de procedimientos judiciales, se hará conforme al valor de dichas monedas en derechos especiales de giro en la fecha de la sentencia. El valor, en derechos especiales de giro, de la moneda nacional de un Estado Parte que sea miembro del Fondo Monetario Internacional se calculará conforme al método de valoración aplicado por el Fondo Monetario Internacional para sus operaciones y transacciones, vigente en la fecha de la sentencia. El valor, en derechos especiales de giro, de la moneda nacional de un Estado Parte que no sea miembro del Fondo Monetario Internacional se calculará de la forma determinada por dicho Estado”.

⁶⁵ En el caso de que el daño sea resultado de la acción u omisión de un dependiente o un agente del transportista, para que la responsabilidad sea ilimitada el artículo 22.5 del Convenio de Montreal exige también que se pruebe también que “éste actuaba en el ejercicio de sus funciones”.

⁶⁶ El artículo 20 del Convenio de Varsovia establecía que: “El portador no será responsable si prueba que él y sus comisionados han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas”. Esta redacción original del artículo 20 del Convenio de Varsovia fue sustituida por la siguiente: “En el transporte de pasajeros y equipaje y en el caso de daño ocasionado por retraso en el transporte de mercancías, el transportista no será responsable si prueba que tanto él como sus dependientes tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas”, a raíz de su modificación por el “Protocolo de Montreal Núm. 4 que Modifica el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Internacional Firmado en Varsovia 12 de Octubre de 1929, Modificado por Protocolo Hecho en La Haya el 28 de Septiembre de 1955” (BOE Núm. 147, de 20 de junio de 1997).

⁶⁷ El artículo 19 del Convenio de Montreal, tras establecer el principio general de responsabilidad del transportista aéreo frente al daño causado por retraso puntualiza que: “ Sin embargo, el transportista no será responsable del daño ocasionado por retraso si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas”.

⁶⁸ VASQUEZ ROCHA, E., en “El retraso en el transporte aéreo- De Varsovia a Montreal”, en Transporte Aéreo Internacional. Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Para el Transporte Aéreo Internacional. Montreal. 1999., coordinado por FOLCHI, M.O., op. cit., manifiesta que: “la innovación importantísima de este artículo es introducir el concepto de razonabilidad, en el sentido de que el transportista no será responsable por retrasos si ellos se deben a las circunstancias que existen en el transporte debido y que, con mucha y probablemente demasiada frecuencia, afectan el cumplimiento de los itinerarios, tales como, ya lo dijimos, la congestión de los aeropuertos impiden que las aeronaves salgan a la hora señalada en los boletos y los itinerarios, las grandes dificultades que muchas veces se encuentran en los servicios de apoyo a la navegación aérea, para lo cual sigue siendo muy válido el terrible caso de Europa, el mal tiempo que obliga también muchas veces a las aeronaves a demorar su salida, las desviaciones a otros aeropuertos distintos de los previstos por circunstancias parecidas y, en fin, todos los avatares que hoy día son normales en la industria por razón de gran desarrollo que ya tiene, cuando en cambio los aeropuertos y las ayudas a la navegación aérea se han quedado sensiblemente atrás.”

⁶⁹ BERCOVITZ ALVAREZ, G., en “Estudio sobre la responsabilidad de las compañías aéreas por incumplimiento de horarios”, op. cit.

⁷⁰ En contra, VASQUEZ ROCHA, E., manifiesta que: “quedaría por considerar otra causal más o menos corriente de retrasos, como son los daños técnicos que sufren los equipos de vuelo y que sólo se detectan en el "chequeo" final antes de encender los motores y que deben practicar los pilotos como una función de rutina. Podría decirse que en este caso no habría lugar a ninguna exoneración, en cuanto es una obligación normal del transportista tener el equipo de vuelo en perfectas condiciones de funcionamiento técnico. Pero aquí estimamos que el concepto de razonabilidad es suficientemente amplio como para que el juez que conozca de uno de estos casos estime si el retraso que se presenta es o no razonable en las circunstancias de cada caso concreto” en “El retraso en el transporte aéreo- De Varsovia a Montreal”, en Transporte Aéreo Internacional. Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Para el Transporte Aéreo Internacional .Montreal. 1999., coordinado por FOLCHI, M.O., op. cit.

⁷¹ Los tribunales españoles, en aplicación del Convenio de Varsovia, no han mostrado un criterio uniforme al respecto. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12ª., de 20 de marzo de 2003 (El Derecho- Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2003/87127) establece que: “La causa de la producción del retraso relatada, no dependió del incumplimiento de la compañía aérea de las obligaciones derivadas del contrato de pasaje, sino que fue debida a un acontecimiento súbito, tras la pertinente revisión mecánica de la aeronave, y producido por la anormal temperatura de uno de sus motores, que obligó á la interrupción de la rodadura por la pista, ya iniciada, y a la vuelta del aparato al servicio técnico para subsanar deficiencia de tal entidad, que de no haber sido remediada podía haber ocasionado una situación de evidente riesgo en la seguridad del pasaje, cuyo traslado de manera incólume hasta el punto de destino corresponde a la compañía aérea. En su consecuencia no tratándose de retraso imputable a la compañía aérea y estando justificado por la necesidad ineludible de la seguridad de los pasajeros, entendemos que ante tal supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor, que justificó un retraso de duración no excesiva, procede desestimar la indemnización solicitada por el actor, referida al montante postulado por el incumplimiento en la realización del viaje, por importe de 326'08 euros”. En cambio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 31 de Octubre de 2003, Sec. 6ª., (El Derecho - Base de Datos de Jurisprudencia y legislación, EDJ 2003/161783), manifiesta que los fallos mecánicos no pueden exonerar al transportista de su responsabilidad por retraso de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Convenio de Varsovia.

⁷² El artículo 20 del Convenio de Montreal establece que: “Si el transportista prueba que la negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide indemnización, o de la persona de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó a él, el transportista quedará exonerado, total o parcialmente, de su responsabilidad con respecto al reclamante, en la medida en que esta negligencia u otra acción u omisión indebida haya causado el daño o contribuido a él. Cuando pida indemnización una persona que no sea el pasajero, en razón de la muerte o lesión de este último, el transportista quedará igualmente exonerado de su responsabilidad, total o parcialmente, en la medida en que pruebe que la negligencia u otra acción u omisión indebida del pasajero causó el daño o contribuyó a él. Este artículo se aplica a todas las disposiciones sobre responsabilidad del presente Convenio, incluso al párrafo 1 del art. 21.”

⁷³ El artículo 14.1 del Reglamento obliga a que el anuncio expuesto tenga el siguiente texto: “En caso de denegación de embarque, cancelación o retraso de su vuelo superior a dos horas, solicite en el mostrador de facturación o en la puerta de embarque el texto en el que figuran sus derechos”.

⁷⁴ En España, el organismo designado a estos efectos es la Dirección General de Aviación Civil - Sección de Atención al Usuario.

⁷⁵ De lo establecido en el artículo 16.3. del Reglamento comunitario parece desprenderse que lo que deberá sancionarse, previa la correspondiente tipificación y determinación legal de las infracciones y sanciones, no es que un transportista incurra en denegaciones de embarque, retrasos o cancelaciones, sino aquellas conductas de los transportistas aéreos mediante las que se incurra en incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Reglamento para los casos de denegación de embarque, cambio de clase, cancelación o retraso o de las obligaciones informativas asimismo establecidas por el texto comunitario.

⁷⁶ Podríamos decir que el Reglamento peca en este punto de falta de concreción pues no especifica qué es lo que pueda reclamar el usuario ante el citado organismo ¿alguna de las compensaciones previstas en el Reglamento?, ¿qué se sancione al transportista?

⁷⁷ Será sin duda interesante el desarrollo legislativo de las facultades de este organismo a designar para velar por el cumplimiento del Reglamento, ya que, tal y como esta redactado el Reglamento, podría entenderse que el organismo designado en España podría ser investido de competencias incluso sancionadoras respecto a “incumplimientos” cometidos en otros Estados miembros de la Unión Europea o incluso en terceros países, lo cual es ciertamente extraño a la territorialidad que, salvo contadas excepciones, se impone en el Derecho Penal o en el Derecho Administrativo Sancionador.

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