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La Ley Orgánica de violencia de género y las nuevas situaciones penales a enjuiciar | |
De: Javier Marqués Ouviaño
Fecha: Mayo 2005
Origen: Noticias Jurídicas
Con la entrada en vigor de los preceptos penales de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género1, se modificará el panorama normativo del sistema penal hasta ahora vigente, para enjuiciar las situaciones derivadas de la llamada “violencia doméstica”2. Esta reforma tendrá especiales repercusiones en la labor diaria de los Juzgados y profesionales del Derecho, y ello sobre todo a la hora de valorar y calificar jurídicamente de una manera adecuada las nuevas realidades penales relacionadas con esta forma criminal. Así, surgirán figuras criminales y situaciones típicas de nuevo cuño que requerirán un análisis detallado para establecer su modo y forma de aplicación. El propósito de este trabajo es ofrecer unas líneas interpretativas para poder ubicar correctamente las situaciones de violencia dentro del tipo penal más adecuado. Para ello, en las siguientes líneas realizaremos un repaso de la realidad existente, y lo que supondrá la nueva regulación penal. En particular habrá de tenerse en cuenta, el diferente régimen punitivo que se establece a la hora de determinar la aplicación de la sanción penal, por razón del tipo de víctima afectada y por su relación con el sujeto activo3. Por otra parte instaura, lo que nosotros calificamos como una nueva forma de infracción penal: el delito leve o delito-falta, y del cual desconocemos qué criterios habrán de regir para su aplicación, ya que el legislador ha creado unas figuras con carácter y sanción de delito de idéntica redacción a la que el Código ya tenía dentro de las faltas para las mismas conductas, como veremos después en el análisis de las amenazas y coacciones leves. Hay que decir no obstante que no es nueva en el ámbito de la violencia doméstica esta preferencia por la transformación en delito de una misma conducta que ya aparecía regulada como falta4; lo que resulta llamativo y supondrá problemas en la práctica es que con la nueva regulación, el legislador establece la posibilidad de aplicación de la sanción de delito y de falta a las amenazas y a las coacciones, resultando que la coincidencia en la descripción de la conducta típica de los artículos es palmaria5. Si a esto añadimos que además los tipos de lesiones, cuando existe tratamiento médico o quirúrgico, son preferentes sobre el 153 CP y de igual manera los tipos de amenazas -graves y menos graves- y coacciones -tipo básico- cuando se den los requisitos del Código en cada uno de ellos, serán de preferente aplicación sobre los nuevos artículos 171. aps. 4º y ss. y 172 aps. 2 y ss., tenemos una nueva realidad penal, sobre todo en el ámbito de las amenazas y de las coacciones, respecto de la cual un mismo hecho puede ser contemplado desde una triple visión, siendo dos de ellas idénticas. Sobre estas cuestiones volveremos más tarde.
Previo: la primera cuestión a determinar es, ¿cuándo se produce la aplicación de los artículos reguladores de la violencia doméstica? Desde luego, en todos aquellos casos en que existe entre el sujeto activo y el pasivo, alguna de las relaciones que el tipo penal del artículo 173.2 exige6. Sobre esta base, el ordenamiento punitivo actual contempla las siguientes posibilidades de actuación:
ARTICULO 153 CP (maltrato de obra y conductas conexas): su operatividad se dispone para situaciones de menoscabo psíquico o una lesión no definida como delito en el Código penal, o golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión, o amenazar a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos. Es de genuina aplicación al llamado menoscabo psíquico aunque presenta el problema de no ser fácil la distinción en relación a las vejaciones injustas del art. 620 2º, y no resultará de aplicación ante amenazas graves ni menos graves (169 y 171.1) ni leves (620.2º). También este artículo por su especialidad desplaza el empleo de las faltas de los arts. 617 y 620 1º, por cuanto, y por razón de sujeto pasivo, sólo se aplicarán cuando la víctima sea alguno de los sujetos no incluidos en el artículo 173.2.
ARTICULO 173 CP (violencia habitual): está destinado para las situaciones de violencia habitual sobre los sujetos que se enuncian en ese artículo y puede operar en concurso ideal con otras normas penales (lesiones del art. 147 y ss., ó 153, o amenazas o coacciones).
ARTÍCULO 620.2º (amenazas, coacciones, injurias o vejaciones injustas de carácter leve). Es éste un precepto que se ha revelado muy útil para los profesionales del derecho, porque es una falta que no ha sido devorada por el art. 153, lo que supone una posibilidad de ponderación y aplicación a conductas más leves que las previstas en ese artículo, y además puede serlo a casos distintos de los de violencia doméstica7.
ARTÍCULO 23, circunstancia mixta de parentesco, que habrá de integrar las restantes situaciones de violencia familiar: lesiones, amenazas, coacciones8.
Ésta anterior es la regulación actual. Con lo expuesto, y haciendo un paralelismo con el esquema anterior, vamos a referirnos a lo que nos espera con la nueva normativa:
Previo: no se modifica la relación de sujetos pasivos prevista en el 173.2 que sirve para conformar la aplicación de los artículos de la violencia de género, aunque como veremos, se introduce una distinción en varios tipos penales9 con una mayor sanción punitiva, -protección penal reforzada de ciertos sujetos- respecto de aquellos casos en que “la persona ofendida sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada al agresor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia” y también se establece dentro de esos supuestos especialmente sancionados, los casos en que “la víctima sea una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”. Aparte, se establece una tutela penal distinta a la anterior, aunque referida a las mismas conductas, respecto del resto de sujetos del art. 173.2 Por lo tanto, nosotros distinguiremos a efectos expositivos, sujetos especiales y ordinarios en los artículos referentes a la violencia de género.
1) Artículo 153:
El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año (…).
Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año (…).
Sigue aplicándose a situaciones de menoscabo psíquico o una lesión no definida como delito en el Código, o golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión. Destacar la exclusión, que contiene el actual art. 153 del supuesto de amenazar a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, siendo reconducido al artículo 171.5º y a la falta del 620.1º a los que después aludiremos. Además y como novedad, se contempla un tratamiento penal distinto por razón de los sujetos, siendo no obstante la acción típica la misma en los dos apartados:
SUJETOS ESPECIALES. Que el agresor sea hombre y la persona ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él (al agresor que habrá de ser hombre) por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. En estos casos, el agresor será castigado con la sanción prevista en el ap. 1 del art. 153.
SUJETOS ORDINARIOS. Demás personas incluidas en el art.173.2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena prevista en el ap. 2 del art. 153.
Varias cuestiones se plantean en torno a esta distinción:
En relación con la propia referencia inicial del tipo señalando el sujeto activo como “El que…”, no parece así sin más que haya de ser aplicado a las personas de sexo masculino, ya que son muchos los artículos que presentan esta dicción, aunque ha querido el legislador que se aplique única y exclusivamente a los hombres, al menos cuando las conductas del art. 153.1 se realicen sobre quien sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él (inequívoco por tanto) por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia. Cabe preguntarse qué ocurrirá en el supuesto de que finalmente se apruebe el proyecto de ley de matrimonio entre personas del mismo sexo, ya que lo anterior parece pensado sólo para parejas o relaciones heterosexuales. No cabría su aplicación a matrimonios de dos mujeres, ya que faltaría “él”, y tampoco a matrimonios de dos hombres, ya que faltaría la esposa o mujer.
A propósito del supuesto en que la víctima sea persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, parece que en este caso se está refiriendo a cualquier persona, incluso aunque no esté contemplada en el artículo 173.2 CP; pero este tratamiento penal especial se dará siempre que la víctima conviva con el autor y por esta vía sí se podrían tutelar los actos de violencia existentes entre parejas o posibles matrimonios entre personas del mismo sexo. No parece que ese término convivencia se refiera a convivencia matrimonial o more uxorio, sino a la mera convivencia física, bajo un mismo techo. Pero es que además, y dado que este inciso se refiere a cualquier persona, podría ser cualquiera de las demás personas del art. 173.2 (y ello aunque existe un apartado específico para ellas, el art. 153.2), siempre que convivieran con el autor y se encontrasen en situación de especial vulnerabilidad. ¿Qué ha de entenderse por especial vulnerabilidad? Habrá de considerarse como una situación de especial estado en la víctima, de la que se aproveche el o la agresora para realizar sus propósitos, toda vez que ese estado le disminuiría de manera importante, sus posibilidades de defensa.
En relación con las demás personas del art. 173.2 -ya que algunas de ellas ya se mencionan en el 153.1-, habrá que estarse al tratamiento penal que se señala en el art. 153.2, sin perjuicio de considerar este inciso segundo como subsidiario de lo previsto anteriormente respecto de las personas especialmente vulnerables que convivan con el autor, por lo que se aplicará a las personas del 173.2 no incluidas en el art. 153.1 y que no se encuentren en situación de especial vulnerabilidad conviviendo con el autor.
Este artículo, además es preferente en cuanto a su aplicación, esto es, no cabe considerar falta, en cuanto a su colisión con el artículo 617. Ésta se aplicará cuando el sujeto pasivo sea alguno distinto de los enumerados en el artículo 173.2
2) Artículo 173.2. No se ha modificado su sistema de aplicación
3) Artículo 620.2º:
Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito.
Se contempla con la nueva normativa la desaparición de la falta del artículo 620.2º como supuesto de aplicación general y cajón de sastre para incluir todas aquellas infracciones leves (amenazas, coacciones, injurias o vejaciones injustas) en el ámbito familiar, ya que ahora habrá de ponderarse su aplicación con los artículos 171.4º y 172.2º, en relación a las amenazas y a las coacciones delito, aunque se mantiene como supuesto de aplicación general las injurias y las vejaciones injustas, sin que su aplicación esté postergada por ningún tipo penal idéntico con rango de delito. Nos encontramos aquí con un grave problema, ya que el artículo 620.2º, a diferencia de las faltas de los artículos 617 y 620.1º (referido éste exclusivamente a la amenaza a otro con armas u otros instrumentos peligrosos), contempla la posibilidad de su aplicación al ámbito de la violencia doméstica (art. 620 párrafo final), lo cual no nos parece erróneo, pero sí que se efectúe sobre una base típica sustancialmente igual a la de los nuevos delitos de amenazas y coacciones creados por la ley. Dice el nuevo art. 620.2º: los que causen a otro una amenaza, coacción (…) de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito. Por otro lado, el art. 171.4º destaca: el que de modo leve amenace a (…), y el 172.2º, de manera idéntica: el que de modo leve coaccione a (…). Parece que el legislador a querido forzar un concurso de leyes, en este caso desde luego prácticamente idénticas, y que podría solucionarse conforme a la regla 4º del artículo 8 CP, esto es, la alternatividad, aplicando la más grave, que serían las normas de delito y no la falta; pero lo cierto es que el propio legislador ha querido posibilitar la aplicación de la falta en estos dos casos, por cuanto lo permite ese art. 620.2º en el caso de que “el hecho sea constitutivo de delito”. No será tarea fácil diferenciar ambos supuestos, a nuestro juicio totalmente idénticos, y ello es necesario, ya que de lo contrario supondrá la entrada de la arbitrariedad a la hora de aplicar el Derecho Penal a estas cuestiones. La situación se agrava, pues la jurisprudencia actualmente tampoco distingue claramente entre las amenazas y coacciones delito, y las amenazas y coacciones falta10. Habrá que construir pues un nuevo concepto intermedio: la amenaza o coacción delito de carácter leve. En relación con las injurias leves en el ámbito familiar, nada cambia en relación a la legislación anterior, y tampoco con relación a las vejaciones injustas, que serán el nuevo cajón de sastre en el que incluir todas las situaciones leves11.
Artículo 148 CP -lesiones agravadas-, en relación con el 147.1:
Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena... , atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 4. Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. 5. Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
Se introduce en el tipo agravado de lesiones una circunstancia referente a la condición de la víctima a la que hacíamos referencia antes en el artículo 153.1 para los sujetos especiales. La aplicación de este artículo por razón del sujeto, sería con los mismos parámetros interpretativos que antes hemos efectuado respecto del 153. No cabe en estos casos apreciar mixta de parentesco.
Amenazas del art. 171.4º y 5º y falta del 620.1º CP:
171.4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido
su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él
por una análoga relación de afectividad aun sin
convivencia, será castigado con la pena de prisión de
seis meses a un año (…). Igual pena se impondrá
al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable
que conviva con el autor.
171.5. El que de modo leve
amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las
personas a las que se refiere el art. 173.2 exceptuadas las
contempladas en el apartado anterior de este artículo, será
castigado con la pena de prisión de tres meses a un año
(…)
620.1º. Los que de modo leve
amenacen a otro con armas u otros instrumentos peligrosos, o los
saquen en riña, como no sea en justa defensa, salvo que el
hecho sea constitutivo de delito
Se introduce en el ap. 4º la protección penal reforzada a la que hacíamos referencia antes en el artículo 153.1 para los sujetos especiales. La aplicación por razón del sujeto, sería con los mismos parámetros interpretativos que antes hemos efectuado respecto del art. 153, y por razón de la acción, habrá de estarse a esa nueva situación intermedia entre el delito y la falta, la “amenaza delito leve” que habrá de ser precisada por la jurisprudencia y los autores para distinguirla del 620.2º, que resultará de aplicación, sin que sea desplazado, “cuando la conducta sea más leve que el delito leve”. No cabe en estos casos apreciar la circunstancia mixta de parentesco.
El ap. 5º es a nuestro juicio problemático, ya que, a diferencia de la dinámica del artículo 153 en sus dos apartados (misma acción y distinto tratamiento por razón de los sujetos afectados), señala una sanción distinta para una modalidad diferente de amenaza leve a la prevista en el ap. 4º, esto es, sólo cuando se realice con armas u otros instrumentos peligrosos, y la víctima no sea uno de los sujetos pasivos que gozan de la protección penal reforzada. No es una cuestión baladí, ya que el anterior 153 contenía una referencia expresa a esta conducta. Ante esta situación, cabe pensar que la conducta del apartado 4º del 171 ya se refiere e incluye cualquier forma de de amenaza leve, y por lo tanto, haya o no armas. Otra posibilidad podría ser su ubicación dentro de la falta del 620.2º, dado su carácter coincidente con el 171.4º, o incluso también, contemplar la aplicación a este supuesto del art. 620.1º, a pesar de que el inciso final del artículo 620 sólo contempla la sanción agravada respecto del 620.2º, y parece que sería una falta ajena a la violencia doméstica. Quizá sería esta última la interpretación más adecuada por su especialidad a la hora de definir la conducta, pero presenta el problema de que siempre será falta, salvo que se pueda calificar como amenaza, pero distinta de la del ap. 4º (sería grave o menos grave 169 y 171.1 CP). En definitiva, este párrafo 5º sólo sería de aplicación a los restantes sujetos del 173.2 y siempre que la amenaza hubiere sido con armas; en este caso, este artículo es preferente a la falta del 620.1º. No obstante ello, habría que exceptuar a su vez el hecho de que el arma fuese exhibida en riña, en cuyo caso y aun siendo un supuesto de violencia doméstica, podría aplicarse esta falta. Sin embargo, ¿qué ocurrirá en aquellos supuestos del ap.5º en que la amenaza leve fuese a las restantes personas del 173.2 y siempre que no fuera con armas u otros instrumentos peligrosos? Desde luego este apartado no tendría aplicación, por lo que sería falta del 620.2º sin perjuicio de que fuese delito de amenazas pero distinto del de este parrafo 4º (esto es, 169 ó 171.1 CP)
Coacciones del art. 172.2 y su relación con el 620.2º CP:
2. El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses aun año (…).Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
A parecidas conclusiones que las expresadas en el análisis de las amenazas, se puede llegar respecto de las coacciones, aunque omite algún apartado significativo. Se dispensa la protección penal reforzada, respecto de las coacciones efectuadas de modo leve en aquellos casos en que la víctima fuere sujeto especial; en estos casos, será preferente a la falta del 620.2º, pero también coexistiendo con ésta, sin perjuicio de que habrá de precisarse la también llamada coacción delito leve. El resto de coacciones aun cuando sea una persona del 173.2, se remitirán a la coacción tipo básico (art. 173) o a la falta (art. 620.2º).
Aplicación de la circunstancia mixta de parentesco a todos los restantes delitos, salvo cuando ya venga reflejada en el tipo
Este es pues, el marco punitivo que regirá los destinos de la violencia de género. Confiemos en que la realidad y la práctica diaria supere en este caso, no a la ficción, sino a un texto que presenta múltiples incógnitas, y que parece querer agotar un problema, que desde luego no se encierra en el aumento de normas sancionadoras, sino en otros principios éticos cuya implantación no resulta del Derecho positivo, sino del ser de la persona.
Javier Marqués Ouviaño.
Abogado Fiscal de
la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco.
1 Seis meses a partir del 28 de diciembre de 2004, Cfr. Disp. Fin. de la Ley.
2 Término cuya subsistencia se plantea, dado el título de la presente Ley, aunque nosotros vamos a continuar haciendo uso del mismo, ya que la propia Ley no sólo dispensa una protección especial y una mayor sanción a los atentados contra la mujer (la “violencia de género” sensu stricto), sino también a todos aquellos casos en que el delito se cometa contra persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Dado que esta convivencia, a nuestro juicio, no se exige que sea marital o more uxorio, sino únicamente física, esto es, bajo un mismo domicilio o lugar, entramos de lleno en los delitos de “violencia doméstica”o cometidos entre personas que conviven en un mismo lugar.
3 Ad exemplum, para el mismo hecho punible, se distingue la sanción por el carácter de la relación entre sujeto activo y pasivo en los artículos referentes a las lesiones 147.1 y 148, aps. 4 y 5; también para lo referente al “maltrato de obra” y conductas conexas en el artículo 153 aps. 1 y 2 y para las amenazas, art. 171 aps. 4 y 5.
4 Así actualmente, el art. 153 CP desplaza en estas situaciones la operatividad de los arts. 617 y 620.1º CP, siendo estos sólo de aplicación cuando se trata de sujetos distintos a los del 173.2 CP. La cuestión de la proporcionalidad en la sanción, pudiendo imponer pena de prisión a una conducta idénticamente regulada en el ámbito de las faltas, ha sido afrontada por el Tribunal Constitucional (vid. Auto 2004-233)
5 Vid. arts. 620.2º, 620 in fine, 172 ap.2 y 171 ap.4 CP.
6 Es por ello, un delito especial propio; vid. STS 947/2000, de 24 de junio. La referencia de la sentencia está tomada de Álvarez García y otros, Doctrina Penal de los Tribunales Españoles, 2003, en, Ed. tirant lo blanch.
7 Resaltamos su utilidad porque se trata de un precepto, ubicado en el Libro III el cual no lleva aparejada pena de prisión, y ante situaciones muy leves, la práctica diaria de los Juzgados ha preferido reconducir a este precepto, situaciones que de otro lado, y en una aplicación rigorista de la ley penal, hubieran de quedar incluidas en el artículo 153. Esta posibilidad, en parte como veremos, va a desaparecer.
8 El Tribunal Supremo ha dicho que basta la existencia de un vínculo para aplicar la agravante en delitos de lesiones, pero en casos de separación cuando se ha producido un cese largo de la convivencia con falta total de afecto no se aplica (STS 1654/2002, de 3 de octubre) , o cuando el ataque pueda obedecer a razones extraparentales o en casos de provocación por parte de la víctima (STS 1074/2002, de 11 de noviembre), no impidiendo la aplicación de la circunstancia la mera existencia de tiranteces y dificultades de relación y convivencia, frecuentes discusiones, o deterioro de las relaciones personales (SSTS 1270/2002, de 5 de julio, 115/2000 de 10 de febrero y 1429/2000, de 22 de septiembre. Sin embargo, cuando aun sin existir separación el vínculo conyugal encuentra totalmente roto de modo manifiesto, tampoco se apreciará la circunstancia (SSTS 1574/2001 de 14 de noviembre, y 1025/2001, de 4 de junio). Las referencias a sentencias están tomadas de Álvarez García y otros, op. cit.
9 Cfr. arts. 620.2º y 620 in fine, 172 ap.2, 171 ap.4 y 172.2 CP.
10 La coacción se trata de
una conducta violenta, de entidad suficiente como para originar el
resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad podría
dar lugar a la falta del art. 620.2º (SSTS 1532/2000, de 7 de
octubre y 131/2000, de 2 de febrero).
La diferencia entre el
delito y la falta de amenazas ha de discernirse atendiendo a la mayor
o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor
credibilidad y seriedad del anuncio del mismo (SSTS 364/2002, de 13
de febrero; 110/2000 de 12 de junio y 832/1998 de 17 de junio). Las
referencias a sentencias están tomadas de Álvarez
García y otros, op. cit.
11 La jurisprudencia menor venía catalogando este concepto de vejaciones injustas como excesos en el curso de crisis matrimoniales (SAP Castellón nº 332 de 3 de noviembre de 1997), existiendo resoluciones más modernas que se refieren a excesos en el ejercicio del derecho de autodefensa (SAP Madrid nº 898 de 21 de enero de 2002), selección de jurisprudencia, op. cit.
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