El presente artículo tiene por objeto estudiar una de las actuaciones más destacadas del Secretario Judicial, titular de la fe pública judicial y “piedra angular de la oficina judicial” ¹, en el Juzgado de Guardia: la entrada y registro en el domicilio. Hoy en día, la intervención del Secretario Judicial en un Juzgado de Instrucción, y en concreto cuando éste se encuentra de guardia, gira en torno a actividades como la documentación y fe pública de las declaraciones de imputados, detenidos, testigos..., información de derechos al detenido (art. 775.1 LECRIM), asistencia con el Juez a la diligencia de levantamiento de cadáver cuando la muerte ha sido violenta (art. 778.6 LECRIM), inscripción de las órdenes de protección, sentencias condenatorias y penas en los Registros públicos (Registro Central de Violencia Doméstica- art. 544 ter. 10 LECRIM y Registro Central de Penados y Rebeldes), obtención de antecedentes penales, fe pública en ruedas de reconocimiento... entre otras. Sin embargo, una de las más destacadas por su importancia y problemas planteados en los últimos años ha sido la de su intervención en la entrada y registro domiciliario. Por esta razón, me ha parecido conveniente tratar con cierta profundidad diversos aspectos de la intervención del Secretario en tal diligencia, pues si bien es cierto que la Jurisprudencia del TS suele ser ya pacífica, esto no lo ha sido así en las tres últimas décadas y esto por diversas razones que iremos desgranando. Sobre si el tema tiene trascendencia constitucional o no, iremos viendo que ha sido indudablemente una cuestión planteada y sobre la que el Tribunal Constitucional se ha tenido que pronunciar en múltiples ocasiones, llegando a una conclusión doctrinalmente clara, pero que el Tribunal Supremo no la entendió tan transparente en cierta etapa. En mi opinión, como tendré ocasión de manifestar, la fe pública judicial es una garantía procesal básica de los ciudadanos, que puede llegar a tener categoría constitucional, pues si sirve para defender los derechos fundamentales de los ciudadanos, su transcendencia es evidente. Sin garantías procesales no hay artículo 24 de la Constitución. No hay un proceso debido, con todas las garantías. Si una vista de un juicio es nula si no está presente el Secretario (art. 238.5º LOPJ)...¿ por qué una diligencia que violenta un derecho fundamental puede siquiera llegar a pensarse como válida? Intentaremos profundizar en todos los matices posibles de esta cuestión. En la presencia o ausencia del Secretario en la diligencia, en sus consecuencias y en ciertos aspectos relacionados con su intervención, fuera ya de la discusión entre la necesariedad o no de su presencia, es decir, presuponiendo la misma.

Comenzaremos con una pequeña introducción haciendo mención a lo que algunos Secretarios pensaban en relación al tema que vamos a analizar, a mediados de la década de los 90. Continuaremos realizando un repaso por las tres redacciones del artículo 569 LECRIM, para terminar con un análisis de la relación entre la fe pública judicial y la diligencia, sin olvidar los pronunciamientos de la sentencias más recientes.

En 1994 el profesor MARTÍN OSTOS publicó una monografía titulada “El Secretario Judicial a examen” ², con las conclusiones de una encuesta que realizó a los Secretarios Judiciales, y de la que se recibieron 365 ejemplares. En la pregunta 34 de tal encuesta (teniendo en cuenta que se recibieron contestaciones hasta finales de 1992) se decía : ¿Debe el Secretario Judicial estar presente en las entradas y registros en lugar cerrado?. El pronunciamiento fue mayoritario a favor de dicha exigencia: solamente 52 dicen que no y 37 no contestaron. Algunas explicaciones fueron “es lo ideal, aunque el tema es discutible porque un Secretario no puede estar en todo cacheo y diligencia policial. Pero, si los notarios levantan acta en la calle, los Secretarios, bien pagados, deben de hacerlo en temas judiciales”. Otros decían: “sólo en aquellos acordados dentro de un proceso penal; en los practicados por la policía, administrativos bastaría la autorización judicial” ;“en caso de ser necesaria debería modificarse el art. 569 de la LECRIM”; “Si , si está presente el Juez; surgen incidencias y no puedo resolver” “sí, pues limita un derecho fundamental”; “el registrado dice que la policía es más correcta ante el secretario; la policía dice que el registrado es menos agresivo ante el secretario presente”; “la LECRIM , lo exige y constituye una garantía, pero me fastidia que el juez y el fiscal cobren un opíparo sueldo por quedarse en la cama y yo, ganando menos que un sargento, les dé el trabajo hecho” “el secretario no puede estar y no puede levantar acta como tal donde la presencia judicial no existe y sólo la policial”.

Como reconoce MARTÍN OSTOS, éste es un tema polémico donde los haya, y dice que “como es sabido, normalmente no van”³.

La STS de 17-1-94 dice que la “presencia o ausencia del fedatario judicial en dicha diligencia es algo directamente conectado con los derechos fundamentales consignados en los arts. 18.1 y 24.2 de la CE”.

II. Breve aproximación a la polémica jurisprudencial

GIMENO SENDRA ⁴ condensa en breves palabras los avatares de la historia del art. 569.4º de la LECRIM. Siendo su intervención obligatoria en el texto originario de la LECRIM ⁵, la Ley Orgánica 10/92 permitió su ausencia y la práctica del registro por la propia Policía Judicial, lo que ocasionó que la jurisprudencia del TS se dividiera en punto a dotar de valor probatorio al acta efectuada sin la intervención del secretario. De un lado había quien otorgaba valor probatorio a los registros practicados sin la intervención del fedatario público (por ejemplo, STS 10-5-95), pero de otro negaban dicho valor de prueba preconstituida a la intervenida por la Policía Judicial (STS 9-5-95). En la actualidad, tras la reforma de la Ley 22/95, queda clara la intervención preceptiva del Secretario en todo registro.

La práctica judicial, corregida si bien es cierto en los últimos tiempos, ofrece numerosos ejemplos de diligencias de entrada y registro realizadas sin la presencia del Secretario Judicial, y ello ha dado lugar a abundante jurisprudencia sobre el valor probatorio de esta actuación procesal.

Para PRIETO RODRÍGUEZ ⁶ la intervención del Secretario constituye sin duda el aspecto que más polémica ha generado en la aplicación práctica. Ha sido abordada ampliamente tanto doctrinal como jurisprudencialmente la problemática sobre la necesaria presencia o no del Secretario. La Ley 22/95, al configurar como preceptiva la presencia del Secretario, constituye un claro reflejo de la controversia existente, en su opinión.

III. La presencia del juez en la diligencia de entrada y registro

Antes de pasar a estudiar si el Secretario debe o no estar presente en la diligencia, debemos hacer un paréntesis y comentar de algún modo la intervención del Juez en la misma, más allá ya de su fundamental actividad en orden al dictado de un auto motivado, causa de toda entrada y registro domiciliario judicial. En definitiva, se trata de estudiar el siempre tan delicado tema de por qué el Juez que dicta la autorización de entrada y registro luego, en la mayoría de las ocasiones, no realiza la diligencia personalmente. Pues si el Juez acudiese a todas las diligencias, la presencia del Secretario estará clara, es decir, como fedatario de una actuación en la que interviene el Juez. Como cualquier diligencia de reconocimiento judicial, ya sea un levantamiento de cadáver por muerte violenta o una inspección ocular o reconocimiento judicial en el ámbito de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sería impensable que a estas diligencias no acudiese el Juez, y sin embargo la LECRIM prevé que a la diligencia de entrada y registro no acuda el Juez si no quiere.

Para MORENO CATENA ⁷, la entrada y registro se realizará por el propio juez que la hubiere ordenado, aunque también podrá encomendar su práctica a la Policía Judicial (art. 563 LECRIM) ; esto es lo que comunmente sucede, salvo cuando en alguna ocasión se producen operaciones policiales espectaculares, dice el profesor MORENO, y a todos nos vienen a la memoría algunas famosas.

Decía RODRÍGUEZ RAMOS⁸ que en el caso de que el Juez asistiese personalmente a la entrada y registro, se podría habilitar al Oficial porque en ese caso nos encontraríamos ante el levantamiento de un acta que se va a realizar a presencia judicial. En el supuesto más habitual de que el Juez no compareciese , no podría existir delegación o habilitación, ya que el acta se tendría que levantar fuera de la presencia judicial, y esto no lo permitía el art. 569 de la LECRIM. Esta previsión, al desaparecer la habilitaciones a los Oficiales en la LOPJ, ya no tiene aplicación más que en el supuesto previsto en el artículo 451.3 de la LOPJ.⁹

Algunas sentencias del Tribunal Supremo como la de 12-11-91, entendieron que la presencia del Secretario sólo resultaba exigible e imprescindible cuando interviniera el Juez y no cuando se tratase de actuaciones extrajudiciales.

Por último, hay que tener en cuenta que hay autores, como CABEZUDO BAJO¹⁰, que entienden que son sujetos activos de la diligencia de entrada y registro el órgano jurisdiccional y los agentes de la Policía Judicial. Entendemos que al Secretario Judicial se le incluye dentro del “órganos jurisdiccional”, si bien la autora mencionada se refiere únicamente al Juez y su resolución como parte del “sujeto activo”. Sin embargo, pensamos que el Secretario y su intervención o no es una cuestión lo suficientemente destacable y con tales consecuencias que también se le debería incluir como “sujeto activo” de la diligencia. Así lo consideran ÁLVAREZ RODRÍGUEZ/ RIUS DIEGO, que incluyen al Secretario Judicial como sujeto interviniente en la ejecución del Registro.

IV. La jurisprudencia anterior a la LO 10/92: entre la “mera irregularidad procesal” y la “irregularidad constitucional”

Para CONDE-PUMPIDO FERREIRO¹¹, después de unos años de indiferencia total ante el cumplimiento y respeto de las garantías constitucionales, la promulgación de la CE de 1978 y los compromisos internacionales que ha ratificado España en relación a los derechos humanos y libertades fundamentales, introducen un cambio jurisprudencial que sólo empieza a consolidarse a comienzos de los años noventa y que traen como novedad la nulidad del registro efectuado sin la presencia del Secretario.

A pesar de la redacción del 569 LECRIM antes de 1992, la presencia del Secretario no era habitual en la práctica judicial, sustituyéndose por un funcionario de la Policía Judicial que actuaba como “sedicente” secretario. Esta deficiencia, como recoge el autor mencionado, vulneraba la “tajante” redacción del texto, que siempre hablaba de secretario y dos testigos.

LUZÓN CUESTA¹² también expone cómo la redacción del art. 569 suscitó, a partir de 1990, un grave problema interpretativo, que se mantuvo candente, después de publicada la reforma de 1992 y posteriormente de 1995, respecto de las causas pendientes de juicio oral o de recurso, en cuanto al valor de las diligencias de entrada y registro practicadas, previo mandamiento judicial, sin la presencia del Secretario.

En relación con la exigida presencia del Secretario (salvo el periodo 1992-1995), naturalmente no se suscitó cuestión respecto a los registros practicados por el Juez, en que no se ha planteado la realización sin la presencia del Secretario, ante la evidencia de que en general las actuaciones judiciales deben ser autorizadas con la intervención y firma del Secretario. Así lo estudiamos en el apartado anterior de este trabajo.

Para LUZÓN CUESTA, entre vacilación y contradicciones se ha formado un cuerpo de doctrina de indudable interés.

IV.1 ) Primera corriente: la mera irregularidad de la legalidad ordinaria procesal, subsanable

En un primer momento, la Sala Segunda del Tribunal Supremo entendió, tal como nos señala LUZÓN CUESTA, que la presencia del Secretario sólo era exigible en los registros practicados directamente por la Autoridad Judicial, pero no en los llevados a cabo por la Policía Judicial en virtud del oportuno mandamiento. En un segundo momento se exigió la presencia del Secretario pero su ausencia se consideró como una mera irregularidad procesal, que hace flaquear el reconocimiento de la autenticidad y veracidad que derivaría de la presencia e intervención del Secretario, pero que no es obstáculo para que sean tenidos en cuenta los datos objetivos reflejados en el acta, corroborados por pruebas complementarias, como la declaración de los funcionarios intervinientes

Como recoge RIVES SEVA¹³ , hasta tiempo reciente el TS venía señalando la innecesariedad de la intervención del Secretario Judicial en la práctica de la diligencia policial de entrada y registro, salvo cuando el registro se practicara por el propio Juez. Se entendía que, no siendo una diligencia judicial, esto es, del Juzgado, ese funcionario no tenía por qué dar fe de actuaciones extrajudiciales, bastando por tanto con la presencia de un Inspector de Policia en función de Secretario, lo que venía a ser la práctica usual (STS de 30 de mayo de 1989, 23 de septiembre de 1989 y 30 de noviembre de 1990). Esta cuestión la trataremos más en detalle más adelante, cuando estudiemos la naturaleza de la diligencia, es decir si se trata de una diligencia policial o judicial. Sobre esto también se ha hablado mucho.

Sin embargo, a finales de los ochenta el TS cambia de orientación, produciéndose una maraña de resoluciones contradictorias en el seno de la Sala Segunda, con dos corrientes básicas: la del acto irregular y la del acto nulo, existiendo finalmente una ecléctica también.

La que considera que es un acto irregular pero no nulo lo justifica porque si bien la ausencia del Secretario no incorpora la fe pública y el acta no tendrá efectos de prueba preconstituida, ésta sin embargo será considerado como un simple atestado, en el que los hechos observados por los funcionarios de policía pueden ser incorporados al proceso mediante la práctica de la prueba testifical.

Así, el Tribunal Constitucional, nuestro máxime intérprete de la Constitución, sí ha tenido que pronunciarse sobre este tema, en el Auto 349/88, de 16 de marzo, y en Auto 2558/90 de 11 de marzo, entre otros. El supremo intérprete ha señalado que la falta de presencia del Secretario no afectaría en ningún caso al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cualquiera que sea la trascendencia del acto, porque no forma parte de su contenido la presencia del Secretario Judicial, ni es ésta una de las garantías constitucionalizadas en el art. 24 de la CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios¹⁴. Como recoge LUZÓN CUESTA, sólo en el caso de que se hubiese violentado algún derecho fundamental estaría justificado el reconocimiento de dicha ineficacia radical. La declaración de nulidad sólo pudiera conectarse con el tema de la prueba ilícitamente obtenida.

Así , el TS en sentencias de 18-10-90, 19-10- 90, 30-11-90 y 8-3-91, declara que la ausencia del Secretario no puede llevar a hablar de vulneración de derechos fundamentales¹⁵, pues es tan sólo una irregularidad procesal que hace flanquear la autenticidad y veracidad que de la intervención del Secretario debiera derivarse. Y así, la información obtenida podría ser tenida en cuenta cuando aparezca corroborada por otras pruebas complementarias, entre ellas la personal declaración de los funcionarios intervinientes, que lleven hasta el Tribunal el testimonio de cuanto percibieron y pudieron comprobar con sus sentidos y captar con sus facultades de inteligencia y acervo experiencial.

Como recoge CONDE-PUMPIDO, la sentencia TS de 31-10-91 mantiene esencialmente la necesidad de la presencia del secretario judicial pero no considera su falta como una irregularidad que vulnere el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La existencia de un mandamiento judicial es un requisito condicionante de la defensa del derecho constitucional pero no es suficiente para la validez de las pruebas obtenidas ya que la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales se produce cuando se prescinde total y absolutamente de normas esenciales, con indefensión de parte. Pero ello no es obstáculo para que los hechos se puedan constatar a través de cualquier otro medio de prueba.

Recopila RIVES SEVA la STS de 3 –2-92, la cual señala que “la falta de asistencia del fedatario devalúa el acto, dejándolo sin valor probatorio lo cual no es óbice para que por otros medios probatorios se evidencie la existencia de los efectos intervenidos por el reconocimiento de la persona interesada, sin que pueda descartarse la adveración de los funcionarios que corporeizaron la irregular actuación, compareciendo en el juicio oral”.

Completamente en desacuerdo, personalmente, con la opinión de LUZÓN CUESTA que vamos a exponer seguidamente. Para este autor, la asistencia del Secretario supone un grave trastorno para el Juzgado de guardia, y mantiene la postura de que en modo alguno esta intervención es una garantía esencial para el justiciable ni para la sociedad y en relación a esto, cree que:

1. La nulidad de la diligencia no es que vaya más allá de la doctrina del TC, sino que la contradice abiertamente.

2. El TC reconoce que por la ausencia del Secretario no queda afectado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y no puede considerarse que la presencia del Secretario sea un derecho fundamental del sometido al registro, que es el único caso en el que estaría justificado el reconocimiento de dicha ineficacia radical.

3. No comprende qué indefensión puede producirse para que pueda llevar a tal efecto la ausencia del secretario, es decir, a la nulidad.

4. No hay base alguna para negar a los policías intervinientes el carácter de testigos, cuyo testimonio debería merecer la valoración prevista en el art. 741 de la LECRIM.

5. Estima que las sentencias del TS son contradictorias entre su planteamiento y su solución, puesto que no se comprende que sirvan para mantener la condena las declaraciones de los procesados reconociendo los hechos, en cuanto que dichas manifestaciones son derivadas de los datos objetivos resultantes del registro, en relación a los cuales han sido interrogados con posterioridad al mismo.

6. Las normas procesales no tienen efectos retroactivos y algunas sentencias atribuyen una innovadora interpretación de requisitos procesales¹⁶.

Y decíamos que no compartíamos sus tesis puesto que pensar así es devaluar completamente la función del Secretario, negarle su función de garantía del justiciable y dejar sin efectividad la fe pública judicial.

IV.2) Segunda corriente: la irregularidad constitucional

Una segunda corriente consideraba el acto radicalmente nulo, y en consecuencia, insubsanable. Así, para RIVES SEVA, las sentencias que así lo establecen entienden que el Secretario no sólo da fe sino que garantiza que la intromisión en la inviolabilidad del domicilio se realiza dentro de los límites marcados por el contenido de la resolución. En esta dirección se orientó el Acuerdo de la Junta de Magistrados de la Sala 2ª del TS de 5-11-91.

Así, la STS de 16-12-91, declara que la “irregularidad de la diligencia por la ausencia del Secretario se traduce en su operatividad probatoria, no sólo en la pérdida del valor documental público de dicha acta, sino ella, porque tal acto resulta nulo por falta de los requisitos legales y determinante de indefensión y cuanto se derive de tal diligencia se convierte en nulo” .

En las Sentencias del TS de 3-12-91 y 23-4-93 se establece que “la intervención, a posteriori, de los agentes de la policía que efectuaron el registro y entrada sin la presencia del Secretario Judicial, compareciendo en las sesiones del juicio oral no pueden subsanar los defectos de nulidad ya producidos. Sería un verdadero fraude de ley, causante de la indefensión de la parte acusada, que la diligencia viciada recobrase su efectividad por medio de la declaración testifical de los que intervinieron en su práctica.”

La STS de 23-4-92 establece que “la ausencia del Secretario Judicial en la práctica de la diligencia de entrada y registro acordada judicialmente produce, según la más reciente jurisprudencia, la nulidad de tal actuación, con la consiguiente invalidez de la prueba practicada y recogida en la misma, que no cabe sanar en el acto del juicio oral por la declaración confirmadora de los agentes de la policía que la practicaron.”

La STS de 4-10-91 dispone que “un policía no puede dar fe de la actuación de otro policía ni de lo que en el domicilio sometido a registro se encuentre, ni de las incidencias ocurridas”.

En esta fase de la Jurisprudencia, se insiste, para LUZÓN CUESTA, en la exigencia de la intervención del Secretario, pero llegando a la conclusión, no ya distinta, sino opuesta a la expresada, al considerar que el permitir que un policía actúe de Secretario convierte en nulo lo actuado. Se insiste en que “la nulidad afecta a todo el acto y a toda la realidad material que arroja el contenido del acta y que no sirve, por tanto, para acreditar la ocupación y existencia material de efectos o papeles ya que se trata de una prueba viciada que no puede ser usada como material probatorio de cargo”. Pero a su vez sí que considera en ese caso como prueba las declaraciones de los imputados reconociendo los hechos.

CONDE-PUMPIDO recopila la sentencia del TS de 29-1-91, en la que se aborda un supuesto en el que el registro se realizó sin la presencia de testigos y del Secretario. La entrada se realizó en virtud de mandamiento judicial y estaba presente el padre del investigado, que no puso obstáculos pero se detecta por el acta, que el Secretario no estaba presente y que tampoco firmó testigo alguno, limitándose a tres firmas que correspondían a los funcionarios de la policía que realizaron el registro. El TS de manera firme señala que una prueba así merece un profundo rechazo y que no puede tomarse en consideración. Es una prueba irregularmente obtenida porque se vulneraron las garantías que exige la ley procesal penal para que la entrada y registro en el domicilio de un particular sea válida y de ella puedan derivarse consecuencias jurídicas.

”La admisión de tal prueba, implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (art. 24.2 CE) y asimismo una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad de las partes en el proceso (art. 14). Tampoco puede considerarse pertinente un medio probatorio así obtenido. El concepto de “medios de prueba pertinentes” que aparece en el aludido art. 24.2 CE pasa así a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico procesal un alcance también sustantivo”¹⁷.

Hay más jurisprudencia que entiende que hay vulneración de derechos fundamentales cuando el Secretario no acude a la diligencia. En la sentencia del TS de 24-9-91 se denunció la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegando que el registro domiciliario se realizó sin presencia del Secretario y no fue ratificado ante Juez competente por los agentes actuantes. El art. 569 exige siempre la presencia del secretario y de dos testigos y el hecho de que uno de los policías actuantes actúe de secretario es una corruptela contraria a las garantías legales que convierte en nulo lo actuado, pues secretario solo puede serlo a estos efectos el Secretario judicial.¹⁸

Según la STS de 3-12-91, ya mencionada, “la actuación del Secretario Judicial es una exigencia esencial del procedimiento y su falta dará lugar a la nulidad del acto” . La de 21-2-92 dice que su ausencia “quita toda posibilidad de valorar como pruebas las supuestamente obtenidas en dicha diligencia”. La STS 21-10-92 dispone que “la intervención a posteriori de los agentes de policía no puede subsanar los defectos de nulidad ya producidos, sería un verdadero fraude de ley causante de indefensión de la parte acusada”. E incluso la STS de 2-3-93 dice “tal falta es un error subsanable de inmediato e implica la inexistencia de la condición legítima de la invasión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La ilicitud de aquella diligencia procesal no sólo implica que la prueba en ella obtenida haya de tenerse como inexistente para el proceso, sino que tal vicio contamina todas las restantes diligencias procesales que de ellas deriven, trayendo causa directa o indirecta de la misma. La confesión en el acto del juicio oral por parte del recurrente es invalida, ya que tal droga carece de existencia legal en el proceso y aquella confesión no puede convalidar un acto radicalmente nulo”. Esto daría lugar a la tesis del los frutos del árbol envenenado.

La corriente analizada en este apartado valora la actuación del Secretario, a mi modo de ver, de una forma algo radical, pues si bien mi postura defiende la existencia de un Secretario garante de derechos fundamentales, en el aspecto práctico hay que tener en cuenta que no se puede desconocer de cualquier modo lo actuado, si esto se puede posteriormente demostrar por otros medios. Así lo tratará cierta Jurisprudencia (que en definitiva en la que se ha consolidado, “la virtud está en el término medio”).

IV. 3) Corriente intermedia: la irregularidad procesal subsanable pero cumpliendo determinados requisitos

Una doctrina intermedia, según RIVES SEVA, se aproxima a la primera, la del acto irregular y estima que aunque el acta extendida es nula, no lo será el acto en sí, que deberá ser probado por otros medios, sin admitir la declaración testifical de los policías intervinientes en la irregular diligencia¹⁹.

Así, para la STS de 31-3-92 “tal diligencia es nula de pleno derecho (...) pero existiendo mandamiento judicial, el tema ha de situarse en sede de legalidad ordinaria (...) de lo que se deduce que de tal diligencia no pueden derivarse ya los efectos de prueba preconstituida que habiendo asistido el Secretario judicial tendría, lo que no es óbice para que el propio imputado o los imputados y los testigos puedan, en el acto del juicio oral, declarar respecto de lo que vieron y oyeron en aquella diligencia como en cualquier otro momento de sus vidas, sin que en esta fórmula general puedan entrar los policías actuantes en tan anormal diligencia – aunque ninguna imputación haya de hacérseles por ser ajena a ellos la irregularidad- porque al haber actuado como delegados del Juez de Instrucción intervinieron en un acto judicial nulo de pleno derecho, sin posibilidad de sanarse a través de sus propias declaraciones porque, de hacerlo estarían tachados de parcialidad objetiva puesto que, cuando ellos mismos fueron los que protagonizaron el acto nulo, mal pueden con sus propias manifestaciones, que forman parte de la propia sustancia del acto, depurar el vicio radicalmente insubsanable por ser el acto nulo de pleno derecho (...) Salvando las diferencias, que sin duda existen, sería parecido a que se quisiera utilizar el sistema corrector de un vicio insubsanable frente a una declaración del imputado ante la Policía sin cumplimentación de las exigencias mínimas indispensables, a través de la declaración de los propios policías que la recibieron”.

Numerosas sentencias, referenciadas por RIVES SEVA, excluyen las declaraciones de los agentes de la autoridad protagonistas del registro ineficaz, pero no la de los testigos neutrales asistentes al mismo, los miembros de las Fuerzas de Seguridad no comprendidos en el supuesto anterior, o la propia confesión de los inculpados”. Así, como recoge LUZÓN CUESTA, se ha llegado a admitir, en el caso concreto, la declaración en el juicio oral de uno de los Policías Municipales que actuaron de testigo en el registro.

Estas teorías entienden que nos encontramos ante el incumplimiento de normas ordinarias, irregularidad procedimental, cuya finalidad primaria no es la protección de los derechos fundamentales, sino la infracción de la legalidad vigente, por lo que entonces flaquearía la autenticidad y la veracidad que la presencia funcionarial comportaría, a suplir por otros medios probatorios. Sin embargo Sentencias como la de 21-12-92 entiende que los policías que testificarían posteriormente en el juicio oral “no serían testigos, sino protagonistas”. De todos modos, la Jurisprudencia de 1994 (STS 11-10-94) entiende que la entrada y registro practicada sin Secretario podrá resultar admisible, pero con un valor probatorio limitado, sin corresponderle jamás el carácter de prueba anticipada. Y se debe excluir la declaración en juicio de los policías actuantes.

V. La redacción de la Ley Orgánica 10/92 y sus consecuencias en la jurisprudencia y la doctrina

Pero a partir de 1992 la historia cambia. Para CONDE-PUMPIDO, se produce una reacción incomprensible en los sectores más cercanos a la acción policial directa y se propugna la eliminación legal de la presencia del Secretario Judicial, que se plasma en la L.O. 10/92 de 30 de abril que da una nueva redacción al párrafo cuarto del artículo 569 LECRIM. El párrafo cuarto queda redactado de la siguiente manera: “El registro se practicará a presencia del Secretario o, si así lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Policía Judicial o de otro funcionario público que haga sus veces, que extenderá acta que firmarán todos los concurrentes”. Quizás, en mi opinión, el legislador pensó que si en la mayoría de las ocasiones no acudía el Secretario y eso provocaba problemas jurisprudenciales como los que hemos visto hasta ahora, mejor sería atajarlos de golpe con una redacción como esta.²⁰

Pero, ante la reacción jurisprudencial y los problemas probatorios que planteaban los registros efectuados sin presencia del Secretario, se produjo poco después la vuelta parcial hacia la redacción originaria, con lo que lo único que sirvió la L.O. 10/92 fue para que TS tuviese que seguir planteándose el tema, además de que, como veremos, surgieran problemas nuevos.

En todo caso, como señala también la STS 23-5-94, en cuanto al valor probatorio, el Juez puede autorizar la sustitución del Secretario judicial por un funcionario de policía, pero no dotarle de fe pública judicial que según la ley corresponde en exclusiva al Secretario judicial. No existe prueba preconstituida, por lo que es necesario que los funcionarios intervinientes en la misma ratifiquen en el plenario el contenido del registro.

V.1) Naturaleza jurídica: la concepción de la diligencia como policial y no judicial

Señala GIMENO SENDRA que la diligencia de entrada, considerada aisladamente, no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de investigación. Es un trámite previo de carácter instrumental que tiene una ulterior finalidad que no es otra que la de proceder a la detención de una persona o asegurar determinadas fuentes de prueba recogiendo los instrumentos o efectos del delito, erigiéndose en un supuesto de prueba preconstituida que para adquirir tal carácter necesita de la intervención de la autoridad judicial y de la posibilidad de contradicción.

La argumentación que expone es la siguiente: si el Juez no asiste al registro es evidente que no puede delegar su potestad jurisdiccional en un funcionario de policía aunque sea de la policía judicial y menos asumible resulta la delegación en cualquier otro funcionario público. Si a ello unimos la posible inasistencia del Secretario, nos encontramos ante una actuación exclusivamente policial en la que los agentes que la realizan están habilitados para llevar a cabo la entrada en un domicilio, pero no pueden recoger efectos o instrumentos del delito, (no se olvide el art. 574 LECRIM) ni dar fe de lo allí acontecido. En realidad se trata de una averiguación policial que consta en un acta que no puede tener más valor que el de un simple atestado²¹, por lo que su valor no podrá pasar de una denuncia a todos los efectos legales, según el 297 LECRIM. Para que sea considerada prueba debe ser reiterado y ratificado ante el órgano judicial normalmente mediante la declaración testifical de los agentes policiales firmantes del atestado²² . La presencia activa del Secretario Judicial tiene valor probatorio si el registro resulta positivo.

V.2) La posible designación concreta del funcionario policial que debe intervenir en la diligencia

Con esta legislación, hubo una corriente jurisprudencial partidaria de exigir cierto rigor en la designación judicial del funcionario competente y debiendo solicitarse, en el caso de que se fuese a practicar por otro distinto, nueva delegación. Este es uno de los problemas a los que nos referíamos, surgidos de la redacción de 1992 y que el TS, también con jurisprudencia contradictoria, abordó.

Así, sentencias como la de 23-9-96 declaran que el registro en el que interviene un policía distinto al designado es nulo, aunque no se vulnera ningún derecho constitucional ni la irregularidad contagia al resto de las actuaciones, excluyendo asimismo las declaraciones de los agentes policiales protagonistas de la diligencia irregular.²³

Sin embargo, otras resoluciones como la STS de 4-3-94 han reconocido la validez del registro en los casos en que el policía designado fue sustituido por otro (“la sustitución in situ del policía designado por otro de igual condición por necesidades del servicio no tiene valor formal esencial para producir la nulidad”). Y la STS de 24-1-94 considera válido el registro en supuestos de indeterminación del funcionario policial que deba sustituir al Secretario (“ las delegaciones en funcionarios policiales pueden ser genéricas, pues no existe razón para hacer la delegación en uno específico en cuanto desarrollan todos la misma labor y normalmente realizan varios la diligencia según las necesidades del servicio”).

Incluso la STS de 12-2-97 ha determinado la validez del registro, aunque el auto no autorizara expresamente que el Secretaro Judicial fuera sustituido por un funcionario de la Policía Judicial pues de la propia entrega de la documentación a los dos agentes policiales, y no al Secretario Judicial, evidencia la inequívoca voluntad judicial hacia la autorización a favor de cualquiera de ambos. La indeterminación sobre el policía que habría de actuar como Secretario es irrelevante pues “hubiera sido indiferente la opción entre uno y otro, pues no existían circunstancias a favor o en contra de alguno de ellos y por otro lado la exasperación del rigorismo en esta materia podría llevar a la impunidad de gravísimos delitos de tráfico de drogas.”

En definitiva, efectos prácticos son los que marcan la validez de la diligencia, como vemos, evitar la impunidad una vez que el trabajo está hecho y no perderse en formalismos.

VI. La redacción actual del artículo 569: “siempre en presencia del secretario”

El texto actual, se encuentra redactado por la Ley 22/95 , de 17 de julio. Se vuelve a la fórmula original, si bien ha cambiado la necesariedad inicial por la posibilidad de que sea sustituido en la forma prevista en la LOPJ. Hoy esto tiene su plasmación en el artículo 452.1 de la LOPJ, que en la redacción de la Ley 19/03 dispone que “las funciones de los Secretarios Judiciales no serán objeto de delegación ni de habilitación, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 451.3”, precepto que permite la delegación excepcionalmente “cuando no hubiera suficiente número de secretarios judiciales, en los supuestos de entradas y registros en lugares cerrados acordados por un único órgano judicial de la Audiencia Nacional y que deban ser realizados, de forma simultánea, podrán los funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, en sustitución del Secretario Judicial, intervenir en calidad de fedatarios y levantar el correspondiente acta”.

Como señala RODRÍGUEZ RAMOS, la versión vigente del artículo 569 exige en general la presencia inexcusable del Secretario del Juzgado en la diligencia²⁴ . Es lo más razonable, con ello, quedará garantizada la autenticidad y veracidad que la fe pública otorga al Secretario Judicial, con validez incluso de prueba preconstituida²⁵.

La versión actual no puede, por otra parte, aplicarse a supuestos anteriores a su entrada en vigor²⁶.

Según RIVES SEVA, ante la inoperatividad de un registro carente de fe pública judicial y con la finalidad de “adecuar el ordenamiento jurídico a la interpretación de la legalidad ordinaria hecha por el Alto Tribunal” (Exposición de Motivos de la Ley 22/95, mediante la que se garantiza la presencia judicial en los registros domiciliarios), se modifica de nuevo el artículo 569.

Vistos los inconvenientes ocasionados por la ausencia del Secretario Judicial y el no carácter de prueba preconstituida de la diligencia, LUZÓN CUESTA señala que en la situación actual se debe atender a la jurisprudencia que en relación con la regulación anterior a 1992 se fue formando. Así, desde la calificación del registro como nulo, pasando por inválido, e irregular, se dispone que existiendo mandamiento judicial, ya no se da vulneración del art. 18 CE, de modo que el tema entra dentro del campo de la legislación ordinaria²⁷.

La STS de 18-4-96 distingue entre la diligencia sin autorización judicial (nula, por vulnerar el derecho a la inviolabilidad domiciliaria) y el realizado sin las normas procesales reguladoras (irregular, sin efecto probatorio.) En la ilicitud del acto procesal contrario a la CE, tal ilicitud comunica a los futuros actos procesales que del acto ilícito traen causa. En la irregularidad del acto, solo se origina la ineficacia del acto en sí pero sin obstaculizar futuras posibilidades de acreditar los mismos por otros medios.

Así, el TC en sentencias 133/95, de 25-9 y 94/99, de 31-5 concluyen, en definitiva, tal como recoge LUZÓN CUESTA, que el incumplimiento de la norma procesal, donde se impone este requisito, trasciende al plano de la constitucionalidad y sus efectos se producen en el ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba, como ya hemos tenido oportunidad de analizar desde el conocido Auto 349/88.

ARAGONESES MARTÍNEZ²⁸ señala, por su parte, que es la tercera redacción del 569.IV. Para esta profesora, fue práctica cotidiana, sobre todo en las grandes ciudades, que las funciones del Secretario fueran asumidas por funcionarios de Policía, lo que dio lugar a una jurisprudencia inusitadamente vacilante en relación con la eficacia del acta del registro. Así que, por razones estrictamente pragmáticas, que no se compadecían con las garantías que la restricción de un derecho fundamental como la inviolabilidad del domicilio merece, la Ley 10/92 modificó el art. 569 LECRIM.

Para BARRIENTOS PACHO²⁹ , con la jurisprudencia cambiante y la redacción de 1992, por razones de mínima seguridad jurídica y de congruencia constitucional, el legislador recuperó la necesaria presencia del Secretario Judicial en la diligencia de registro. Cuando se hablaba de sustitución por el Oficial habilitado, ya derogada, esta actuación estaba prevista únicamente en supuestos de ordinaria sustituición de éste, es decir , en casos de carecer el órgano de Secretario judicial y no haber entrado en funcionamiento los mecanismos de sustitución por Secretario de otro órgano judicial.

Pasamos ahora a analizar algunas sentencias de nuestro Alto Tribunal en aplicación estricta de la nueva redacción del artículo 569 de la LECRIM. Como ya podemos intuir, la tesis que ganó la batalla en la polémica jurisprudencial habida a la luz de la primer redacción, es la llamada “corriente intermedia”. Veamos cómo.

La STS de 31 de diciembre de 2002 declara que “los efectos de la ausencia del Secretario han variado según los cambios legislativos del artículo mencionado. Hoy es exigible la presencia del mismo. Sin embargo, las consecuencias de la ausencia de dicho funcionario se producen en la esfera de la legalidad ordinaria (..). Lo anterior se traduce en que la falta de Secretario no determina la nulidad ni invalida la diligencia, sino que la priva de valor de prueba anticipada y preconstituida, siendo necesario que su resultado sea introducido en el juicio oral mediante la declaración de los intervinientes en dicho registro³⁰.

La STS de 18 de septiembre de 2002 dispone que la ausencia del Secretario “no constituye una violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio (al estar amparada la intervención domiciliaria por una autorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente) y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el artículo 11.1. de la LOPJ para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencie la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización judicial. En el caso actual el tribunal sentenciador dispuso como prueba de la declaración en el acto del juicio oral de los testigos que presenciaron el registro, así como de las declaraciones judiciales de la recurrente, que reconoció la tenencia de la maleta y dio detalles sobre su supuesta procedencia, declaraciones sometidas a la debida contradicción en el juicio oral y que al tribunal compete valorar. Las tendencias interpretativas sobre la nulidad constitucional o procesal de la entrada y registro sin intervención del Secretario fueron superadas a partir de la Sentencia de 30 de marzo de 1992, ratificada, entre otras, por la de 3 de diciembre de 1996, que en síntesis vienen a expresar que el acto de entrada y registro domiciliario sin asistencia del secretario judicial, es una diligencia nula de pleno derecho y de la misma no pueden derivarse los efectos de prueba preconstituida que tendría si hubiese asistido el secretario judicial, pero esta nulidad es procesal y no constitucional, y por ello no impide que el propio acusado y testigos puedan deponer en el juicio oral respecto de lo que oyeron y vieron. En esta fórmula general no pueden entrar los policías que instan y realizan el registro, pues al haber sido los autores de un acto procesal nulo, no puede sanarse esta nulidad a través de sus propias declaraciones. En el caso actual, sin embargo, no es la declaración de los policías actuantes sino la de los testigos del registro lo que el Tribunal de instancia ha utilizado como prueba, por lo que el motivo debe ser desestimado”³¹.

Para BARRIENTOS PACHO, la presencia del Secretario judicial en el registro autorizado judicialmente, tanto si ha asistido el Juez personalmente como si ha delegado su asistencia, es obligada en la legalidad actual en todo caso, y por ende, su ausencia determina la nulidad del acto. Nulidad que se considera como radical e insubsanable. La jurisprudencia del TS osciló entre la absoluta irrelevancia del registro efectuado sin la presencia del secretario (excluivamente antes de la Ley 22/95) hasta la equiparación en sus efectos a la diligencia realizada con vulneración de derechos fundamentales. Aunque es básica la STS de 31-3-92, ya mencionada supra³² Queda claro a partir de entonces que la infracción no es constitucional, sino de la legalidad ordinaria. A partir de ese momento el debate consiste en ver qué otros medios de prueba pueden resultar aptos para acreditar los extremos que no podrán serlo a través del acta levantada del registro, por documentar un acto nulo. Si las declaraciones que pueden ofrecer los agentes de policía que hubieren intervenido en registro son válidas o no. Y aquí aparecen de nuevo resoluciones que llegan a soluciones distintas. En ese momento era uniforme la negativa de la validez para las declaraciones de los agentes actuantes, pues sus declaraciones estarían tachadas, según la STS de 31 de marzo de 1993, de parcialidad objetiva, pues cuando ellos mismos fueron los que protagonizaron un acto nulo, mal pueden, con sus propias manifestaciones, que forman parte de la sustancia del acto, depurar el vicio radicalmente insubsanable por ser el acto nulo de pleno derecho.

Cree BARRIENTOS PACHO que parece prudente descartar la posibilidad de que por esta vía testifical puedan llenarse hipotéticas ausencias referidas a extremos relevantes o efectos pretendidamente encontrados en la diligencia, pues tal posibilidad es patente que contraviene el carácter de prueba preconstituida y la función misma de fehaciencia que únicamente viene encomendada al Secretario Judicial autorizante del acta. Tiene mucha razón este autor al declarar que ni el Secretario podría testificar posteriormente, pues sería contrario a su propia actuación, ni otros testigos, pues contravendría la fehaciencia que el Secretario imprime a los documentos de tal naturaleza que autoriza. Admitiría un tratamiento excepcional únicamente, teniendo por subsanado el defecto, en línea con la jurisprudencia constitucional citada, si todos los intervinientes en el registro, incluido el interesado, admitiesen el hallazgo de efectos no reseñados en el acta. Comparto plenamente tales argumentos.

La STS 4-12-96 trata un supuesto peculiar. Veamos por qué. Dice que “La ley de 30-4-92 trataba de justificar la ausencia del Secretario Judicial con una amplia permisibilidad a favor de otro funcionario judicial o de un Policía, siempre previa delegación consignada expresamente en el Auto que antes había permitido la invasión domiciliaria. Después fue la L.O. de 17-7-95 la que rectificó el contenido de tal artículo para aclarar esas delegaciones judiciales, en la forma prevista por la LOPJ, y para excluir definitivamente la delegación en funcionarios de la Policía. En cualquier caso cuando se habla de requisitos condicionantes de legalidad respecto de los registros domiciliarios y cuando se habla también de los efectos que los artículos 11.1. y 238 LOPJ señalan, es preciso distinguir las dos perspectivas distintas, con ámbitos y consecuencias igualmente diversos, que ofrecen la CE, o requisitos constitucionales, y las leyes procesales ordinarias, o requisitos de legalidad ordinaria, tal y como tantas veces se ha dicho.(...) En primer lugar es un hecho manifiesto que la Secretaria Judicial, que asistió al acto, no actuó sino como simple testigo, extraña función cuando su misión era y es la de garantizar la autenticidad del acto dando fe de lo acontecido. Obviamente fue el Policía, que certificó, quien actuó como Secretario de la diligencia. (...)de la que en cierto modo han de excluirse las declaraciones de los agentes de la autoridad, protagonistas de la diligencia ineficaz, no los testigos neutrales asistentes a la misma ni otros medios de prueba hábiles, entre los que cabe considerar a las Fuerzas de Seguridad en general, no comprendidas en el supuesto anterior, o la confesión de acusados o coiimputados. (...) Sin vulneración de derecho fundamental, el acto es irregular, sin efecto probatorio alguno”.

En definitiva, el Secretario ha de actuar en su función de Secretario y no en la de simple testigo, lo cual hace irregular el acto.

En conclusión, esta doctrina jurisprudencial, ya casi pacífica, es la que impera , hasta el punto de encontrar todavía jurisprudencia constitucional relativa a estas cuestiones. En la STC de 24 de octubre de 2005 (STC 259/05)³³, se sienta la doctrina de que “sin entrar a considerar si el cumplimiento del requisito legalmente establecido para la recogida de los efectos del delito según los artículos 569 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal era exigible o concurrían razones de urgencia o necesidad que pudieran justificar la ausencia, lo cierto es que el que dichas diligencias se practicaran así podría determinar que las actas que las documentan no pudieran acceder directamente al proceso como prueba anticipada o preconstituida, pero no impide que el resultado de las mismas se incorpore al proceso por vías distintas de la propia acta, como a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que las practicaron, declaraciones en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar los derechos de defensa, incluidas las de inmediación y contradicción”.

Conclusión: la fe pública judicial en el valor probatorio de la diligencia como prueba preconstituida y situación actual. El detenido, intervención de letrado y fe pública.

De todo lo estudiado en el presente artículo, podemos concluir que una de las cuestiones fundamentales es la de saber si la diligencia de entrada y registro va a servir al Magistrado o Magistrados que ha de dictar sentencia, de prueba o no. Y mejor dicho, si va a ser prueba válida por sí sola (prueba preconstituida) , no lo va a ser de ninguna manera, o la podemos “arreglar” con lo que ocurra en el juicio oral³⁴ .De todo eso hemos estado tratando hasta ahora. Una única cosa clara: si el Secretario asiste a la diligencia, poca discusión se nos queda. Pero como parece ser que no acudía... Vamos a incidir en la Jurisprudencia más destacada sobre este particular ya concreto (prueba preconstituida o no) antes de llegar a las últimas conclusiones.

Dice la STS de 3-12-96: “La doctrina jurisprudencial estima que la ausencia del Secretario Judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesl, determina la nulidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter de prueba anticipada, y la del Acta en que se recoge su resultado pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de la autenticidad y valor probatorio, pero no constituye una violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio al estar amparada la intervención por una autorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente, y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el artículo 11.1 de la LOPJ para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencia la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización judicial”.

Como ya hemos estudiado, durante la vigencia de la Ley de 30-4-92, que admitió la sustitución del Secretario por un funcionario policial o público se volvió a suscitar el valor probatorio de las diligencias practicadas sin la presencia del fedatario judicial. La jurisprudencia de esta época se pronunció mayoritariamente por considerar que la ausencia de fe pública judicial convertía la diligencia en un trámite de investigación policial sin alcanzar, en ningún caso, el rango de prueba preconstituida. Sus efectos probatorios estarían condicionados por la presencia policial en el acto del juicio oral para exponer al órgano juzgador su versión de los hechos que presenciaron y de las circunstancias y vicisitudes que surgieron durante la práctica de la diligencia, para que el Juez o Tribunal, dotado de la insustituible inmediación y con la debida publicidad y contradicción, pueda valorar las manifestaciones de los policías intervinientes si es que, puede ser considerados como testigos dada su condición de delegados del Juez.

Para VICENTE DÍAZ³⁵, tiene declarado el TC que el incumplimiento de las garantías constitucionales reflejadas en la LECRIM priva a las diligencias de registro de su carácter de prueba válida de cargo, siendo, en tal caso, necesario que la realidad material de lo aprehendido en el registro se haga valer en el plenario a través de otros medios probatorios suficientes para fundar la responsabilidad penal, pues en otro caso se conculca la presunción de inocencia.

La sola presencia del Secretario Judicial, por otra parte, junto con el interesado o persona que le represente, es suficiente para garantizar suficientemente el derecho de defensa de la persona afectada por la diligencia, esté o no detenida, según alguna sentencia de nuestro Alto Tribunal y parte de la doctrina. Así lo fija la STS 270/99, de 27 de enero, recogida por ÁLVAREZ RODRÍGUEZ/RIUS DIEGO, siguiendo la tesis de la no necesariedad de la presencia del letrado en la diligencia, ya esté o no detenida la persona involucrada. Una manera sencilla que tiene la policía de burlar la presencia del letrado es detenerle al final de las diligencias, por lo que la efectividad de la “garantía” letrada queda en entredicho. Tal presencia es únicamente exigible en las declaraciones del imputado y los reconocimientos de identidad de que sea objeto. Aquí dice el TS que “en el caso de la diligencia de entrada y registro, las formalidades se conforman con la presencia del interesado o de la persona que le represente, ya que la asistencia del Juez o del Secretario Judicial le garantizan suficientemente su derecho de defensa”.

Sin embargo, también existe la tesis contraria. La STS de 12-12-2006 dispone que “ Tras la identificación y explicación de la diligencia a realizar, se acordó por el Sr. Juez esperar a la llegada de cuatro abogados de oficio para que asistieran al registro, toda vez que la diligencia se inició con la detención de los cuatro recurrentes, ocupantes de la morada. Tras la llegada de los abogados y entrega de las copias del auto a los mismos, y estando presentes los recurrentes y sus letrados se inició el registro, en esta situación no se observa ninguna indefensión sino un riguroso cumplimiento de las previsiones legales y, en concreto, por lo que se refiere a la no presencia de intérprete, consta expresamente en el acta que "....por los agentes se pregunta a los detenidos si hablan y entienden el español manifestando todos ellos que lo hablan y entienden....". Si a ello se añade que no consta protesta u observación de los letrados referentes a que sus defendidos no comprendieran la intervención judicial o que no pudieran comunicarse con ellos, habrá de concluirse afirmando que ninguna indefensión que le causó por no estar asistidos de intérprete en la diligencia de registro. La propia diligencia de conocimiento del idioma, y la presencia del letrado que les asistió es evidencia más que suficiente para rechazar la denuncia. Como ya tiene declarado esta Sala --entre las últimas, STS 824/2006 -- la presencia del letrado en cualquier diligencia policial o judicial sin denunciar ninguna anomalía, es garantía de corrección de la misma, ya que el letrado no es un invitado de piedra. Por lo demás cuando se les recibió declaración en sede policial, ya estuvieron asistidos de intérprete sin que nada se haya justificado sobre la pretendida indefensión hasta que se les recibió declaración en comisaría, ya el día 12 de Mayo, siguiente al de la detención y registro”³⁶.

Así, esta corriente exige como garantía esencial de la diligencia la presencia del letrado en la misma, pues el consentimiento de una persona detenida puede estar viciado por su falta de libertad, con el efecto intimidatorio. Pero la mayoría opina que este consentimiento no es necesario cuando la diligencia es judicial y se hace en presencia del Secretario. La STS de 9 de septiembre de 2003 dice que el acta de entrada y registro reseña la colaboración prestada por el detenido y que “ni la asistencia de letrado era legalmente exigible en tal situación ni la ausencia de Abogado produjo indefensión al acusado”. El detenido manifestó la naturaleza del contenido de unas bolsas, pero en ningún momento se expresa en el acta que fuera sometido a interrogatorio alguno no que se practicara una declaración propiamente dicha en los términos del art. 520 de la LECRIM, “por lo que la manifestación del acusado que recogía el acta era espontánea y voluntaria, dejándose constancia de ella por el actuario judicial pero sin que las mismas se encuentren encardinadas en el concepto de declaración policial o judicial”³⁷.

En definitiva, el Secretario Judicial tiene una función fundamental en la garantía de derechos del detenido, para que no se realice un verdadero interrogatorio sin presencia del letrado que pueda ser considerado declaración a efectos del art. 520 LECRIM. Tratamos de cuestiones donde la línea es muy delgada y caben muy diversas interpretaciones, si bien la doctrina que habría que fijar es la de que no es necesaria la presencia de letrado en la diligencia a pesar de la detención del acusado, a menos que la Policía quiera realizar un verdadero interrogatorio al mismo. Mejor es la presencia de letrado, pero no siempre es posible. Por tanto, por la vía del consentimiento o no del detenido es más difícil hablar de vulneración de derechos. El Secretario garantiza la legalidad judicial y por ello es tan importante su presencia.

Para concluir me parece interesante destacar la STS de 8 de abril de 2003, por su carácter reciente y porque realiza un repaso por la Jurisprudencia y la Legislación de todos estos años, si bien acepta sin problemas la declaración de los policías intervinientes en el juicio oral .

Dice la mencionada sentencia que: “La presencia del secretario judicial no era de ineludible observancia en el momento en que se dictaron los autos judiciales de entrada y registro.

La redacción originaria del art. 569.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectivamente la exigía ("se practicará siempre a presencia del Secretario y dos testigos"), pero legislador modificó tal precepto, mediante reforma operada en 1992 ( Ley 10/1992 , de 30 de abril), permitiendo al juez autorizar a un funcionario de la policía judicial u otro funcionario público a hacer sus veces, cuando no interviniese el propio Secretario Judicial. En Junta General de unificación de criterios de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 3 de mayo de 1994, se abordó la problemática surgida de la reforma indicada, y en concreto se planteó la cuestión de si hecha la delegación a funcionario de policía, adquiere éste la facultad de otorgar la fe pública judicial. La Sentencia de 22 de abril de 1994, primera que adoptó el acuerdo alcanzado, declaró que la autorización del acta por el funcionario de policía designado, no supone irregularidad alguna en la aplicación de la ley ordinaria, pero como aquél no da fe del acto con plenitud de efectos, que solamente compete a los Secretarios judiciales, el registro no pasa de ser una diligencia más de investigación policial, sin alcanzar la naturaleza de prueba preconstituida; y para alcanzar estos efectos, que son los idóneos para desmontar la presunción de inocencia, es preciso que los funcionarios policiales sean llamados al juicio oral y comparezcan en él a fin de ratificar el acta y exponer ante el juez o tribunal, bajo contradicción procesal, todo lo ocurrido en su presencia.Por Ley 22/1995, de 17 de julio, se da una nueva redacción al art. 569.4º LECRIM. disponiéndose que "el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado"; el Secretario podrá ser sustituido en caso de necesidad en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.De modo que no hubo ilegalidad en la práctica de los registros domiciliarios, y su resultado fue introducido en el plenario a través del testimonio de los agentes policiales; así en el acta del juicio oral, figuran las declaraciones de los guardias civiles “.

Sin embargo, la STS de 18 de septiembre de 2002, recordemos, estimaba que el testimonio de los policías presentes en la diligencia no era válido: “(...) pero esta nulidad es procesal y no constitucional, y por ello no impide que el propio acusado y testigos puedan deponer en el juicio oral respecto de lo que oyeron y vieron. En esta fórmula general no pueden entrar los policías que instan y realizan el registro, pues al haber sido los autores de un acto procesal nulo, no puede sanarse esta nulidad a través de sus propias declaraciones”.

Personalmente, me quedo con esta última doctrina, que, como presunción iuris tantum, admite prueba en contrario. Me parece la más ajustada a las garantías que el Secretario debe proporcionar a una dililigencia de entrada y registro. Las tesis abiertas minusvaloran la posición del Secretario, pues no tienen en cuenta, a mi modo de ver, la importancia de las funciones de este servidor público. Las tesis que alegaban la nulidad absoluta, ciertamente dejaban en la impunidad numerosos supuestos realizados sin las debidas garantías, lo cual tampoco creo que fuese conveniente. Así, creo que la tesis intermedia es la más correcta, pues estima la posibilidad de que en el juicio oral se vea lo que es válido o no, y que desde luego, las declaraciones de los agentes actuantes no lo son, puesto que bastante se ha infringido la ley con la ausencia del Secretario, como para dejar todo el peso de la prueba a las declaraciones de la Policía. Esperemos que, como por otra parte se está observando, la Jurisprudencia deje de tratar estos temas y que no se realicen entradas y registros sin la debida garantía que otorga un Secretario Judicial.

Óscar Daniel Ludeña Benítez.
Secretario Judicial.

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Notas

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