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Fundación y Empresa | |
De: Mª Eugenia Serrano Chamorro
Fecha: Diciembre 2005
Origen: Noticias Jurídicas
Sin lugar a dudas, una de las cuestiones que más interés e importancia presenta en la actualidad el régimen jurídico de las fundaciones es la de las posibles relaciones entre fundación y empresa2. Esta cuestión tradicionalmente ha sido estudiada por nuestra doctrina bajo el rótulo «fundación-empresa», rótulo que si bien no refleja con exactitud todo el espectro de relaciones que pueden existir entre fundaciones y empresas, es suficientemente significativo e indicativo de la naturaleza de los problemas a tratar, razón por la cual, en este punto, también me inclino a favor de utilizarlo, siguiendo para ello a DIAZ BRITO 3 aunque advirtiendo desde ahora que nuestro análisis no se circunscribirá exclusivamente al problema de la fundación-empresa en sentido estricto, es decir, al de la fundación que realiza actividades empresariales, sino que se extenderá a todos aquellos supuestos en que una empresa forme parte del patrimonio de una fundación.
En términos generales, puede decirse que son varios los factores determinantes de que sea discutible la posibilidad de que una empresa forme parte del patrimonio de una fundación o de que una fundación desarrolle directamente una actividad empresarial.
En primer lugar, ambas figuras (fundación y empresa) no parecen muy compatibles a priori, ya que mientras la primera está encaminada a la consecución de un fin altruista, de un fin de interés general, la segunda va dirigida a un fin egoísta, la obtención de ganancias, de lucro en favor de particulares. A partir de esta premisa, parece lícito preguntarse hasta qué punto puede una empresa formar parte del patrimonio de una fundación sin que con ello quede desnaturalizado u oscurecido el fin altruista que ésta debe perseguir4.
En segundo lugar, las fundaciones han gozado siempre de una serie de privilegios, básicamente de tipo fiscal, por ser instituciones encaminadas a fines de interés general y desarrollar, por tanto, actividades útiles o beneficiosas para el conjunto de la sociedad, muchas veces en campos que la acción del Estado no cubre o cubre deficitariamente. En cambio, las empresas, que, recordemos, están básicamente encaminadas a la generación de beneficios en favor de particulares, tienen sus rentas sometidas a un riguroso tratamiento fiscal, en virtud del cual parte de las mismas van a parar a manos del Estado. Por tanto, nos encontramos con que mientras las empresas están sometidas a un régimen fiscal hasta cierto punto riguroso, las fundaciones gozan de un tratamiento fiscal privilegiado, lo cual las hace especialmente apetecibles como medios para realizar actividades empresariales y obtener beneficios con una carga fiscal sensiblemente menor.
En último lugar, hay que tener en cuenta que la actividad empresarial está presidida por una serie de principios jurídicos y económicos que se verían notablemente afectados y falseados si dicha actividad pudiera ser realizada libremente por unas entidades con una configuración jurídica tan especial y sometidas a tan importantes beneficios fiscales como las fundaciones. Piénsese, por ejemplo, en la distinta situación en que estarán ante el mercado una actividad empresarial realizada por una empresa sometida al régimen jurídico general y otra realizada por una fundación cuyas rentas están fiscalmente favorecidas y, sobre todo, en el uso que podrá hacerse de esa distinta situación (competencia desleal)5.
Por todo ello, conviene analizar con detenimiento cuáles son los términos en que puede y debe enmarcarse la relación entre fundación y empresa6.
Sin embargo, vamos a estudiar solamente uno de los sentidos en que puede darse la relación entre fundación y empresa, el de la empresa como parte integrante de la fundación7, ya que el otro, el de la fundación creada por una empresa, no plantea ningún problema, dado que cualquier persona jurídica puede crear una fundación, que tendrá su propia personalidad jurídica y autonomía. Conviene, a pesar de todo, señalar que este segundo sentido en que puede darse la relación entre fundación y empresa es de una importancia capital en el momento actual del fenómeno fundacional ya que las mayores fundaciones (desde un punto de vista económico) que existen en la actualidad son fundaciones creadas y sostenidas por grandes empresas.
La cuestión de las relaciones entre fundación y empresa no tiene una trascendencia exclusivamente dogmática o teórica, puesto que la solución que se dé a la misma implicará consecuencias importantísimas en la práctica. De hecho puede decirse que la salud y el futuro de la institución fundacional dependen en gran medida de los términos en que la ley permita que se desarrolle la relación fundación-empresa. Es una realidad innegable que en la actualidad son muchas las fundaciones que tienen empresas en su patrimonio y que obtienen de ellas su principal fuente de ingresos.
Son diversos los modos en que una empresa puede estar integrada en el patrimonio o en la actividad de una fundación. Precisamente por ello no puede darse una respuesta con carácter general al problema de la conveniencia y licitud de que una empresa forme parte del patrimonio de una fundación, ya que habrá que analizar cada caso por separado. Eso es justamente lo que vamos a hacer.
Ahora bien, he expuesto con anterioridad una serie de motivos que, con carácter general, hacen dudar de la licitud o al menos de la conveniencia de que una empresa forme parte del patrimonio de una fundación o de que una fundación desarrolle actividades empresariales, motivos que es preciso analizar con mayor detalle.
Decía, en primer lugar, que fundación y empresa no parecen, en principio, instituciones excesivamente compatibles8, ya que mientras la primera persigue un fin altruista que supone un beneficio para el conjunto de la sociedad, la segunda atiende un fin egoísta que deriva en un beneficio para unas personas en concreto. Esta distinta finalidad que persiguen ambas instituciones permite plantearse si es posible que una fundación que debe cumplir un fin de interés general, puede perseguir dicho fin mediante la realización de actividades encaminadas pura y exclusivamente a la obtención de beneficios, que es, en definitiva, lo que las empresas pretenden.
Los propios términos en que he planteado la cuestión permiten fácilmente constatar que esa incompatibilidad esencial entre fundación y empresa es más aparente que real. Descansa sobre la confusión entre lo que es la actividad empresarial, entendida como una organización de los factores de producción encaminada a generar beneficios y el destino que se da a los resultados económicos de esa actividad empresarial. Es decir, entre lo que son los beneficios y el lucro.
El objetivo fundamental de cualquier empresa es el de obtener excedentes económicos, que, por lo general, suelen destinarse al particular o particulares que aportan su dinero o su trabajo para el funcionamiento de dicha empresa. Sin embargo, ambos momentos (obtención/reparto de beneficios) resultan distintos e independientes, de modo que la obtención de ganancias no conlleva necesariamente el reparto de las mismas. Piénsese, por ejemplo, en una empresa que decide reinvertir sus beneficios en mejorar sus instalaciones y maquinaria. Sobre esta premisa, puede afirmarse sin dificultad que lo único consustancial a la empresa lo constituye la obtención de ganancias, pero no su distribución. En definitiva, el objetivo básico de la empresa es la obtención de beneficios, con independencia del destino que se dé a los mismos. Estos pueden repartirse entre unos cuantos particulares y entonces podrá decirse que el fin último de la empresa será la obtención de lucro, el ánimo de lucro; o, por el contrario, destinarse a cualquier otro fin como, por ejemplo, la prestación de unos servicios de interés general.
En último término, la cuestión reside en diferenciar claramente las ideas de beneficio y de lucro que si bien presentan algunas similitudes son ciertamente distintas. Mientras el beneficio supone simplemente la obtención de un excedente económico derivado de la diferencia positiva entre ingresos y gastos, el lucro implica una especial destinación de ese excedente económico o beneficio, destinación que no es otra que el provecho particular de un reducido número de personas. De manera que una empresa sólo tendrá ánimo de lucro cuando sus ganancias sean repartidas en provecho de sus dueños o accionistas. Por ello, nada impide que una fundación desarrolle actividades empresariales o utilice empresas como medio de obtener unos beneficios que se destinarán no a lucrar a un grupo de particulares, sino a la consecución del fin fundacional, dado que es solamente el ánimo de lucro el que debe estar excluido de los fines y de la actividad de la fundación y no la simple obtención de beneficios. Son significativas al respecto, las palabras del profesor LACRUZ9, para quien la fundación no sólo puede obtener lucro (utilizado aquí como sinónimo de beneficios), sino que tal obtención es esencial para que pueda subsistir, siendo indiferente que tal lucro consista en el cobro de unas rentas de capitales mobiliarios o inmobiliarios o bien en la obtención de unas ganancias ejerciendo actividad empresarial.
Indicába, en segundo lugar, que mientras la fundación goza de importantes privilegios fiscales, dado el carácter altruista de sus fines, la empresa está sometida a un riguroso tratamiento fiscal, razón por la cual la realización de actividades empresariales por las fundaciones podría dar lugar a que se cometieran verdaderos fraudes fiscales. En efecto, la realización de una actividad empresarial por parte de una fundación supondría en principio que las rentas derivadas de dicha actividad estarían sometidas al tratamiento fiscal de las rentas de la fundación, mientras que esa misma actividad realizada por una sociedad o por un empresario individual se sujetaría a un régimen fiscal más severo. Ante esta situación, podrían crearse fundaciones con el objetivo encubierto de desarrollar actividades empresariales sujetas a un régimen tributario muy favorable.
Sin embargo, los anteriores argumentos son en realidad menos consistentes de lo que en un principio pudiera parecer. Por dos razones fundamentalmente:
Por un lado, porque las rentas fundacionales procedentes de actividades empresariales no han de estar necesariamente sometidas a un régimen fiscal privilegiado por el hecho de que la fundación como persona jurídica lo esté. De hecho la legislación fiscal no establece privilegio alguno para este tipo de rentas.
Por otro, porque aun en el caso de que dichas rentas estuvieran fiscalmente privilegiadas, las previsiones y estrictos controles que la legislación sobre fundaciones contiene, hacen extremadamente difícil que de esos privilegios fiscales se deriven beneficios para particulares, o dicho de otra manera, que dichas ventajas fiscales sirvan para lucrar a particulares. Hay que tener en cuenta en este sentido, que las distintas normativas suelen exigir que una elevada proporción de las rentas fundacionales sea destinada a la realización del fin de la fundación. Además se establece toda una serie de obligaciones contables que permitan constatar al Protectorado la efectiva destinación de las rentas a los fines señalados (art. 23 LF y arts.26 y ss. LFPV). De manera que, incluso en el caso de que las rentas fundacionales procedentes de la realización de actividades empresariales estuvieran fiscalmente favorecidas, los beneficios derivados de esa situación difícilmente irían a parar a manos particulares, con lo que se evita en gran medida la tentación de utilizar la institución fundacional con fines fraudulentos .
En cualquier caso, las reticencias derivadas del régimen fiscal privilegiado de las fundaciones sólo pueden plantearse respecto a la fundación-empresa propiamente dicha, es decir, respecto a la fundación que realiza por sí misma actividades empresariales. Cuando se trata de fundaciones que son dueñas o que simplemente tienen participaciones o acciones en empresas no existe problema alguno, puesto que en tales casos la empresa, como persona jurídica autónoma, tributará como cualquier otra, con independencia de que posteriormente sus beneficios o parte de ellos vayan a parar a una fundación y, por tanto, queden sometidos al régimen tributario de la fundación. En definitiva, lo que ocurre es que, en el primer caso (fundación-empresa), los beneficios obtenidos por la actividad empresarial de la fundación quedan sujetos al régimen fiscal de la misma, mientras que, en el segundo, la empresa que es propiedad o que es participada por una fundación tributará normalmente y sólo los beneficios que resten tras la tributación y vayan destinados a la fundación quedarán sometidos al régimen fiscal privilegiado.
Finalmente, indicaba que la actividad de las empresas está presidida por una serie de principios jurídicos y económicos, difícilmente conciliables con el estatuto jurídico de la fundación, principios que podrían verse alterados por la concurrencia de las fundaciones en el tráfico empresarial. En nuestra opinión, constituye éste el argumento más relevante a la hora de valorar la conveniencia y el modo en que las fundaciones pueden realizar actividades empresariales, ser dueñas, o tener participaciones en empresas.
El tráfico mercantil descansa en gran medida en la idea de que todas las empresas y empresarios que participan en él persiguen la obtención del mayor lucro posible. En orden a esa premisa se articulan todos los principios jurídicos y económicos por los que se rige dicho tráfico. Es cierto que esta idea no está en contradicción con el hecho de que las fundaciones participen en el tráfico empresarial, puesto que, como ya se ha visto, nada se opone a que las fundaciones obtengan el máximo beneficio posible, siempre que destinen esos beneficios a la realización de sus fines. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con las empresas, las fundaciones persiguen fines altruistas y por ello gozan de importantes privilegios fiscales. Estos privilegios, en caso de que una fundación desarrolle actividades empresariales, la situarían en una posición de clara ventaja en el mercado frente al resto de empresas. Piénsese, por ejemplo, que mientras en una empresa normal la parte de beneficios que llega a los accionistas (dividendos) tributa en condiciones normales, en una fundación, dicha parte puede quedar exenta prácticamente de tributación.
Pero, no sólo la circunstancia de que las fundaciones reciban un trato fiscal favorable les permite competir en condiciones ventajosas, ya que la propia esencia de la fundación, el fin que persigue, las sitúa en una posición privilegiada frente al resto de las empresas. Así, mientras que las empresas persiguen el lucro de uno o varios particulares y, en consecuencia, aspiran a obtener la máxima ganancia posible, las fundaciones utilizan la actividad empresarial sólo con el propósito de obtener unos beneficios para destinarlos al cumplimiento de su fin altruista, lo cual les permite o puede permitir renunciar a obtener el máximo beneficio posible a cambio de ofrecer unas condiciones más ventajosas (calidad, precio, etc) en su actividad empresarial.
En definitiva, la especial naturaleza y régimen jurídico de la persona jurídica fundacional le faculta para concurrir en una situación especialmente ventajosa en el mercado, situación que fácilmente podría ser aprovechada para ejercer una competencia desleal frente al resto de empresas. Precisamente por ello, han de tenerse en cuenta estas circunstancias a la hora de analizar la posibilidad y conveniencia de que las fundaciones posean empresas o desarrollen por sí mismas actividades empresariales.
A nivel de Derecho Comparado, siguiendo a DEL CAMPO ARBULO10 nos encontramos con que en EE.UU. se conoce la fundación constituida en forma de sociedad anónima, pura y simplemente; lo mismo ocurre en Canadá. En Israel puede adoptar la modalidad, y es muy frecuente, de la denominada «sociedad de beneficio público», quizá, en definitiva, la empresa nodriza. En Luxemburgo, la forma de holding es una manera de obtener una cartera importante. En los derechos danés, noruego y sueco se habla de las fundaciones comerciales como una variedad en la que el ejercicio del comercio es la forma normal de subvenir a las necesidades de la fundación.
El país prototipo de esta figura es Alemania, donde está ampliamente reconocida la figura de la fundación-empresa (Unternehmensstiftungen), donde la precursora y más conocida es la Fundación ZEISS. En Italia se admite que las fundaciones lleven a cabo actividades empresariales, siendo así reconocido por el ordenamiento jurídico, que no contempla la fundación-empresa, que no puede existir como tal. El sistema más liberal probablemente sea el de Dinamarca, donde se reconocen claramente las fundaciones de cartera, pero sobre la base de una sola empresa (art. 6 de la Ley de Fundaciones, reformada en esta línea en 1991 ).
En Holanda, la Ley es tolerante con las actividades comerciales de las fundaciones y únicamente sufre restricciones el destino del beneficio conseguido. En Bélgica, Francia y Reino Unido la legislación no acepta que las fundaciones puedan crear una empresa con el objetivo de conseguir ingresos. Sólo se permiten en ejecución de fines sociales y altruistas. En Suiza la ley y la jurisprudencia permiten que una fundación pueda ser la propietaria de una o de varias empresas.
Nuestro ordenamiento jurídico estatal no reconoce la figura de la fundación-empresa, ya que distingue claramente entre lo que es la fundación y el desarrollo de actividades empresariales, y esto es así tanto en los casos en que el ejercicio de las actividades mercantiles e industriales constituye por sí el fin fundacional como en aquellos otros en los que estas actividades se ejercen para con sus beneficios lograr el cumplimiento de los fines fundacionales. Podríamos hablar más de fundaciones con empresas que de fundación-empresa, e incluso de fundaciones con participaciones mayoritarias en empresas.
El Reglamento de fundaciones culturales de 1972(hoy derogado por el RFE de 11 de noviembre de 2005) es la primera norma que contempla en nuestro Derecho positivo la posibilidad de que las fundaciones realicen actividades empresariales, si bien sólo permite la ejecución de las actividades industriales o mercantiles que sean estrictamente necesarias para el mejor cumplimiento del fin fundacional, ya que para ejercer actividades no estrictamente necesarias para la finalidad de la fundación, o para ser accionista mayoritario de una sociedad, se precisa la autorización del Protectorado.
Son los autores más recientes quienes señalan la necesidad de que la fundación para potenciar su eficacia adopte una actitud empresarial11, un aspecto menos burocrático, tanto en la gestión de su patrimonio como en la realización de sus prestaciones. De tal manera que se puede admitir la posibilidad de que la fundación actúe de forma dinámica en el mercado en orden a obtener fondos suficientes para el adecuado cumplimiento del fin fundacional, adaptándose así a las variables circunstancias económicas, debiendo aceptarse esta posibilidad siempre que las ventajas económicas se adscriban directa y efectivamente al fin fundacional.
En términos generales, la mayoría de la doctrina es partidaria de que las fundaciones puedan realizar actividades económicas, de índole mercantil e industrial12, aunque bien es cierto que sólo, de todos los autores citados, VALERO AGUNDEZ sostiene la existencia de la fundación-empresa, señalando que el régimen aplicable a la misma no puede ser otro que el régimen jurídico de la fundación común. Indicando que el supuesto de constitución de la fundación-empresa se verifica cuando la fundación es constituída originariamente para cumplir precisamente la función de servir de forma jurídica a una determinada empresa, con la unión íntima entre una y otra y todos los demás efectos referidos. Sólo en este caso puede hablarse, en sentido propio, de creación de la fundación como forma de empresa13.
En la LF de 2002 , en su art. 24 se reconoce la posibilidad de que las fundaciones realicen actividades mercantiles. A su tenor:
1. Las fundaciones podrán desarrollar actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de las mismas, con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia.
Además, podrán intervenir en cualesquiera actividades económicas a través de su participación en sociedades, con arreglo a lo previsto en los siguientes apartados.
2. Las fundaciones podrán participar en sociedades mercantiles en las que no se responda personalmente de las deudas sociales. Cuando esta participación sea mayoritaria deberán dar cuenta al Protectorado en cuanto dicha circunstancia se produzca.
3. Si la fundación recibiera por cualquier título, bien como parte de la dotación inicial, bien en un momento posterior, alguna participación en sociedades en las que deba responder personalmente de las deudas sociales, deberá enajenar dicha participación salvo que, en el plazo máximo de un año, se produzca la transformación de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la fundación.
El nuevo Reglamento estatal de fundaciones de 11 de noviembre de 2002 viene a desarrollar esta posibilidad al exponer en su art. 23 :
”1. Las fundaciones podrán desarrollar actividades propias y actividades mercantiles.
A estos efectos, se entiende por actividad propia la realizada por la fundación para el cumplimiento de sus fines, sin ánimo de lucro, con independencia de que la prestación o servicio se otorgue de forma gratuita o mediante contraprestación.
2. Las fundaciones podrán, además, desarrollar directamente actividades mercantiles cunado realicen la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios para obtener lucro, siempre que su objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de aquéllas, con sometimiento a las normas reguladoras de defensa de la competencia.
Asimismo, las fundaciones podrán realizar cualquier actividad mercantil mediante la participación en sociedades, conforme a lo dispuesto en el art. siguiente”.
Su art. 30 indica que “La descripción de las actividades fundacionales identificará y cuantificará la actuación global de la fundación, así como cada una de las actividades, distinguiendo entre actividades propias y mercantiles...”. asimismo contiene una serie de exigencias que se deberán expresar en la memoria de la fundación, como : identificación de las actividades, con sus recursos económicos empleados, números e beneficiarios de sus actividades, ingresos ordinarios obtenidos en el ejercicio, respecto a las actividades mercantiles...
En cuanto a la fundación-empresa, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (STC 49/1988, de 22 de marzo, sobre Organos Rectores de Cajas de Ahorro) en los siguientes términos:
«El concepto de fundación-empresa en sus diversas modalidades constituye una de tantas importaciones de la doctrina alemana que se han realizado o intentan realizarse en nuestro Derecho. No es, por supuesto, tarea de este Tribunal determinar si es posible y, en caso afirmativo, en qué condiciones, esa importación. Basta con señalar, a los efectos que aquí interesan, no sólo que la doctrina no es unánime sobre cuáles serían las condiciones y las medidas legislativas para llevarla a cabo, especialmente cuando se trata de la llamada "fundación-empresa funcional" aplicada a un tipo de empresas tan peculiar como son las entidades de crédito, sino que en todo caso, resultaría discutible en qué medida tal concepto encajaría en el de fundación protegida por el artículo 34 de la Constitución».
Es decir, si bien el legislador está abocado a reconocer y garantizar el derecho de fundación, no está sin embargo obligado a reconocer la posibilidad de constituir fundaciones-empresa, sin olvidar además que, como bien dice el Tribunal, éste es un concepto nada pacífico y poco definido. La garantía institucional, en otras palabras, no alcanza a la fundación-empresa.
En el ámbito jurisprudencial se puede citar la sentencia de 12 de abril de 1995 14, su fund. dch. 1º precisa que la Fundación Laboral "Benito Cid" se crea por la empresa "Butano, SA". Ese patrimonio está constituido por la aportación de la empresa "Butano SA" (en la forma y cuantía determinados) y por los intereses y rentas producidos por los bienes patrimoniales de la fundación. De esta regulación y de la naturaleza jurídica de las fundaciones, se desprende que no cabe confundir la empresa "Butano SA" con la Fundación Laboral "Benito Cid" en lo referente a los patrimonios de una y otra persona jurídica. Esta fundación no es una prolongación de la mercantil "Butano SA" sino que se trata de una persona jurídica distinta.
Más recientemente la sentencia de19 de abril de 2002 del TSJ de Madrid15 sobre un tema de impuesto sobre bienes inmuebles, acuerda la exención para la Fundación Empresa Pública de Madrid. Se afirma la consideración del Colegio Mayor como objeto o finalidad específica de la fundación Empresa Pública y se declaran probados:
1º) Que la Fundación Empresa Pública es una fundación de carácter eminentemente docente ya que según lo dispuesto en el artículo 5 de sus Estatutos tiene como objeto el fomentar la formación de directivos, técnicos especialistas e investigadores, el promover estudios e investigaciones en materias relacionadas con la empresa y el estimular el acceso a estudios superiores universitarios o técnicos de los españoles de probada capacidad.
2º) Que para el logro de este objeto el Estatuto indicado enumera diversos medios entre los que está el mantenimiento de un Colegio Mayor en el Distrito Universitario de Madrid. 3º) Que según los arts. 41 y 42 de la Ley de Fundaciones se trata de entidades sin ánimo lucrativo que entre otros persiguen fines de asistencia social, cívicos, educativos, naturales, científicos, deportivos o sanitarios.Concluyendo su fund 3º: que “el art. 58.1 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, establece una exención en el IBI a los bienes de que sean titulares las fundaciones y asociaciones que cumplan los requisitos legales, siempre que no se trate de bienes cedidos a terceros mediante contraprestaciones, estén afectos a las actividades que constituyan su objeto social o finalidad específica y no se utilicen principalmente en el desarrollo de explotaciones económicas que no constituyen su objeto o finalidad específica. Es decir que para que los bienes de las fundaciones puedan estar exentas del IBI es necesario que concurran tres condiciones prescindiendo de la cesión a tercero que nadie alega: 1º) Que los bienes estén afectos a las actividades que constituyen su objeto social. Esta circunstancia se cumple en el presente caso ya que los Estatutos de la Fundación recurrente recogen expresamente el que la fundación pueda tener un Colegio Mayor en el distrito universitario de esta capital.
Y 2º) Que las actividades ejercidas no se utilicen principalmente en el desarrollo de expectativas económicas que no constituyan su objeto o finalidad específica, o sea que para que la explotación económica que pueda existir en un Colegio Mayor de este tipo pueda ser obstáculo a la concesión es preciso: a) que no haya con carácter de principal una actividad económica y b) que la explotación económica constituya el objeto o finalidad específica de la instrucción, circunstancia que no puede darse en este caso ya que nunca puede afirmarse que la actividad principal de un Colegio Mayor sea económica ni que la explotación económica sea la finalidad específica del Colegio Mayor Empresa Pública perteneciente a la Fundación de este mismo nombre. Ante ello procede estimar la demanda.”.
El mismo año el TS en sentencia de 9 de julio de 200216 en su funda dch. 5º expone: “Ahora bien, como el recurrente solicitó en la Instancia, con carácter subsidiario, que se declarase el carácter de embargable de las cantidades que el Hospital Comarcal de Igualada percibía por servicios asistenciales derivados del concierto celebrado con el Instituto Catalán de la Salud y la sentencia recurrida también declara el carácter de inembargable de tales cantidades, es procedente, estimar en ese particular el recurso contencioso-administrativo y casar la sentencia recurrida, pues esta Sala reiteradamente ha reconocido y declarado, que las cantidades que las Fundaciones percibían por los servicios sanitarios prestados, tienen el carácter de embargables, así aparece en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1999, recaída en el recurso de casación 5344/1993, en la que se declara: «Entrando en el examen del fondo de la cuestión ésta aparece en cuanto a la actividad de la Fundación recurrente que los débitos por los que la TGSS ha procedido a su exacción por vía de apremio, se han generado en una actividad empresarial realizada con carácter principal por la Fundación cuya actividad es desde luego distinta a la beneficencia contemplada en el RD de 14 de marzo de 1899 y en general a la beneficencia, pues la misma no es sino la dispensación gratuita de bienes o servicios a personas necesitadas en razón a carecer de los mismos; sin que el empleo de terceras personas en la misma realización de las funciones benéficas propiamente dichas, deje de ser una actividad sometida por mandato legal al régimen común de la materia propia del Sistema de la SS, como pone de relieve la Ley General de SS vigente a la sazón de los hechos, de 30 de mayo de 1974 (RCL 1974, 1482; NDL 27361) y normativa concordante, cuya actividad aun sólo benéfica, se califica a los fines de las obligaciones de la SS del empleador, como de empresarial. La Sala en el análisis de la cuestión propuesta tiene la legislación vigente en la época en que se producen los hechos, que es el art. 10 del RD de 14 de marzo de 1899 en su modificación de 1955 (RCL 1955, 507; NDL 3322 nota), y parte de la realidad de los mismos hechos en el tiempo que se producen; cuya realidad muestra la actividad empresarial en el ejercicio de la cual surgen los débitos reclamados a la Fundación por falta de cotización a la SS por personal a su servicio, lo que la Fundación no niega; y cuya realidad muestra además las actividades propiamente empresariales (actividades económicas realizadas con ánimo de lucro) surgidas en el ámbito de las fundaciones como medio para conseguir su subsistencia mediante el ejercicio de actividades económicas adecuadas a la actividad del fin fundacional y también como instrumento adecuado para establecer empresas específicas con un alto componente de investigación (la Fundación Zeiss fue un paradigma), o aún conseguir la reactivación de empresas industriales después de conflictos bélicos mediante una amplia implicación económica y laboral de la sociedad; con lo que se ha tratado de distinguir entre actividades empresariales de las fundaciones y la fundación empresa, sin que falten corrientes doctrinales contrarias a ello junto a otras que lo admiten en cuanto sea razonable y adecuado al ordenamiento cumpliendo las exigencias del mismo. De todo esto se deriva, en lo que hace al caso, una realidad social en la época de los hechos debatidos muy distinta a la existente cuando las normas aplicadas fueron promulgadas, por lo que atendiendo a lo establecido en el art. 3.1 del CC no es precisamente la interpretación literal de la norma la aplicable, si se tiene presente el conjunto de intereses también de satisfacción perentoria implicados en la actividad de la fundación recurrente; intereses también de la más alta significación social, regulados en su efectividad por normas legales, así además de la LGSS referida, por el Real Decreto-ley de 16 de noviembre de 1978 (RCL 1978, 2506, 2632; NDL 12541) sobre gestión institucional de la SS, la Ley 40/1980 de 5 de julio (RCL 1980, 1682; ApNDL 12619), sustituida luego por el RDley 10/1981 de 19 de junio (RCL 1981, 1412; ApNDL 12638) y la legislación reglamentaria especial en la materia debatida que ha desarrollado aquellas disposiciones con rango de Ley; por lo que en lo que es materia del proceso debe entenderse no ser opuesto al fin del art. 10 del RD de 14 de marzo de 1899, el cumplimiento ordinario de las normas de SS y concluir en definitiva, que la sentencia recurrida no ha infringido el ordenamiento en cuanto hace referencia a aquella norma, como tampoco el art. 336 del CC pues no es dudoso el carácter mueble de los ingresos de la fundación recurrente».
Mª Eugenia Serrano Chamorro.
Catedrática
de derecho civil en la E. Empresariales. Universidad de
Valladolid.
1 Sobre este tema se puede encontrar un estudio más amplio en mi obra de Las fundaciones:dotación y patrimonio.2ª edc.Editorial Civitas.Madrid. 2003.
2 VALERO AGUNDEZ. La fundación op. cit., pags. 99 y ss, dedicando su cap. III a las diversas manifestaciones de la fundación.
3 DIAZ BRITO. Normativa y competencias de Canarias ... op. cit., pags. 230 y ss.
4 CARRANCHO HERRERO, M.T. "El problema del ejercicio de actividades económicas por las fundaciones". R.D.P. Febrero. 1991. Pags. 97 y ss. Acertadamente precisa que no se puede pretender que una fundación, partiendo de una dotación inicial, que debe tratar de conservar, pueda permanecer en el tiempo haciendo frente, por un lado, a la consecución del fin y, por otro, a tratar de conservar un patrimonio estático. En un reciente estudio estadístico se pone de manifiesto la escasa rentabilidad de los patrimonios inmobiliarios de las fundaciones, parece pues que se está negando la posibilidad real de obtener la máxima rentabilidad del patrimonio fundacional.
5 Esta posibilidad la apunta REBOLLO ALVAREZ-AMANDI. La nueva Ley ... op. cit., en pag. 57.
6 En esta línea es interesante la obra de VALERO AGUNDEZ. La fundación....... op. cit., pag. 114.
7 VALERO AGUNDEZ. La fundación....... op. cit., pag. 121, nota 87. Pone el ejemplo de una fundación benéfico-docente, que en un momento dado, recibe en herencia una explotación económica y continúa en el ejercicio de la misma.
8 Vid. LOPEZ JACOISTE. La fundación... op. cit., pags. 606 y ss sobre el problema de las aplicaciones empresariales de la fundación.
9 LACRUZ BERDEJO. Elementos de derecho... op. cit., pag. 332.
10 DEL CAMPO ARBULO, J.A. " Las fundaciones hoy y mañana: régimen de funcionamiento". Hacia una nueva ley de fundaciones. Fundación Marcelino Botín. Santander. 1992. Pag. 108.
11 CASTAN TOBEÑAS, J. Derecho civil español, común y foral. Tomo I. Introducción y parte general. Vol. II. teoría de la relación jurídica. 14ª edc. Revisada y puesta al día por J.L. DE LOS MOZOS. Reus. Madrid. 1987. Pags. 494 y ss.
12 CARRANCHO HERRERO, M.T. "El problema del ejercicio de actividades económicas por las fundaciones". R.D.P. Febrero. 1991. Pags. 94 y ss. En su pag. 96 especifica que su trabajo debe dirigirse más a las fundaciones que no son empresas, para poder plantear la posibilidad de que realicen actividades económicas.
13 Vid. VALERO AGUNDEZ. La fundación como ...op. cit., pags. 259 y ss. Y pag. 262.
14 STS de 12 de abril de 1995 RAJ Nº 2936.
15 STSJ de Madrid de 19 de abril de 2002 (JT 2002/1569).
16 STS de 9 de julio de 2002 (RAJ 2002/7989).
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