Las intervenciones corporales

De: Manuel Cerrada Moreno
Fecha: Noviembre 2010
Origen: Noticias Jurídicas

Introducción

En el marco de las diligencias de investigación en el proceso penal, los poderes públicos han de practicar en ocasiones diversas diligencias que tienen por objeto el examen (superficial o en profundidad) del cuerpo humano de una persona viva.

La utilización del cuerpo humano de una persona viva (el del imputado o el de un tercero) como fuente de prueba en el proceso penal es posible esencialmente cuando en el interior del mismo se oculte el cuerpo o los efectos del delito o para obtener a partir del mismo pruebas biológicas o de otro tipo que permitan identificar al imputado y determinar su participación presunta en el hecho delictivo. Ello puede afectar a los derechos fundamentales de la dignidad (art. 10 CE), la integridad física (art. 15 CE), la intimidad personal (art. 18 CE), la libertad deambulatoria (art. 19 CE) y al derecho a no declarar contra sí misma (art. 24.2 CE) de la persona que se ve sometida a alguna de las diligencias que con este fin pueden practicarse, por lo que se impone.

Se plantean por tanto situaciones de conflicto entre los derechos individuales y el interés público en la averiguación y persecución de los delitos. La doctrina y la jurisprudencia ofrecen distintas soluciones en función del tipo de intervención y, en consecuencia, del derecho que pueda verse afectado.

Pese a ser diligencias encaminadas principalmente a recopilar información útil para el esclarecimiento de los delitos y de las circunstancias en que se han cometido, las intervenciones corporales son también frecuente en otros ámbitos al margen de la investigación penal, como pueden ser las investigaciones que lleva a cabo la Administración aduanera o la Administración penitenciaria, o los cacheos policiales (como diligencia de prevención y por tanto fuera del marco de la investigación en un proceso penal ya abierto). También pueden llevarse a cabo en el seno de procesos cuyo conocimiento corresponda a otros órdenes jurisdiccionales, (como la investigación de la paternidad en el proceso civil)¹.

No obstante, a todas las intervenciones corporales le es de aplicación la doctrina general, independientemente del orden jurisdiccional dentro del cual se lleven a cabo, si bien será en el orden penal donde resulten por lo general más útiles.

Las intervenciones corporales pueden en consecuencia ser definidas como aquellas diligencias de investigación penal que se practican sobre el cuerpo de la persona viva (pues en otro caso estaríamos hablando de autopsias), y que inciden (o pueden incidir) de modo grave en sus derechos fundamentales, especialmente los derechos a la integridad física y a la intimidad y cuya finalidad es bien descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, bien encontrar objetos escondidos en él.

Al tratarse de medidas restrictivas de los derechos fundamentales, su licitud y por tanto su validez probatoria en el seno del proceso dependerán del respeto al principio de proporcionalidad tanto a la hora de adoptar las medidas como a la hora de ejecutarlas. Es más, la falta de observancia de los requisitos jurisprudencialmente establecidos (dada la falta de regulación legal existente) determinaría la ineficacia procesal de las pruebas obtenidas y, además, la posibilidad de incurrir en alguno de los tipos descritos en el Código Penal.

Y es que pese a la importancia que tienen las intervenciones corporales en el marco de la investigación de delitos, hay que tener en cuenta que no existe en nuestro ordenamiento ninguna regulación de conjunto de tales actuaciones, por lo que es necesario acudir a una normativa fragmentaria que además, como casi siempre ocurre, ha ido siempre por detrás de los avances científicos y de la evolución de la delincuencia y sus métodos, cada vez más complejos y sofisticados.

Pueden plantearse, por lo tanto, problemas para los que hasta el momento, ni el Tribunal Supremo ni el Tribunal Constitucional han proporcionado respuestas claras y precisas, en gran parte debido a la prudencia que requieren este tipo de pronunciamientos (que afectan al alcance de derechos fundamentales). Se plantean por tanto discrepancias en muchos de los aspectos relativos a las intervenciones corporales, destacando entre los más importantes el de la legitimación para la ejecución coactiva de las mismas cuando el sujeto pasivo se niega o simplemente no colabora, oponiéndose parte de la doctrina a esta posibilidad al entender que, al no estar regulada legalmente, en casos de imprevisión, no queda más remedio que rechazar la posibilidad de coacción física para su práctica².

La escasa regulación legal de las intervenciones corporales. Regulación general. Controles de alcoholemia. La Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Regulación general

La escasa regulación legal acerca de este tema la encontramos en la LECrim, en sus arts. 326 y 363 párrafo 2º así como LO 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

El art. 326 de la LECrim, abriendo el Capítulo dedicado a la inspección ocular dentro del Título V del Libro Segundo (“De la comprobación del delito y averiguación del delincuente”) establece que

“Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho.”

Este párrafo 1º ha sido modificado en su redacción por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (BOE del 4), de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, estableciendo que

“A este fin hará consignar en los autos la descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situación de las habitaciones, y todos los demás detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa.”

“Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282.”

Este párrafo 3º fue añadido por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, (BOE del 26), por la que se modifica el Código Penal (LO 10/1995, de 23 de noviembre).

Por su parte, el art. 363 LECrim establece que

“Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia.

Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”.

El párrafo 2º fue añadido por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, (BOE del 26), por la que se modifica el Código Penal (LO 10/1995, de 23 de noviembre

El Tribunal Constitucional considera que la falta de cobertura legal existente respecto de este tema, no constituye obstáculo para la legítima realización de las intervenciones corporales, utilizando como fundamento otros preceptos de la legislación procesal y partiendo siempre de la necesidad del cumplimiento del principio de legalidad en relación con las injerencias en los derechos fundamentales.

La regulación sobre esta materia se complementa con lo dispuesto en la LECrim tras su modificación por la Ley 38/2002, que respecto de las actuaciones de la policía judicial en el marco de los “juicios rápidos”, establece en su art. 796.1.7ª que

“La práctica de los controles de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad vial. No obstante, cuando se practicare un análisis de sangre u otro análogo, se requerirá al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y, en todo caso, antes del día y hora de la citación a que se refieren las reglas anteriores.”

Por su parte, el art. 778.3. LECrim establece, respecto de lo dispuesto para el informe pericial, que

“El Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el resultado en el plazo que se le señale”.

Respecto de las posibles vulneraciones de derechos fundamentales que puede suponer la obligatoriedad de someterse a las pruebas de alcoholemia, el Tribunal Constitucional ha manifestado, en su STC 103/1985, que

“el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los art. 17.3 y 24.2 de la Constitución”.

La Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

El artículo 363 LECrim ha sido desarrollado por la LO 10/2007de 8 de octubre (BOE del 9), reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Esta Ley regula la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN para fines de investigación criminal. Se trata de un texto que llega a nuestro país con un retraso de más de quince años, en relación a otros países como Francia o Alemania.

Se posibilita que en los delitos de especial gravedad y repercusión social (así como en el caso de los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de personas desaparecidas, o cuando el titular de los datos haya prestado su consentimiento para la inscripción), los resultados obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, sean inscritos y conservados en la base de datos policial, a fin de que puedan ser utilizados en esa concreta investigación, o en otras que se sigan por la comisión de alguno de los delitos para los que la propia Ley habilita la inscripción de los perfiles de ADN en la base de datos.

Esta Ley contiene una importante garantía técnica que se deriva de la exigencia obligatoria de una acreditación con que deberán contar los laboratorios que vayan a realizar los correspondientes análisis biológicos, siendo competente para conceder dicha acreditación la Comisión Nacional para el uso forense del ADN³.

Es importante destacar aquí que con relación a las pruebas de ADN, el Tribunal Supremo, por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 3 de octubre de 2005 se planteó si bastaba con la autorización judicial para extraer muestras a una persona detenida a la que no se informa de su derecho a no autoinculparse y que carece de asistencia letrada, con el objeto de realizar análisis de ADN. La respuesta es positiva, pues se ha interpretado que el art.778.3 LECrim constituye habilitación legal suficiente para la práctica de esta diligencia.

Clasificación: inspecciones corporales e intervenciones corporales

El Tribunal Constitucional puso de relieve la necesidad de dotar de cobertura legal a cualquier tipo de intervención corporal, especialmente en la STC 207/1996 (RTC 1996\207), siendo ponente Gimeno Sendra (caso conocido como “El pelo”)⁴.

En esta sentencia se establece

• La clasificación de las distintas intervenciones corporales.

• Los requisitos para que sean acordes con la Constitución.

• Los criterios para determinar cuándo una intervención corporal afecta o lesiona algún derecho fundamental.

Distingue la sentencia entre dos clases de intervenciones que afectan al cuerpo humano, según el derecho fundamental predominante que pueda verse afectado por su práctica:

1. Las inspecciones corporales

Consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, con las finalidades de:

• La determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.)

• La determinación de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.)

• El descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.)

En este tipo de inspecciones no resulta afectado el derecho a la integridad física, ya que por lo general no se produce lesión o menoscabo del cuerpo. Sin embargo, sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo o inciden en la privacidad.

2. Las intervenciones corporales

En éstas, se lleva a cabo:

• la extracción del cuerpo humano de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a análisis pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o

• la exposición del cuerpo humano a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnéticas, etc.) con el objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado.

En las intervenciones corporales, se ve por regla general afectado el derecho a la integridad física (art. 15 CE), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea de su apariencia externa.

En función del grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales pueden calificarse como leves o graves.

• Leves: cuando no sean objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada. Así ocurre en el caso de la obtención de elementos externos del cuerpo (pelo o uñas) o incluso de algunos internos (análisis de sangre).

• Graves: cuando sean objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos (como las punciones lumbares o la extracción de líquido cefalorraquídeo).

Requisitos para la validez de las intervenciones corporales

Fin constitucionalmente legítimo

La CE para los derechos contenidos en los arts. 15 (derecho a la vida y a la integridad física y moral) y 18.1 (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen) no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo de estos derechos, a diferencia de los que ocurre con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones (art. 18.2 y 3 CE). No obstante, esto no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la ley, entre las que sin duda se encuentra la actuación del ius puniendi del Estado (STC 37/1989, RTC 1989/37) (FJ 7º y 8º).

Principio de legalidad

La necesidad de previsión legal específica para las medidas que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad física está establecida expresamente en el art. 8 CEDH, en la medida en que la jurisprudencia del TEDH incluye todos los derechos dentro del más genérico derecho del respeto a la vida privada y familiar (STEDH “X e Y / Holanda”de 26-3-1985 y “Costello-Roberts/Reino Unido” de 25-3-1993 entre otras).

Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Jurisdiccionalidad

A diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser acordadas en el curso del proceso penal (como entradas y registros en domicilio 18.2, intervención de las comunicaciones 18.3, no existe en la CE en relación con las intervenciones corporales en cuanto afectan al derecho a la intimidad 18.1 y a la integridad física 15 reserva alguna de resolución judicial, con lo que se plantea el problema de si sólo pueden ser autorizadas, al igual que las anteriores, mediante resolución judicial.

En relación con la práctica de diligencias limitativas del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad en la STC 37/1989 dijimos que era sólo posible por decisión judicial (FJ 7º), aunque sin destacar la posibilidad de que en determinados casos y con la conveniente habilitación legislativa (que en tal caso no se daba), tales actuaciones pudieran ser dispuestas por la policía judicial (FJ8º).

Esta misma exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales resulta pues aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervención corporal sin excluir ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional a favor del Juez) que la ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer por acreditadas razones de urgencia o necesidad la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o incluso una intervención corporal leve siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos de

• Proporcionalidad

• Razonabilidad

Por tanto, el monopolio jurisdiccional en el ámbito de las inspecciones e intervenciones corporales no es absoluto, por lo que, partiendo de la habilitación legal ya expuesta, la policía judicial puede practicar determinadas injerencias leves como medio de investigación o de prevención del delito y de garantía de la seguridad y de la convivencia ciudadanas.

Motivación de la resolución

El deber de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la genérica obligación de motivación de todas las resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva 24.1 en relación con 120.3 CE, ni se satisface pues con cualquier forma de motivación que permita conocer la ratio decidendi de la resolución judicial (por todas, SSTC 128/1995 [RTC1995/128] y 158/1996 [RTC 1996/158].

La exigencia de motivación aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad según el cual, en las resoluciones limitativas de derechos fundamentales, debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido del cual se evidencie la necesidad de adopción de la medida (STC 37/1989 y 7/1994 entre otras).

Por esta razón, y a fin también de poder ejercitar eficazmente los recursos, es doctrina reiterada del TC que la ausencia de motivación ocasiona por sí sola en estos casos la vulneración del propio derecho fundamental sustantivo (SSTC 128/1995 y 158/1996, 181/1995 [RTC1995/181] y 54/1996 [RTC1996/54]), todo ello sin perjuicio de que se produzca o no además la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 158/1956).

Principio de Proporcionalidad

Según la doctrina reiterada del TC, una exigencia común y constante para la constitución de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales (por todas STC 56/1996 [RTC 996/56]), entre ellas las que supongan una injerencia en los derechos a la integridad física y a la intimidad (por todas SSTC 120/1990, 7/1994 y 143/1994) y más en particular de las medidas restrictivas de derechos fundamentales adoptadas en el curso de un proceso penal (por todas SSTC 37/1989, 85/1994 y 54/1996) viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad.

Otros Requisitos

Junto con los requisitos ya examinados, del estudio de la sentencia STC 7/1994 de 17 enero (RTC 1994\7)⁵se deduce que para que estas injerencias sobre el cuerpo humano sean legítimas, se han de dar los siguientes requisitos:

Establece la citada sentencia, en su FJ 3º, que

• “Es indudable que no puede considerarse degradante ni contraria a la dignidad de la persona, la verificación de un examen hematológico por parte de un profesional de la medicina, en circunstancias adecuadas. Un examen de sangre no constituye, per se, una injerencia prohibida”.

• “debe existir una causa prevista por la Ley que justifique la medida judicial de injerencia”

• “las pruebas biológicas en la medida que conllevan la práctica de una intervención corporal tan sólo se justifican cuando sean indispensables para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, de tal suerte que, cuando la evidencia sobre la paternidad pueda obtenerse a través de otros medios probatorios menos lesivos para la integridad física, no está autorizado el órgano judicial a disponer la práctica obligatoria de los análisis sanguíneos”.

• “En ningún caso puede disponerse por el Juez la práctica de una intervención corporal destinada a la investigación de la paternidad cuando pueda suponer para quien tenga la obligación de soportarla un grave riesgo o quebranto para su salud”.

• “la medida judicial que ordena realizar las pruebas biológicas debe guardar una adecuada proporción entre la intromisión que conlleva en la intimidad y la integridad física o moral”.

En consecuencia, pueden extraerse las siguientes conclusiones:

• La intervención corporal no podrá acordarse cuando pueda suponer, objetiva o subjetivamente, para quien tenga la obligación de soportarla, un riesgo o quebranto para la salud.

• La ejecución de la medida ha de efectuarse por personal sanitario. En el supuesto de intervenciones graves, debe ser personal médico especializado.

• La práctica de la intervención se ha de llevar a cabo con respeto a la dignidad de la persona, sin que pueda en ningún caso constituir un trato inhumano o degradante.

Hay que tener en cuenta además, llegados a este extremo, que los tratos inhumanos o degradantes están absolutamente prohibidos, siendo constitutivos de delito en determinadas circunstancias (art. 3 Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, y art. 173 CP).

Asimismo, se consideran manifestaciones menores de la tortura y se definen como los procedimientos que entrañan padecimientos físicos o psíquicos ilícitos infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con la intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente, en el que provocan sensación de humillación o envilecimiento (STC 120/1990, 119/1996, STS de 17 de marzo de 2003, [RJ 6928] y STS de 5 de mayo de 2004, [RJ 2514]).

La existencia de tratos inhumanos o degradantes determina la nulidad de la prueba obtenida mediante semejante modo. Así, a modo de ejemplo:

• someter al imputado a desnudo integral (STS de 11 de mayo de 1996, [RJ4079], STS de 26 de junio de 1998 [RJ 5596] y STS de 17 de febrero de 1999 [RJ 865]).

• inducir a un testigo a provocarse el vómito en dependencias policiales para que expulse la droga que acaba de comprarle al imputado (STS de 1 de junio de 2001 [RJ 4587]).

Para el cacheo con desnudo en el ámbito penitenciario, ver SSTC 57/1994, 294/2000 y 218/2002.

A pesar de todos los esfuerzos doctrinales y de la jurisprudencia por tratar de arrojar luz sobre las condiciones de validez de las intervenciones corporales, lo cierto es que si la persona que ha de soportar la intervención corporal no consiente su práctica, esta falta de consentimiento no puede suplirse mediante la fuerza física. El derecho a la integridad física y moral consagrado en el art. 15 CE implica que las personas tienen un derecho a la intangibilidad salvo que medie su consentimiento. En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la integridad física y moral protege al ser humano “no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o su espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular” (STC 120/1990 [RTC 1990, 120])⁶.

No obstante, el sujeto pasivo puede ser compelido a su realización mediante la advertencia de las consecuencias sancionadoras que pueden seguirse de su negativa o de la valoración que de ésta se pueda hacer en relación con los indicios ya existentes (STC 27/1989) o los controles de alcoholemia (art. 380 CP, STC 161/1997).

Se puede decir, en consecuencia, que el sujeto pasivo tiene derecho a no someterse a las pruebas a cambio de soportar las consecuencias jurídicas derivadas del rechazo, que pueden ser en ocasiones peores que las derivadas del sometimiento voluntario.

No obstante, hay que tener en cuenta que si bien la jurisprudencia constitucional no ha afirmado que quepa suplir con la coacción física la falta de colaboración del afectado, tampoco ha excluido totalmente esta posibilidad (SSTC 37/1989 y 207/1996), con lo que en la práctica, sobre todo en el proceso penal, continúan surgiendo interrogantes y obstáculos que jueces y policías tratan de sortear con mayor o menor acierto para evitar que pruebas determinantes para el proceso tengan que ser desechadas por haberse obtenido vulnerando algún derecho fundamental. Ello hace deseable e incluso necesario que, a la mayor brevedad posible, se aprobase una Ley acompañada de sendos protocolos de actuación, bien autónoma bien de reforma de la LECrim (lo cual sería lo más lógico de acuerdo con los antecedentes de técnica legislativa en nuestro país) que se pronunciase de forma expresa acerca de estas cuestiones, disipando las dudas que surgen en la práctica.

No obstante la falta de regulación legal así como la imposibilidad de, como se ha dicho, ordenar la extracción coactiva de muestras biológicas del imputado, está aceptada la posibilidad de que la autoridad judicial acuerde el análisis pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano (sangre, semen, uñas, etc.) previamente aprehendidos de otra manera, por ejemplo los abandonados consciente o inconscientemente por el imputado en el lugar donde se hayan cometido los hechos presuntamente delictivos⁷.

Criterios para entender que se vulneran o no derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional y el respeto al derecho a la intimidad en las intervenciones corporales

Como se ha expuesto, las intervenciones corporales consisten en actuaciones materiales que inciden sobre los derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitución en los arts. 18.1 (derecho al honor y a la intimidad, concretamente la intimidad personal) y 10.1º (dignidad de la persona).

No obstante, no puede entenderse que cualquier tipo de intervención corporal (así por ejemplo el estudio del pelo de la cabeza o de una uña), vulnera el derecho a la intimidad.

El TC considera la intimidad corporal como una parte de la intimidad personal, así en su Sentencia núm. 37/1989 de 15 febrero RTC 1989\37, afirma que

“La Constitución garantiza la intimidad personal (art. 18.1), de la que forma parte la INTIMIDAD CORPORAL, de principio inmune, en las relaciones jurídico-públicas que ahora importan, frente a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento de pudor queda así protegido por el ordenamiento, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la comunidad.”

“el ámbito de INTIMIDAD CORPORAL constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una Entidad física, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se operan o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona”

Cacheos y controles superficiales

Cobertura legal

La Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, prevé en sus arts. 18 y 19 que los agentes de la autoridad, como medida de prevención y también como medida de investigación del delito, pueden realizar las comprobaciones necesarias para impedir que en las vías, lugares y establecimientos públicos se porten o utilicen ilegalmente armas. Del mismo modo, para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social y para la recogida de instrumentos, efectos, efectos o pruebas del mismo, se pueden establecer controles en vías, lugares o establecimientos públicos al objeto de proceder a la identificación de las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehículos y al control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.

De este modo, la práctica de cacheos o controles superficiales practicados por las fuerzas de seguridad encuentra cobertura legal en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad art. 11.1.f) y g), donde se les atribuye respectivamente, para cumplir con su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, las funciones de

• Prevenir la comisión de actos delictivos

• Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del juez o tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes.

Todo ello se encuentra enmarcado dentro del más amplio mandato de la LECrim, en su art. 282 redactado conforme a la Ley 38/2002, de 24 de octubre, que establece que

“La Policía Judicial tiene por objeto, y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial.”

Matizaciones jurisprudenciales

Respecto de este tipo de actuaciones y dada la escasa regulación legal existente, es fundamental la doctrina del Tribunal Supremo, siendo clave la jurisprudencia sentada por la STS de 31 de marzo de 2000 (RJ 3489). Esta sentencia se dicta con ocasión de resolver un recurso de casación respecto de un delito de tráfico de drogas (posesión de 493 g de hachís escondido entre las ropas íntimas sin que quede justificado el desconocimiento del acusado de la gravedad de tal conducta), y en ella se contienen los requisitos que ha de reunir la práctica de la diligencia de cacheo.

Establece la citada sentencia (FJ2º) que:

“La diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad (Sentencias de 23 de diciembre de 1996 [RJ 1997, 817] y 6 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7023]).

a) El amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la LO 1/1992 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos.

b) La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona.

c) La justificación racional por su parte supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamente su adopción.”

(…)

“Cuestión distinta del apoyo legal, justificación racional y proporcionalidad del cacheo policial, que son parámetros que delimitan su inicial legitimidad, es la relativa al modo de practicarse con posible afectación o lesión de determinados derechos fundamentales:

A) El cacheo no vulnera el derecho a la libertad ni el derecho a circular libremente, porque la inmovilización momentánea del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica constituye un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía ( Sentencia de 6 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7023] ) si cumple las exigencias de racionalidad y proporcionalidad ya examinadas antes. No equivale el cacheo a una detención y por ello las exigencias previstas en la Ley para ésta no pueden ser extendidas a aquella diligencia (Sentencias de 2 de febrero, 1 de marzo y 27 de septiembre de 1996 [RJ 1996, 789, 1886 y 6761]; 29 de septiembre de 1997 [RJ 1997, 6830]; 11 de diciembre de 1998 [RJ 1998, 10338]). Como recuerda la Sentencia de 17 de junio de 1999 (RJ 1999, 5652) la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el artículo 17.2º y 3º de la Constitución y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas contra la libertad ambulatoria (pruebas de alcoholemia, identificaciones, o cacheos), en las que lo relevante es la cobertura legal, el respeto al principio de proporcionalidad y la evitación de la arbitrariedad.

B) En consecuencia no procede exigir en el cacheo presencia de letrado y demás garantías inherentes a la detención. Como acertadamente dice la Sentencia de instancia en su muy completa fundamentación, verdaderamente ejemplar –de la que por cierto la recurrente hace caso omiso en la construcción argumental de su recurso– aun tratándose de un detenido, el cacheo es una actuación inmediata sobre éste que no exige la asistencia letrada, por las siguientes razones, que hacemos propias:

a) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia;

b) porque la presencia de Letrado no supone un «plus» de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia.

C) El derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones:

• que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo (vid. Sentencia 23 febrero 1994 [RJ 1994, 1597] );

• que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado;

• y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes.

En este caso la recurrente fue cacheada por una Agente femenina y en el interior de una habitación fuera de la vista de terceras personas. Y fue la cacheada quien voluntariamente sacó de entre su ropa interior las bolsas con la droga estupefaciente.”

En los mismos términos se pronuncia la STS 9 de mayo de 2001 (RJ 1407/2002).

Podemos extraer del estudio de ambas sentencias y de otras similares, las siguientes conclusiones:

• Para su práctica no es necesaria la asistencia de letrado:

• El cacheo, por sí mismo, no afecta al derecho a la libertad, a la libre circulación ni a la integridad física.

Se distingue entre legitimidad inicial y modo de practicarse.

Respecto de la legitimidad inicial, ésta existe cuando se den 3 requisitos:

1. Apoyo legal.

2. Justificación racional, lo que significa la ausencia de toda arbitrariedad en la realización del cacheo. La práctica de esta diligencia ha de apoyarse en fundadas sospechas o indicios racionales y suficientes que fundamenten su adopción (STS de 31 de marzo de 2000 [RJ 3489] y STS de 9 de mayo de 2001, [RJ1407/2002]).

3. Proporcionalidad.

Modo de practicarse. Posibilidad de lesión de derechos fundamentales

Respecto del modo en que ha de practicarse, y la posible afectación o lesión de derechos fundamentales, se extraen las siguientes consecuencias:

• El cacheo no vulnera los derechos fundamentales a la libertad personal (art. 17 CE) ni a la libre circulación (art.19 CE), porque la inmovilización momentánea del ciudadano (cuando concurran los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad) durante el tiempo imprescindible para su práctica, aunque suponga una molestia, no constituye una detención, sino un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía⁸. Por eso, no son de aplicación el elenco de garantías que prevé la legislación respecto de los detenidos (principalmente las contenidas en el art. 520 LECrim) y en especial la asistencia de letrado⁹.

• Los derechos del cacheado a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo (art.24.2 CE) tampoco se ven afectados por la práctica del cacheo, pues esta diligencia trata de esclarecer un hecho objetivo y el sujeto pasivo de la misma, al igual que en el control de la alcoholemia, de modo que no ha de hacerse manifestación alguna de conocimiento¹⁰.

• El derecho a la integridad física (art.15 CE) tampoco es vulnerado por el cacheo, pues la mínima intervención corporal que supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. El derecho a la intimidad (art.18 CE) queda preservado si se cumplen 3 condiciones:

• Que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo

• Que, según la intensidad y alcance corporal de cacheo, se haga en sitio reservado y

• Que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes.

Existen otro tipo de intervenciones policiales relacionadas con las intervenciones corporales externas, que deben enmarcarse dentro de las diligencias de prevención, si bien cada caso presenta sus particularidades.

A modo de ejemplo, se estima adecuada la actuación policial de los agentes que, encontrándose en un lugar donde habitualmente se trafica con droga observan que un individuo se introduce en la boca dos bolsas termoselladas, ante lo cual se le detiene y se le agarra por el cuello para impedir que se tragara las bolsas que resultaron contener heroína, siendo válida esta inspección de la boca STS de 17 de junio de 2003, (RJ 6140).

Breve referencia a los exámenes radiológicos

En el tratamiento jurisprudencial de la aplicación de procedimientos radiológicos para la observación de las cavidades naturales del cuerpo, en las que es fácil la ocultación de determinados objetos de pequeño tamaño y especialmente de drogas y sustancias análogas, pueden destacarse diversas tendencias:

• Una primera postura respecto de este tipo de pruebas estima que la situación jurídica de una persona sometida a este control es en todo equivalente a una detención, con la consecuencia de serle aplicable el estándar de garantías consistente en la información de sus derechos como imputado y presencia de letrado en el examen radiológico art. 520 LECrim, STS de 9 de octubre de 1998 (RJ 6868).

• El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 5 de febrero de 1999 entiende que quien se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños en su organismo no está realizando una declaración de culpabilidad, ni su situación es equivalente a la de la detención, ni por tanto es precisa la presencia de letrado ni instrucción de derechos¹¹.

Cuando el sospechoso se niega a someterse a la exploración, puede la fuerza actuante acordar la detención basada en las sospechas de ser portador de drogas y proceder de conformidad con lo dispuesto en el art. 520.4 LECrim, garantizando la instrucción de sus derechos y la presencia de letrado en el examen radiológico, que requerirá además autorización judicial ¹².

Para el control judicial posterior de la validez de la diligencia resulta imprescindible la constancia inequívoca en la documentación de las actuaciones policiales de la invitación a someterse al control y de la voluntaria aceptación del mismo o de la negativa, en su caso, pues cuando se alega en el curso del proceso engaño o forzamiento de la voluntad para restar validez probatoria al resultado del control han de ofrecerse datos concretos en que apoyar dicha afirmación¹³.

Más recientemente reaparece la tesis según la cual la información de derechos y asistencia de letrado debe ser inmediata a la detención material del sospechoso y no dilatarse hasta que, tras el examen radiológico con resultado positivo, se formaliza la detención. Dicha forma de proceder se califica de indeseable anomalía, pero se le deniega toda eficacia casacional cuando la exploración radiológica se encuentra amparada en un auto judicial previo que autoriza motivadamente la misma, que revela la necesidad de obtener el consentimiento del sujeto pasivo de la misma en la que, por otra parte, no es preceptiva la asistencia de letrado al no tratarse de una diligencia de declaración o reconocimiento¹⁴.

Manuel Cerrada Moreno.
Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
manucerrada@hotmail.com

Bibliografía

• ALONSO PÉREZ, F. (Coord.): “Manual del Policía”; LA LEY-ACTUALIDAD S.A.; Madrid, 2004.

• DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L.M., “Derecho a la vida y a la integridad física y moral”; Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional núm. 3/2002; EDITORIAL ARANZADI, S.A.; Pamplona, 2002.

• ETXEBERRIA GURIDI, J.F.: “Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el Proceso Penal”; Editoral Trivium; Madrid, 1999.

• HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F.: “Intervenciones corporales: jurisprudencia constitucional”, artículo publicado en www.cej.justicia.es (Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia), página visitada en abril de 2010.

• HUERTAS MARTIN, M. I.: “El sujeto pasivo del Proceso Penal como objeto de la prueba”; Editorial J.M. BOSCH; Barcelona, 1998.

• MONER MUÑOZ, E.: “Las intervenciones corporales”, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ; Madrid, 2004.

• http://www.plataformasinc.es, Servicio de información y Noticias científicas, artículo de 28 de noviembre de 2008: “El Gobierno español regula la Comisión Nacional para el uso forense del ADN”, página visitada en abril de 2010.

Notas

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