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Supuestos de atipicidad en el tráfico de drogas | |
De: Francisco Javier Montero La Rubia
Fecha: Febrero 2005
Origen: Noticias Jurídicas
El bien jurídico protegido en el delito de tráfico
de drogas es la salud pública, término que tiene
diferentes acepciones, según la disciplina a que pertenezca
quien lo defina.
Según la OMS, la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social, y no ha de
entenderse solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades.
En el ámbito europeo, a raiz de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el artículo 152 del Tratado CE relativo en concreto a la salud pública, afirma que al definirse y ejecutarse todas la políticas y acciones de la Comunidad se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana.
En cuanto a las toxicomanías, la Comisión presentó en mayo de 1999 un segundo plan de acción de la Unión Europea en materia de lucha contra la droga para el periodo 2000-2004, en el que señalan las siguientes prioridades:
La lucha contra el consumo y la producción de cannabis, anfetaminas y éxtasis.
La elaboración de proyectos integrados para luchar contra la delincuencia urbana, sobre todo entre los más jóvenes.
Las acciones en materia de salud (hepatitis), de exclusión social y de justicia penal.
Son instrumentos para lograr estos objetivos:
La cooperación judicial, policial y aduanera.
La aproximación de las normas penales de los Estados miembros.
Así mismo, se establece claramente que la lucha contra la droga es la principal prioridad de las actuaciones internas y externas de la UE en materia de salud pública, sin olvidar que el problema de la droga reviste aspectos sociales y sanitarios que deben tenerse en cuenta al igual que el uso de la droga, la delincuencia y la criminalidad.
Por último la reciente Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea 2004/757/JAI de 25 de octubre del 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas, supondrá para todas las legislaciones penales de los países miembros al adaptarla, dar un enfoque común a la lucha de los Estados contra el tráfico ilícito de droga que, según esta norma, ”representa una amenaza para la salud, la seguridad y la calidad de vida de los ciudadanos de la Unión Europea. ”
En contra de esta tendencia, nuestra jurisprudencia, amparándose en dicha dificultad en la concreción del bién jurídico, acepta la posibilidad de que en los delitos contra la salud pública del artículo 368 del C. P. , a pesar de ser claramente de peligro abstracto con lo que se adelantan las barreras de protección del bien jurídico, no se aprecie la conducta típica de promociónofavorecimiento del consumo en casos en que acreditándose una entrega de la sustancia tóxica, por razones cualitativasocuantitativas, dicho intercambio no suponga un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido.
Esta Doctrina ha difuminado la clara división que estableció el legislador entre autoconsumo impune y represión de la difusión a terceros, y lo que es más grave, ha dado lugar a una falta de criterio unitario en la aplicación de la Ley Penal cuyas consecuencias han trascendido a la opinión pública.
En los diferentes supuestos que estudiaremos de difusión de drogas, a pesar de cumplir en principio los requisitos del tipo, se afirma por la jurisprudencia que no afectan al bien jurídico protegido por su escasa entidad con lo que no deben ser objeto de sanción penal al no conculcar por ello la antijuridicidad material.
En todos los casos en que la Jurisprudencia no sanciona las conductas de tráfico que veremos es evidente que éstas sí reúnen los elementos típicos del 368 en cuanto éste castiga en última instancia al que “facilite”el consumo de las sustancias prohibidas y en todos los casos se acredita una transmisión.
Calderón Susín(1), destaca que la tesis de la impunidad del consumo compartido arranca de las sentencias de 2 de Noviembre y 18 de diciembre de 1992 y se fue perfilando a lo largo de los años 1995 y 1996.
Por su parte, Sequeros Sazatornil(2), engloba los casos que vamos a estudiar bajo la categoría de “otros supuestos de atipicidad”distinguiendo entre:
Entrega a persona consumidora sin potencial de difusión.
Donaciones a drogodependientes por familiaresoallegados, de cantidades mínimas, con carácter gratuito, por motivos piadososopara facilitar su deshabituación.
Supuestos de consumo compartidooautoconsumo colectivo.
Este autor es partidario de incluir en el articulado del Código una expresión legal de impunidad, respecto al autoconsumo y al consumo compartido, en la medida en que dichas conductas al carecer de idoneidad para lesionarogenerar un riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no pueden ser sancionadas penalmente.
Entendemos que esta corriente jurisprudencial se ha venido imponiendo en los últimos años al olvidar que lo que pretende el legislador al sancionar la promoción del consumo de sustancias nocivas es evitar que se generalice dicho consumo al entender que supone la creación de un riesgo, que no ha de concretarse al ser un delito de peligro abstracto, para la salud pública de la sociedad, no se trata de corregir el consumo de un sujeto sino de la protección de las condiciones de salud pública de los ciudadanos en su conjunto, que constituye el bien jurídico protegido.
También se pone de manifiesto en este trabajo cómo existe una nueva corriente jurisprudencial, todavía no mayoritaria, que difiere al menos en la amplitud de supuestos en que es aplicada, de la tesis de la atipicidad de la transmisión del tóxico por falta de riesgo de difusión, entendiendo que hay que reconducir línea jurisprudencial al carácter de excepcional que tuvo originalmente.
La doctrina jurisprudencial que apreciaba la atipicidad de la conducta en supuestos de transmisión de sustancias tóxicas tuvo una primera versión que reducía los mismos a los casos de actos de transmisión a titulo gratuito y entre adictos.
En este sentido, en la sentencia del T. S. de 3 de Marzo de 1995 se afirmaba que esta doctrina se basa en la no acomodación al tipo de las conductas, dada la pequeña cantidad de droga adquirida, su naturaleza de droga blanda en la mayoría de los casos y su destino al autoconsumo inmediato, por lo que no existe el peligro abstracto para la salud de indeterminados consumidores.
Por su parte la sentencia de 12 de Enero de 1995 estimaba necesario para aceptar tales supuestos de atipicidad:
Que la entrega de la droga se haga a una persona concreta, consumidora inveterada, a la que se pretenda evitar los sufrimientos y angustias del síndrome de abstinencia.
Que no se exija contraprestaciónoremuneración alguna.
Que no haya posibilidad de difusión pública de la droga.
Añadiendo la sentencia de 28 de Marzo de 1995 como requisito:
Que el consumo se produzca a presencia de quien, a la vez, es consumidor y donante.
Se trataba, entonces, de unos supuestos muy concretos en que personas ya destrozadas por el consumo del tóxico compartían el vicio con ínfimas dosis del mismo.
Otra variante de esta trasmisión a título gratuito era la realizada por un familiar a una persona interna en un Centro Penitenciario que dio origen a una diversa Jurisprudencia que variaba entre la que determinaba la condena del familiar ya que al no ser directa la entrega el acusado no puede observar que la droga es consumida inmediatamente con lo que no se excluye el riesgo de difusión, y la que apreciaba la atipicidad aceptando que la intención del familiar era la de evitar a su allegado los sufrimientos del síndrome de abstinencia.
La sentencia de 13. 6. 03 pone de manifiesto que estas donaciones constituyen en principio una conducta típicamente prevista en el artículo 368 del C. P. y, por ello la falta de punibilidad de la misma tiene que referirse a supuestos mínimos y aplicarse de forma excepcional y restrictiva, justificándose cuando se pretende únicamente mitigar momentáneamente los sufrimientos propios del síndrome de abstinencia.
En conclusión, en todos estos casos entra en juego, tanto la nimiedad de la droga objeto de la transmisión en relación con un destinatario ya adicto, como la falta de contraprestación y la finalidad compasiva de la entrega, para paliar el síndrome de abstinencia en la mayoría de los casos.
En diferentes sentencias el Alto Tribunal ha considerado supuestos de venta de una pequeña dosis como carentes de antijuricidad material por su incapacidad para afectar a la salud como bien jurídico protegido, por ejemplo: 33/1997, de 22 de Enero , 772/1996, de 28 de Octubre y 1889 y 1994 de 2000, de 11 y 18 de Diciembre.
En estos casos, en que se aplica el principio de insignificancia o falta de lesividad, s e argumenta por la jurisprudencia que no queda comprendida en el tipo la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidadola pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuricidad de la conducta desaparece.
El estudio de la jurisprudencia que aplicaba esta doctrina permitía, hasta fechas recientes, a duras penas precisar lo que había de entenderse en los supuestos de heroína, anfetaminas y cocaína por cantidad no tóxica:
-La sentencia del T. S. de 12. 9. 03 , ratifica la condena por la venta de una dosis de heroína de 50 miligramos ( 0, 05 gramos ) al encontrarse dentro de la horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que el Instituto de Toxicología entiende como dosis de abuso habitual, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulteraciones y diluyentes siendo la riqueza media entre el 45 y 50 %.
En relación, también, a la venta de una dosis de heroína, otra sentencia del TS de igual fecha que la anterior confirma la condena por la venta de una papelina de 0, 222 gramos de dicha sustancia tóxica con una pureza del 27, 1%.
Por su parte, la sentencia de 16 de Junio de 2003 confirma la absolución en el supuesto de venta de una papelina de heroína que contenía 0, 06 gramos de heroína con una pureza del 35, 84%, argumentando que el peso de la heroína neta sería de 23 miligramos que debe reputarse cantidad insignificante, cuya posesión y transmisión no intregra el tipo de tráfico de drogas, puesto que no llega ni a la décima parte del montante calculado para el consumo medio diario fijado en 0, 60 gramos por el Instituto Nacional de Toxicología.
En relación a los compuestos anfetamínicos existe una doctrina jurisprudencial reiterada que establece entre 30 y 100 miligramos de dichas sustancias como dosis límite para calificarla como tóxica.
La sentencia de 20. 5. 03 entiende atípica la venta de una dosis de 0, 143 miligramos de sustancia bruta (anfetamina sulfato) con una riqueza del 2% lo que supone que, reducida a pureza, la cantidad de sustancia tóxica intervenida sería de 0, 0028. Por todo ello, argumenta la sentencia, la cantidad de tóxico intervenido no alcanza los 3 miligramos, es decir más de diez veces inferior al mínimo de toxicidad.
En cuanto a la cocaína, no se existe una línea uniforme tan reiterada como en los otros tóxicos, afirmándose en principio que, según el Instituto Nacional de Toxicología, la dosis media de abuso habitual se sitúa entre 100 y 250 miligramos. La sentencia de 13. 6. 03 entendió que no era insignificante la dosis de 0, 024 gramos con una pureza de cocaína base de 51%, por su parte la sentencia de 2. 7. 03 corrigió la sentencia de la Audiencia Provincial por el hecho de que la cantidad aprehendida era de 0, 062 gramos sin que constara la pureza de la misma, sin entrar a analizar las circunstancias de la venta ni del comprador, absolviendo al vendedor. Por último cabe resaltar el criterio que sigue la sentencia de 29. 9. 03 al afirmar que “. . . la droga transmitida en el supuesto enjuiciado consistió en 264 miligramos de cocaína con una pureza del 24, 2%, por lo que el peso de la cocaína neta sería de 638 diez miligramos y debe reputarse cantidad insignificante, cuya posesión y transmisión no integra el tipo de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP puesto que no llega ni a la vigésima tercera parte del montante calculado para el consumo medio diario de cocaína fijado en 1, 50 gramos por el Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18. 10. 01. ”
La imprecisión del TS llegó a tal extremo que podían apreciarse dos líneas jurisprudenciales claramente enfrentadas entre sí, según considerasenono excepcional la aplicación de la doctrina de la insignificancia, celebrándose un Pleno no jurisdiccional con fecha de 24 de Enero de 2003 en el que lejos de asumir un criterio uniforme, como ocurrió en otros anteriores, se acordó solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga, dando lugar a un informe del Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología, que aportó una serie de cuadros sobre dosis mínima psicoactiva.
En síntesis las dosis mínimas psicoactivas facilitadas por el citado Instituto, y de momento vigentes, son las siguientes:
Heroína: 0, 66 miligramos.
Cocaína: 50 miligramos.
Hachís: 10 miligramos.
M. DM. A: 20 miligramos.
La mayor crítica que merece esta línea jurisprudencial, aparte de la médico-legal de entender no tóxica una sustancia perjudicial para la salud(puesto que en cualquier caso y por mínimo que sea su peso y por mucha tolerancia que tenga el sujeto, se trata de un tóxico que mantiene la dependencia psicológica en todo caso y que redunda en un deterioro del organismo), es que introduce un excesivo causismo, puesto que habrá de ponderarse cada caso para no favorecer el evidente fraude de ley de quien, a sabiendas de esta doctrina, sólo lleve encima una dosis mínima como táctica para evitar la condena a pesar de ser un traficante habitual de lo que se conoce como “menudeo”que suele contar, además, con una clientela fija lo que le permitirá evitar portar encima más de una dosis.
Prueba de la inseguridad jurídica que genera son las recientes sentencias del TS dictadas con posterioridad al citado Pleno:
La sentencia de 12. 3. 04, alegando la absoluta nimiedad de la cifra y el principio pro reo, entiende que la cantidad de 0, 66 miligramos en relación a la heroína debe limitarse a 1 miligramo, así mismo señala que “Es claro que este Tribunal debe ceñirse, en una cuestión puramente técnica como es la determinación de la dosis mínima psicoactiva a los parámetros técnicos que nos ofrece un organismo oficial especializado. Ello no impide que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por las partes en enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales contradictorios, ni tampoco priva obviamente a las Salas sentenciadoras de su facultad de valorar dichos informes conforme a las reglas de la sana crítica, en un proceso penal que se caracteriza por la vigencia del principio contradictorio. ”
La sentencia de 14. 1. 04, pone de manifiesto la relatividad de la cuantificación de la dosis inocua puesto que “no debe olvidarse que según se informa por el Instituto de Toxicología, la dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parental de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos. Ello supone que una cantidad de heroína comprendida entre 0, 0006 y 0, 001 gramos administrada por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado previamente tolerancia. ”
Como pone de manifiesto Urbano Castrillo(3), tras el Pleno no jurisdiccional del TS, no hay una nueva Doctrina sino una matización de la existente y que no deben dogmatizarse, como un absoluto inamovible, las actuales cifras de las dosis psicoactivas, las cuales pueden combatirse pericialmente.
Finalmente, hay que tener en cuenta también que la dosis puede dirigirse a menores de edad en cuyo caso es evidente que esta interpretación es inaplicableoa personas que se inician en la droga con dicha dosis que se entiende no perjudicial.
A la falta precisión que origina la teoría de la dosis insignificanteode la falta de lesividad estudiada, hay que añadir algo más peligroso para el principio de seguridad jurídica como es que, aprovechando que el objeto material del tipo penal es una norma penal en blanco, siendo los Tratados Internacionales los que definen lo que hay que entender por “droga”en cada caso, los Tribunales definan por su cuenta los elementos del tipo, lo que excede claramente de su función. En esta línea sentencias del TS como la de 20. 2. 04 así lo admite: ”El delito contra la salud pública concretado en el tráfico de drogas, se define como delito de peligro abstracto, resultado cortado y consumación anticipada, que en la descripción legal que tiene en nuestro Derecho, ofrece como característica muy acusada que determinados elementos normativos del tipo, no han sido definidos legislativamente, sino que por opción del Legislador han sido reenviados a la Jurisdicción para que sea ésta quien los defina. En tal sentido y por referirnos al más característico:la Ley no define qué drogas han de ser calificadas como drogas que causan grave daño a la salud y cuales no, extremo de capital importancia por las consecuencias punitivas que ello entraña. Si esto es así, y evidentemente lo es de manera pacífica tanto en sede doctrinal como jurisprudencial, igual legitimidad tiene el intérprete y aplicador judicial de la norma para determinar cuándo lo transmitido tiene la naturaleza penal de droga en atención al resultado de la analítica del producto, sin que la peligrosidad de la conducta enjuiciada, la venta de una papelina con una insignificante cantidad de droga, pueda llenar el vacío de la transmisión de algo que no merece ser calificado penalmente como droga, ni por tanto tiene la aptitud potencial de poner en peligro el bien jurídico de la salud pública, aunque formalmente se ejecute la acción descrita en el tipo. A nuestro juicio esta argumentación no respeta los principios elementales de nuestro Derecho Penal, dando entrada a una “jurisprudencia creativa”ajena a dichos principios con los peligros de inseguridad jurídica que ello conlleva.
El aumento del consumo de sustancias tóxicas, M. D. M. A. principalmente, para su uso durante los fines de semana en grupo en ocasiones ligado a la celebración de conciertos de músicaofiestas multitudinarias ha dado lugar a que la original doctrina del consumo compartido, limitada a casos de personas ya plenamente intoxicadas, al amoldarse a este fenómeno, se haya transformado en algo con unos contornos completamente diferente a la teoría inicial.
Se trata, en estos casos de la formación de un fondo común para la consumición ulterior en grupo, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra, en un principio, sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial:
Los consumidores que se agrupan han de ser ya adictos, no meros consumidores más o menos ocasionales o habituales pero que no han caído en la adicción y drogodependencia, ya que, en otro caso, el favorecimiento del consumo genera un patente riesgo de traspasar la frontera que separa el simple consumo de la drogadicción.
El proyectado consumo compartido ha de realizarse «en lugar cerrado», de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo.
La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser «insignificante», entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquellas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas «de una sola vez» ( SS. TS de 10 Feb. 1994 y de 21 Sep. 1999) por los copartícipes en acción conjunta e inmediata.
La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño número de drogodependientes.
Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, pues solo así será posible evaluar su número y condiciones personales. (véase, por todas, TS S de 21 Feb. 1997 y las que en ella se citan).
Últimamente se ha añadido un sexto requisito que ha de considerarse, por su ambigüedad, como un resumen de los anteriores consistente en exigir que la acción sea esporádica e íntima sin trascendencia social.
Estos supuestos de consumo compartido han sido desarrollados por la Jurisprudencia, como ya apuntamos, en relación a las drogas conocidas como de diseñoosintéticas en conductas que se relacionan con el consumo de fín de semana en supuestos de fiestasocelebraciones de amigos. A raiz de ello, en determinadas sentencias como la de 17 de febrero de 2003 el T. S. viene ampliando el margen de tolerancia al admitir que las personas que formen parte del grupo no han de ser drogodependientes en sentido estricto sino mero consumidor de fín de semana con lo que el requisito de la adicción previa se desfigura, en dicha sentencia el Alto Tribunal aceptó la atipicidad en un supuesto en que se le intervinieron a un individuo 100 pastillas de MDMA, bastando para ello con que afirmaran 15 testigos en jucio oral que el consumo iba a ser en una discoteca para un grupo de amigos.
Esta sentencia que comentamos merece un análisis pormenorizado dado que patentiza la discrecionalidad excesiva que la figura del consumo compartido permite actualmente a los Tribunales a pesar de la objetividad que se pretende por el T. S. al enumerar la lista de requisitos que hemos señalado anteriormente: Se trataba de la detención de una persona como hemos dicho a la que se le intervinieron 100 pastillas de MDMA, el Tribunal de instancia aceptó la tesis de que iban a ir destinadas a la celebración del cumpleaños de dos amigos en una discoteca en la que se reunirían 25 personas en total que habían alquilado un autobús al efecto. Todo ello a pesar de que:
No se acreditó la condición de adictos de los 15 testigos que acudieron al Juicio oral a corroborar la versión del acusado.
El consumo se realizaría en un local, como es una discoteca, al que tendrían acceso otras personas ajenas al grupo.
La media de consumo para las supuestas 25 personas sería de 4 pastillas de MDMA en una sola noche.
En relación al requisito del “lugar cerrado” como sitio donde se debe realizar el consumo compartido, la sentencia del T. S. de 24. 7. 03 no acepta aplicar esta doctrina del “consumo compartido” precisamente porque se trata de una fiesta a celebrar en una carpa municipal: ”en este caso podría cuestionarse si tal consumo es no inmediato, o si es más o menos "insignificante", pero lo que no puede ponerse en duda es que algunos consumidores lo eran, al menos, muy esporádicamente, no siendo propiamente "adictos", y en todo caso, uno de los requisitos, cual es el de que el consumo tenga lugar en lugar cerrado, tampoco concurre indiscutiblemente, en tanto la fiesta donde se iba a compartir el consumo se celebraba en una carpa del Ayuntamiento, abierta al público, fiesta que es calificada por la Sala sentenciadora como de "multitudinaria", lo que produce, como también se expone, que "nada garantizaba, en absoluto, que terceros ajenos a quienes proyectaron el consumo pudieran ser finalmente copartícipes en el mismo". También la sentencia del T. S. de 27. 2. 03 en referencia a este requisito concreta que se justifica su exigencia “en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo. ” La sentencia, en la misma línea que la anterior, del T. S. de 28. 4. 03 reduce el ámbito de aplicación de esta doctrina al establecer que no puede considerarse una pequeña cantidadouna cantidad insignificante 200 pastillas de MDMA ni tampoco puede calificarse como un pequeño grupo de consumidores a 21 personas, estimando con ello el recurso del M. F. y anulando la anterior sentencia absolutoria.
La generalización excesiva, a nuestro juicio, de los supuestos de atipicidad que hemos visto, por la Jurisprudencia, supone un grave divorcio entre los objetivos del Legislador al penalizar toda difusión de la droga, con penas que gran número de jueces y magistrados consideran desproporcionadas, y la aplicación por los Tribunales de las normas penales de represión de la promoción del tóxico.
Entendemos que lo que claramente pretende el Legislador al incriminar en términos tan generales toda promoción del consumo de las sustancias tóxicas, es evitar que su uso se generalice como el de otras sustancias, cuyo consumo es legal, dañinas para la salud y consideradas también drogas, por todos conocidas. La Doctrina jurisprudencial que hemos estudiado no valora los riesgos que la “banalización” del consumo de drogas comporta y que en España empiezan a ser apreciables, como pone de manifiesto un reciente artículo periodístico(4), al informar de que en el primer eurobarómetro encargado por la Comisión Europea en 2002 sobre las actitudes y opiniones de los jóvenes ante las drogas, resultó que de todos los europeos, los españoles fueron los que declararon tener más facilidades para encontrar cualquier droga en los alrededores de sus lugares de estudio y ocio. Los problemas y tragedias personales que el uso del tabaco y el alcohol acarrean son apreciables por cualquiera, sin olvidar el gasto sanitario que comportan. Todos los años se informa de la muerte en los países de la UE de entre 7. 000 y 8. 000 personas por el consumo de opiáceos y por el uso combinado de varias drogas. Como ponen de manifiesto estudios recientes del Observatorio Europeo de la Droga, la mayor parte de las personas que consumen drogas ilegales lo hacen de una manera intermitente y experimental, mientras que sólo un grupo reducido las emplea de modo intensivo, situándose la tasa de continuidad en las drogas ilegales en un 20 %, mientras que en las legales llega a un 75% precisamente por su aceptación social.
La doctrina de irrelevancia penal por insignificancia de la cantidad hay que contraponerla, tambien, con la realidad social de que no menos del 80 % de las actuaciones policiales por heroínaomezcla con dicha sustancia y cocaína que derivan en diligencias previas consisten en decomisos inferiores a 1 gramo, como pone de manifiesto la Estadística anual sobre actuaciones contra el tráfico ilícito de drogas.
Otro dato importante que olvida la línea jurisprudencial de la que hablamos es que la edad de iniciación al consumo de drogas tóxicas ha ido bajando en los últimos años hasta situarse en la edad de 11años de media, lo que supone que el llamado “consumo en grupo de fín de semana de pastillas”es el peligroso modo de iniciación en la dependencia del tóxico de personas que por su edad han de ser objeto de una protección especial que, por ello, merecería una respuesta penal acorde con el bien jurídico puesto en peligro.
En el plano teórico, la teoría de la antijuridicidad material que sirve de base a la jurisprudencia para ampliar la impunidad en casos de difusión del tóxico no puede dar lugar a olvidar que es el Legislador el que tipifica las lesiones al bien jurídico que estima dignas de represión sin que la interpretación de las mismas permita corregir las expresiones literales en que se redactan los tipos penales que en el caso del artículo 368 se refiere a promover, favorecer y facilitar el consumo.
En este sentido, la sentencia del T. S. de 21. 6. 03, de la que es ponente el Magistrado Enrique Bacigalupo Zapater, mantiene la condena en un supuesto de venta de 0, 227 gramos de cocaína con una pureza del 8, 4%, afirmando que en la formulación clásica de los iniciadores de la teoría de la antijuridicidad material, el conflicto entre la antijuridicidad formal y la material debía ser resuelto a favor de la primera, toda vez que el intérprete de la norma carece de legitimación para corregir al legislador. Añade esta resolución una postura disidente a la línea jurisprudencial apuntada al señalar que “La teoría de la antijuridicidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuridicidad formal. Sólo en formulaciones posteriores la teoría de la antijuridicidad material fue concebida como el fundamento que permitía dar lugar a un principio general de la justificación ó, dicho de otra manera, fundamentar una causa supralegal de justificación. Es en este sentido que se admitieron por una opinión doctrinaria minoritaria principios supralegales de justificación, como el principio de la ponderación de bienes, el del mayor beneficio que perjuicio, el del medio justo para la realización de un fín justo, etc. Sin embargo, a estos principios se les reconoció sólo un campo de acción limitado a los casos de salvación de un bién en conflicto con otro, cosa que no ocurre en casos como el presente, en el que no se alega que con la acción imputada al acusado se haya resuelto un conflicto de tal naturaleza”. Igual postura mantiene en la sentencia de 3. 10. 03 al afirmar que “Todo ello demuestra que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda el principio de insignificancia, pues la lesión jurídica, como tal, siempre es grave y, por consecuencia, significativa. De allí se deduce que la menor cantidad de droga no podría excluir la tipicidad, cuando, formalmente, ha sido constatada, ni operar como causa supralegal de justificación, ni tampoco excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción individual. El Legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en caso de un posible daño reducido a la salud individual del receptor de la droga, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a la infracción de estas normas, ha considerado que el peligro abstracto de la difusión social del consumo es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el Legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad. ”
La sentencia del Alto Tribunal de 25. 6. 03 también merece ser destacada al apartarse de la línea doctrinal estudiada, al estimar que para apreciar la teoría de la cantidad insignificante “es preciso que en el caso concreto, partiendo del hecho acreditado de que la sustancia aprehendida es una de las que causan daño (grave o no) a la salud, se demuestre que lo transmitido es inocuo o que, al menos, se hayan introducido dudas razonables acerca de su naturaleza o de su capacidad lesiva para la salud. Si no fuere así, la venta de esta clase de sustancias es un acto de difusión que genera siempre un peligro para la salud pública, pues no puede olvidarse que los escalones menores del tráfico se nutren de ventas repetidas de pequeñas cantidades, que los consumidores se mantienen en el consumo ilegal mediante actos de adquisición ilícitos a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, de modo que los consumidores no habituados se inician precisamente con dosis de escaso efecto, que terminan produciendo adicción. ”
Por último, creemos que el tratamiento benevolente para con el traficante que es también toxicómano, que subyace en muchos supuestos de atipicidad, se consigue con medidas como la suspensión de la pena y las atenuantes legales.
Francisco Javier Montero La Rubia.
Destacamento de Puerto del Rosario de la fiscalía del TSJ de Canarias.
Doctorando en Derecho Procesal por la UNED.
Eduardo Calderón Susín. ”La posesión de drogas para consumir y para traficar. el consumo compartido”. Cuardernos de Derercho Judicial. 2000.
Eduardo Sequeros Sazatornil. ”El trafico de drogas ante el Ordenamiento Jurídico”. La Ley. 2000.
Eduardo Urbano Castrillo. ”Matizaciones a la nueva doctrina sobre punibilidad de las dosis psicoactivas”Actualidad Jurídica Aranzadi. nº 621. Año XIV. 29. 4. 04
Diario EL PAIS. 26. 9. 04
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