Sumario:

I. Introducción

II. Las notas características de la relación laboral

1. La voluntariedad

2. La prestación de los servicios y su carácter personalísimo

3. La onerosidad

4. La ajenidad

5. La subordinación o dependencia

III. Las exclusiones

1. Por falta de voluntariedad

2. Por ausencia de onerosidad

3. Por falta de ajenidad o dependencia y subordinación

4. Por razones de política legislativa. Exclusiones constitutivas

IV. Concepto y particularidades de los trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad

1. Trabajos amistosos

2. Trabajos benévolos

3. Los Trabajos de Buena Vecindad

V. Los trabajos familiares

VI. Conclusiones

 

I. Introducción

Aunque pudiera parecer lo contrario, es lo cierto que en la práctica cotidiana, se plantea con bastante asiduidad la delimitación de la relación estrictamente laboral, respecto de los trabajos familiares, benévolos, amistosos y de buena vecindad, a los que como tales considera excluidos de su régimen jurídico el apartado 3 letras d) y e) del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores. Tanto en los procedimientos administrativos sancionadores de orden social, iniciados a partir de las actas de Inspección de Trabajo, como en los dirigidos a la ejecución de actos encuadramiento en alguno de los regímenes de la Seguridad Social ex art. 7 de la Ley General de la Seguridad Social (que expresamente menciona los trabajos familiares), surge muchas veces a colación la existencia o no de contrato de trabajo en los supuestos expresados. Es reiterado, por parte de los sujetos interesados en el procedimiento, acogerse a tales trabajos para impugnar el alta o la sanción correspondiente. Además de ello también se puede acudir obviamente al procedimiento judicial previsto en los arts. 148 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral.

De ahí que tratemos en el presente artículo de determinar, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales, cuáles son los supuestos y las circunstancias en que pueden darse este tipo de trabajos, situados al margen de la relación laboral.

II. Las notas características de la relación laboral

El artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores dispone expresamente que: “La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que presten voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de una persona física o jurídica denominada empleador o empresario.” Esta definición del ámbito de aplicación de la Ley ya contiene las características esenciales que determinan la existencia de una relación laboral o de un contrato de trabajo.

1. La voluntariedad

En primer lugar destaca la mención a la voluntariedad. Como no puede ser de otra manera el trabajo debe ser voluntario y nunca forzoso (superándose así los antiguos sistemas de esclavitud y servidumbre). La Constitución Española en cuanto se basa en la libertad individual (art. 17.1), proscribe el trabajo forzado, (incluso como pena ex art. 25.2) y consagra el derecho a la libre elección de profesión u oficio (art. 35.1). No constituye obstáculo para esta nota de voluntariedad el deber de trabajar que contiene el mencionado precepto, que sólo tiene carácter programático

En las normas internacionales suscritas y ratificadas por España expresamente se prohíbe el trabajo forzado. El art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por las Naciones Unidas, de 1966 establece que nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre y que nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.

La expresión jurídica de la voluntariedad es la figura del contrato de trabajo, que en cuanto participa de la teoría general de los contratos regulada en el Código Civil, está sujeto a las prescripciones de los arts. 1254 y ss. de dicho cuerpo legal, donde se consagra también el principio de libertad contractual. Asimismo el trabajador puede desistir voluntariamente de la prestación de sus servicios, siendo ello causa de extinción del contrato (art. 49.1d del ET).

Cierto que las circunstancias económicas y sociales pueden afectar a esta voluntariedad[1], pero ello no impide jurídicamente la concurrencia de un margen de libertad en la contratación laboral, favorecida por la protección del trabajador en la sociedad moderna[2].

2. La prestación de los servicios y su carácter personalísimo

La esencia de la relación laboral es que se produce intuitu personae, de manera que el trabajador no es sustituible. No cabe la novación de la obligación por cambio de la persona del trabajador, como ocurre en la teoría general de contratos (art. 1203 del Código Civil) y por lo tanto exclusivamente la persona física puede ostentar la condición de trabajador. Del mismo modo la sustitución temporalmente de un trabajador por otro exige la celebración de un contrato de interinidad (art. 15.1 c del ET). No obstante ello, cabe citar pronunciamientos judiciales o incluso Convenios[3] que admiten la propuesta o recomendación del trabajador para ser sustituido por otro en concreto, aunque ello exige la aprobación del empresario[4].

Elemento fundamental es que al no tratarse de un arrendamiento de obra, el trabajador se obliga mediante el servicio a desarrollar una obligación de hacer, de tal modo que su deuda de trabajo no es una deuda de resultado, sino una deuda de actividad o un facere.

En cuanto al objeto propio del servicio puede ser de una gran amplitud dentro del conjunto de actividades productivas: agricultura, industria, servicios, etc.

3. La onerosidad

No existe relación de trabajo si no existe una contraprestación por la realización del servicio (art. 35 CE). El carácter necesariamente retribuido de la prestación laboral no exige que el empleador persiga o no un ánimo de lucro como ocurre en los sindicatos, ONGs, hogar familiar, etc.[5]. La necesariedad del salario excluye p. ej. los trabajos benévolos, amistosos o de buena vecindad. Y por último, la perspectiva de una contraprestación económica es la motivación del trabajador para prestar los servicios, ya que el mismo acepta su extrañamiento frente a la utilidad patrimonial de su propio trabajo en la medida en que es compensado con un salario.

4. La ajenidad

Mantiene expresamente el art. 1 que los servicios han de prestarse por cuenta ajena. Por mor de esta nota de ajenidad, y siguiendo a Montoya Melgar[6] diremos que el contrato de trabajo se configura como un modo originario de adquirir la propiedad de bienes por persona distinta de quien los elaboró y trabajó. Ello supone inicialmente que en la relación laboral el trabajador no posee los productos o servicios que son fruto del trabajo, sino que ha de entregarlos o ponerlos a disposición del empresario (ajenidad en los frutos). En segundo lugar no le corresponde la adopción de las decisiones de mercado (fijación de precios, clientela, etc.) que por tanto le son ajenas. En tercer lugar la ajenidad alcanza a la titularidad de la organización empresarial. Y por último se cita la teoría de la ajenidad de los riesgos, en tanto en cuanto el trabajador no soporta las pérdidas ni tampoco percibe las ganancias de la empresa.

Esta nota de ajenidad en sus diversas vertientes ya expuestas, ha sido superada en gran medida por el principio de subordinación o dependencia, al que nos referiremos a continuación, habida cuenta de que se dan supuestos de relaciones laborales en las que no concurren las características anteriores de modo diáfano (becarios, voluntariado social, teletrabajo, investigación científica, etc.)

El trabajo por cuenta ajena se contrapone también al trabajo por cuenta propia (aunque a veces sus límites se difuminan). En este último, el trabajador autónomo realiza de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, y puede dar o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. (art. 1 de la Ley 20/2007 de 11 de julio que regula el Estatuto del Trabajador Autónomo). Está excluido expresamente del Estatuto de los Trabajadores por su Disposición Final Primera. Sin embargo, los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE) están incluidos como tales también en el art. 1.2d del Estatuto del Trabajador Autónomo.

5. La subordinación o dependencia

Concreta el art. 1 del ET que el servicio se presta dentro del ámbito de dirección y organización de un empresario. Esta nota característica exige en primer lugar definir cuándo nos encontramos ante la figura del empresario. El apdo. 2 del precepto citado expresamente dispone que: “A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas física o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior”. También alude la norma a las empresas de trabajo temporal. La conceptuación de empresario aparece completada por la jurisprudencia al considerar como tal al titular de una explotación u organización dentro de cuyo ámbito prestan servicios retribuidos los trabajadores, bajo la dirección de una persona física, jurídica o comunidad de bienes y por cuenta y cargo de la misma (STS de 19-01-1994).

La condición de empresario plantea también cierta problemática, que no es objeto del presente trabajo[7], bien por el fraccionamiento del proceso productivo, (contratas y subcontratas de obras o servicios), por la existencia de nuevas fórmulas contractuales (franquicia, manegament, etc.) por la concurrencia de la figura de la cesión ilegal de trabajadores (art. 43 del ET), o de empresas aparentes, grupos de empresas, etc.

La moderna doctrina no solo atiende a la hora de concretar la figura del empresario a determinar quién se apropia de los frutos del trabajo, sino en comprobar también si la empresa que ha contratado al trabajador posee los medios humanos y materiales suficientes para actuar como tal en el mercado y conseguir los fines que se han propuesto con su creación.

Es evidente que el empresario posee las facultades de dirección y organización de la empresa por mor de lo dispuesto en el art 20 del ET. Hasta el extremo que los incumplimientos contractuales graves pueden dar lugar al despido del trabajador (art. 54 ET). Ello coloca al trabajador en una situación de subordinación (nunca absoluta, pues está limitada por el respeto de los derechos inherentes a la persona) a las órdenes e instrucciones del empresario, como expresamente recoge el 5c del ET que obliga al trabajador a cumplir las órdenes e instrucciones del empleador en el uso regular de su facultad directiva. La desobediencia grave también es causa de extinción del contrato por despido (art. 54.2b).

Pero no solo eso, sino que también la jurisprudencia considera como criterios definitorios de la dependencia la sujeción a horario y jornada, la asiduidad en la prestación (STS de 26-1-1984), el alta en Seguridad Social (STS de 29-9-1987)[8], en definitiva un haz de indicios que en caso de duda pueden dar lugar a la declaración de una relación como de trabajo por cuenta ajena. Debe tenerse en consideración también lo dispuesto en el art. 8 del ET que presume la existencia del contrato de trabajo entre todo aquel que preste un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquél. Se habla así de la vis atractiva del Derecho del Trabajo[9].

Por último, no debe pasarse por alto que este criterio de la dependencia y subordinación, ha sido flexibilizado jurisprudencialmente ante las nuevas realidades presentes en el mundo del trabajo[10]. El Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 14-3-2005 y 27-5-1992, entre otras, tiene declarado que para la existencia de un contrato de trabajo no es necesario que exista una subordinación total y absoluta, sino que resulta suficiente con que el trabajador esté integrado en el círculo de influencia y organizativo del empresario, es decir, que el trabajador se encuentre integrado en el círculo rector y disciplinario del mismo.

III. Las exclusiones

Expuesto cuanto antecede, la norma laboral excluye una serie de prestaciones o servicios que bien por razones constitutivas o declarativas no se consideran integrados en la relación laboral.

Entre las exclusiones de carácter declarativo, al no reunir la prestación las notas características del contrato de trabajo figuran las siguientes:

1. Por falta de voluntariedad

– La colaboración en los procesos electorales (art. 27 de la Ley Orgánica 5/1985 de Régimen Electoral General).

– Las actividades de penados en centros penitenciarios que no se califiquen como relación laboral especial, es decir, los trabajos denominados regimentales: limpieza e higiene de establecimientos, economato, mantenimiento del orden, etc. (art. 29 Ley Orgánica 1/1979 General Penitenciaria).

– Las prestaciones en caso de grave riesgo social o catástrofe y de protección civil (Ley 2/1985 de Protección Civil –art. 4–).

– Con carácter dudoso, los llamados trabajos temporales de colaboración social para los perceptores de prestaciones por desempleo (art. 38 del Real Decreto 1445/1982).

Por último, debe aclararse el supuesto contemplado en el art. 49 del Código Penal de trabajos en beneficio de la comunidad configurados como pena y que al tener que contar con el consentimiento del penado, no revisten naturaleza obligatoria.

2. Por ausencia de onerosidad

Es aquí donde se incluyen los trabajos familiares, benévolos, amistosos y de buena vecindad, ya que carecen de retribución y tienen naturaleza gratuita (aunque a veces se intercambian servicios por servicios). En los trabajos familiares se integran en la normativa laboral, obviamente, los de aquellos que ostenten la condición de asalariados.

3. Por falta de ajenidad o dependencia y subordinación

– Los trabajadores autónomos.

– La de aquellos que intervienen en operaciones mercantiles asumiendo del buen fin o el riesgo y ventura de las mismas.

– La actividad de aquellos que, sin asumir los riesgos, actúan de forma independiente, es decir, los que suscriben contratos de agencia, mediadores de seguros, comisionistas, etc.

– Los trabajos de carácter mercantil, derivados de la representación de las personas jurídicas que revistan la forma de sociedad (apado. 3c del art. 1 del ET).

– Específicamente, los transportistas por cuenta propia expresamente excluidos en el art. 1.3g del ET).

4. Por razones de política legislativa. Exclusiones constitutivas

Aun en el caso de que concurran todas las notas características de la relación laboral, hay determinadas relaciones que se excluyen de su ámbito y que también describe el art. 1 del ET. Es el supuesto de los funcionarios públicos que se rigen por el Estatuto Básico de los Empleados públicos regulado por la Ley 7/2007, y donde su articulado (arts. 11 y 92) contempla expresamente la posibilidad también ampliamente utilizada de que determinados puestos se cubran con personal laboral, sujetos al ET.

También se excluye el personal estatutario, que presta sus servicios en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social (una especie de híbrido entre funcionario y laboral, que anteriormente estuvo sujeto a la competencia de los órganos de la jurisdicción social) que se regula por su Estatuto Marco (Ley 55/2003) y también por la citada Ley 7/2007 (art. 2, apados. 3 y 4).

Por último se excluyen las relaciones de carácter administrativo expresamente reguladas por normas de tal naturaleza (contratos de servicios –RDL 3/2011, Anexo II– Tropa y Marinería –Ley 8/2006–, etc.).

IV. Concepto y particularidades de los trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad

El primer supuesto de exclusión por falta de onerosidad, como ya se ha dicho, y que contempla el art. 1.3d) del ET, es el de los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. Tales términos no son sinónimos[11], aunque mantienen el nexo común de que se trata de actividades de ayuda, a veces recíproca, con un fundamento ético o utilitario, y que por tanto no están sujetos por su propia naturaleza a la normativa reguladora del contrato de trabajo. En todo caso estamos ante una exclusión meramente declarativa[12] dado que resulta redundante en cuanto del art. 1.1 las aparta per se de la relación laboral (inexistencia de salario). El art. 98 de la LGSS (TR aprobado por RDL 1/1994) también menciona este tipo de trabajos cuando no los incluye en el Régimen General, aunque es importante destacar que se refiere expresamente al carácter ocasional de los mismos.

Analizaremos cada uno de ellos:

1. Trabajos amistosos

La Real Academia define la amistad como “el afecto personal, puro y desinteresado, ordinariamente recíproco, que nace y se fortalece con el trato. La ausencia de interés por tanto hace desaparecer la nota típica de intercambio trabajo-salario característica del trabajador por cuenta ajena. Ello no está reñido con las gratificaciones o regalos que por razón de ayuda mutua puedan realizarse entre amigos. De ahí que la motivación deba ser únicamente la propia amistad, lo que destaca el precepto al contener la expresión “a título de…”.

La norma no excluye la habitualidad para este tipo de trabajo, aunque tal circunstancia pudiera ser indicio de relación laboral, máxime si hay contraprestación económica (Montoya), y por consiguiente no está ausente la posibilidad de trabajo asalariado entre amigos, cuando el mismo no responda exclusivamente a tal motivo. No obstante, lo normal es que se trate de trabajos esporádicos en supuestos de enfermedad, accidentes, acumulación de tareas en las cosechas, catástrofes particulares, etc. (así se concreta en el art. 98 de la LGSS citado).

Se sitúan aquí también los trabajos familiares realizados por personas no incluidas en el apdo. 3e) del Estatuto por exceder del grado de parentesco o por razones sentimentales: noviazgo, unión de hecho, ahijados etc.[13].

La casuística que resuelve la jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores, ha ido decantando el concepto de trabajo amistoso, debiendo estarse siempre a las circunstancias del caso concreto, aunque siempre de manera determinante se exige la prueba de la amistad previa al trabajo realizado, sin cuyo requisito lógicamente el trabajo no puede calificarse como amistoso. A pesar de ello cabe el trabajo a título de gratitud sin relación amistosa, supuesto que debería incluirse en el amplio concepto de trabajos benévolos

Y así se ha considerado como amistosos:

– El trabajo prestado para conducir un camión de tierra para una piscina por un trabajador a tiempo completo en otra empresa, en sábado, y por primera vez, siendo amigo del empresario que la construía (STSJ de Castilla y León, Burgos, de 10 de julio de 2000).

– El acompañamiento frecuente a una anciana, que no podía valerse por sí misma, para actos religiosos por persona ligada por una relación de amistad (STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 11 de junio de 2001).

– La ayuda ocasional en una actividad de restauración artística por una amiga y compañera de la facultad, prestada circunstancialmente (STSJ del País Vasco de 28 de enero de 2003).

– La colaboración familiar en los negocios de su suegro (STS de 26 de octubre de 1987).

No se han calificado como amistosos en cambio:

– La ayuda ocasional en una peluquería por una amiga debido a la acumulación de tareas, que se presume retribuida (STSJ de Galicia de 24 de enero de 2001).

– La prestación de servicios como peón de albañil efectuada por un cuñado (STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 7 de febrero de 2005).

– La relación de amistad de un trabajador con el cuñado del mismo para una obra en un solar (STSJ de Andalucía, Granada, de 13 de mayo de 2002).

– El transporte y recogida de naranjas por un empleado de confianza, a instancias del empresario por ausencia del conductor habitual (STSJ de Murcia de 13 de junio de 1996).

2. Trabajos benévolos

Constituye éste un término de gran amplitud en el que pueden incluirse desde el voluntariado, la militancia política o sindical, la actividad de los sacerdotes o ministros de las confesiones religiosas, los becarios, hasta el deporte aficionado, entre otros. La nota común que podría definir a este tipo de trabajo es su carácter altruista o de simpatía con una determinada causa, sin percibirse por tanto retribución alguna. Analizaremos algunos de estos supuestos a continuación:

 a) El voluntariado

Se encuentra regulado en la Ley 6/1996 de 15 de enero, la cual en su art. 3 define el voluntariado como el conjunto de actividades de interés general, desarrolladas por personas físicas, siempre que las mismas no se realicen en virtud de relación laboral, funcionarial o mercantil. Son características esenciales de tales tareas:

– Que tengan carácter altruista y solidario.

– Que su realización sea libre, sin que tengan causa en una obligación personal o deber jurídico.

– Que se lleven a cabo sin contraprestación económica, sin perjuicio del reembolso de los gastos que el desempeño de la actividad ocasiones.

– Que se desarrollen a través de organizaciones privadas o públicas y con arreglo a proyectos y programas concretos.

La propia Ley menciona la posible realización de estos trabajos aisladamente o en ocasiones puntuales, a los solos efectos de considerarlos al margen de su regulación. Pero ello no implica que en tales casos estemos en ausencia del trabajo benévolo, sino que su tratamiento se integra en la normativa general del art. 1 3d) del ET.

Los Tribunales han declarado que el trabajo como voluntario para la Cruz Roja es una relación excluida del Derecho del Trabajo, por ser un trabajo benévolo, sin que la disciplina y jerarquización de las unidades de aquella entidad la conviertan en una empresa, ni a sus miembros en trabajadores asalariados (STS de 2-12-1986).

Una modalidad específica del voluntariado son los denominados “voluntarios de cooperación para el desarrollo” y cuya actividad se regula en la Ley 23/1988. Estos voluntarios están unidos a la organización en que prestan sus servicios por medio de un contrato no laboral que debe contemplar como mínimo los recursos necesarios para hacer frente a sus necesidades básicas en el país de destino, además un seguro de asistencia para los riesgos de enfermedad y accidente o gastos de repatriación y un periodo de formación si fuera necesario (art. 37). Además supletoriamente se les aplica también la Ley del Voluntariado (apdo. 5).

Todo lo anterior no excluye que las entidades u organizaciones donde presten sus servicios los voluntarios puedan mantener relaciones de carácter laboral, cuando se den los requisitos legalmente exigidos.

Ahora bien, la propia Ley 23/1998, desarrollada en este aspecto por el RD 519/2006, contempla la figura del cooperante en su art. 38. Se trata de quienes a una adecuada formación o titulación académica oficial, unen una probada experiencia profesional y tienen encomendada la ejecución de un determinado proyecto o programa en el marco de la cooperación para el desarrollo. La diferencia con el voluntario, del que debe distinguirse claramente, es que su relación es plenamente laboral[14]. El RD 519/2006 establece el Estatuto del Cooperante y regula los requisitos y condiciones de este tipo de contratación (forma escrita, indicación del país de destino, anexos, etc.).

b) La militancia política o sindical

Por lo general en estos casos se produce una actividad más prolongada que la meramente ocasional. Y así ni los afiliados ni los cargos de dirección y administración de los sindicatos y partidos políticos son trabajadores (STS de 2-12-1999), ni siquiera cuando perciben una compensación económica por su dedicación a la organización[15]. Se trata pues de un vínculo orgánico que resulta ajeno al Derecho del Trabajo (STSJ de Murcia de 7-2-2000), aunque nótese también cómo el concepto de trabajador del Estatuto no coincide con el de la LGSS que incluye dentro del Régimen General a los cargos sindicales[16]. Los liberados si cobran de la organización podrán ser trabajadores de ésta, pero si lo hacen de la empresa (supuesto frecuente) siguen perteneciendo a la plantilla de ésta. También es común la relación laboral en este tipo de entidades cuando se dan las características esenciales de la misma.

c) Los clérigos, ministros de culto o miembros de congregaciones religiosas, cuando se trata del mero cumplimiento de sus votos o compromisos religiosos

Se asimila al trabajo benévolo el de los clérigos, ministros de culto, o miembros de congregaciones religiosas cuando su actividad es el mero cumplimiento de sus compromisos religiosos (STS de 18 de enero de 2000). No obstante también están integrados en el Régimen General de la Seguridad Social los clérigos diocesanos de la iglesia católica (RD 2398/1977), los rabinos, imanes, etc.

En cambio si la actividad se presta por cuenta de un tercero por indicación o encargo de la congregación puede constituir relación laboral (capellanes castrenses, de hospitales, etc.)[17]. Los profesores de Religión en centros públicos ostentan la condición plena de trabajadores por cuenta ajena (STS de 11 de octubre de 2000).

d) los Becarios

La distinción entre la beca y la relación laboral es compleja sobre todo en los supuestos de práctica en empresas o entes públicos. Y así la jurisprudencia ha tenido que acudir a la casuística del caso concreto para apreciar o no la existencia de contrato de trabajo, de tal modo que:

– Durante los dos primeros años la relación del personal investigador en formación no reúne las notas típicas del contrato de trabajo (STS Sala de lo Contencioso Administrativo 18-11-2005)[18].

– Las prácticas en empresas de alumnos de FP no están incluidas en el ámbito laboral (LO 5/2002, art. 6.4).

– En cambio son indicios de laboralidad: la sujeción al mismo horario que el resto de los trabajadores laborales de la empresa (STS de 13-6-1988), la realización de trabajos idénticos a la que desarrollan los trabajadores laborales de la empresa empleadora (STSJ de Madrid de 5-6-2003).

En definitiva, se debe valorar muy especialmente el beneficio predominante, de tal modo que si la actividad favorece especialmente al investigador (formativamente, etc.) no habrá relación laboral, mientras que sí existiría cuando reporta beneficios o productividad a la empresa[19].

e) El deporte “amateur”

Como se sabe, la actividad deportiva profesional se considera una relación laboral de carácter especial. El art. 1 del RD 1006/1985 de 26 de junio que la regula dispone que: “son deportistas profesionales quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva”. Pero continúa el precepto que “quedan excluidos del ámbito de esta norma aquellas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro de un club percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva”. Es este último caso el que implica la concurrencia de un trabajo benévolo que se desarrolla por la mera afición o interés en la práctica deportiva.

A pesar de que pudiera parecer clara la distinción, en la práctica se dan zonas grises que complican vislumbrar la diferencia entre el deporte aficionado y el deporte profesional. La STSJ de Castilla-La Mancha de 12-7-2007, recoge que la calificación de aficionado (amateur) o profesional de un jugador hecha por una federación u organismo competente, no es vinculante a efectos jurídicos[20].

Como se puede deducir, existe un elemento esencial en la distinción entre una actividad profesional o amateur, y es el componente salarial o no de la retribución. La STSJ de Andalucía de 7-5-1996 entendió que el hecho de que un futbolista percibiese cantidades que oscilaban entre las 40.00 y 80.000 pesetas mensuales constituían percepciones muy superiores a la mera compensación por gastos por lo que calificó a ésta como profesional. Indicio en contra de la laboralidad es que la retribución no exceda del SMI (STSJ de Madrid de 21-12-2004), o que no se devengue de manera periódica (STSJ de Madrid de 20-12-1993)[21].

Los técnicos y entrenadores han sido considerados por la jurisprudencia como deportistas profesionales sujetos a la relación laboral de carácter especial (STS de 5-12-1997).

Mencionaremos por último, el gran revuelo que se ha producido en los clubs deportivos aficionados, o asociaciones sin ánimo de lucro, por la actuación de la Inspección de Trabajo, considerando como relación laboral a tiempo parcial la de estos jugadores. Y en tal sentido la Disposición Adicional Décimo Sexta de la Ley 14/2013 insta al gobierno a realizar un estudio sobre la naturaleza de la relación jurídica, y encuadramiento en el campo de aplicación de la Seguridad Social de la actividad desarrollada en clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro que pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida[22].

f) El trabajo “au pair” o “a la par”

Constituye igualmente un supuesto de trabajo benévolo. Una de las relaciones “a la par” es la regulada por el Acuerdo Europeo sobre la colocación “au pair” de 24 de noviembre de 1969, ratificado por España (BOE de 6 de septiembre de 1988) y que conlleva la acogida temporal en una familia, a cambio de determinados servicios, generalmente de jóvenes de países extranjeros que desean mejorar sus conocimientos lingüísticos y tal vez profesionales, así como su cultura, adquiriendo un mejor conocimiento del país en que son acogidos. Se trata de un intercambio de servicios a cambio de manutención, alojamiento, y una posible compensación por gastos en la que está ausente la retribución[23].

No obstante se pueden dar otros supuestos de trabajos a la par distintos a los referenciados y que no implican relación laboral. A tal efecto el RD 1620/2011 que regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar excluye de tal concepto a los trabajos a la par que se prestan mediante la atención a algunos servicios como cuidado de niños, enseñanza de idiomas u otros, cuando tengan carácter marginal, a cambio de comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos (art. 2.2). Como se puede comprobar la definición del trabajo a la par es amplia y puede incluir por tanto múltiples actividades dentro de su contenido: p. ej.: estudiantes que realizan algunas tareas domésticas a cambio de alojamiento y manutención o acompañamiento de ancianos. Sin embargo se producen a veces situaciones fronterizas que pueden incluir la relación como de servicio al hogar familiar (STSJ de Andalucía, Granada, de 17-9-2001).

Por último ha de excluirse también de la relación laboral los servicios prestados por los cuidadores familiares no profesionales a los que se refiere la Ley de Dependencia (art. 2.1d del RD 1620/2011).

3. Los Trabajos de Buena Vecindad

Esta actividad no laboral, del apado. 1.3.d del Estatuto, se puede solapar con el trabajo amistoso, aunque su acepción resulta diferente. Este tipo de trabajo conlleva la existencia de un beneficio de la comunidad donde se reside, pues a diferencia del trabajo benévolo, repercute en la mejora de la convivencia de la persona del entorno[24]. Supuesto típico es la colaboración en los festejos populares, o los servicios a favor de la comunidad sin las notas características de la relación laboral: p. ej. limpieza de acerado contiguo a la vivienda, o de parte de la escalera en una Comunidad de Propietarios, o de consultorio médico en población muy pequeña (STSJ de Extremadura de 12 de julio de 2000). También son paradigma de este tipo de trabajo las ayudas e intercambios de servicios que se prestan por los vecinos en labores agrícolas, matanzas domésticas, etc.

V. Los trabajos familiares

Como segunda categoría dentro de los trabajos carentes de onerosidad cita el ET en el apado. e) del art. 1 los trabajos familiares. Excluye el precepto aludido de la relación laboral los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Estamos por lo tanto ante una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario respecto del carácter laboral de la relación, y que por consiguiente supone la posibilidad de la existencia de contrato de trabajo, aun dándose los requisitos contemplados en la norma.

Se parte de la base de que la familia no es sólo una unidad de convivencia, sino también una unidad económica y de gestión patrimonial[25]. Así quien trabaja en este contexto lo hace para una empresa común, y los resultados o frutos de ese trabajo van a un mismo patrimonio. No puede decirse que haya ajenidad sino aportación a un fondo de propiedad compartida (STS de 29-10-1990) para satisfacer las necesidades del grupo (alimentos, vivienda, etc.). No obstante, el círculo familiar está limitado al cónyuge y los ascendientes o descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o adopción que convivan con el empresario, es decir, si concurre la afinidad: padres, suegros, hijos, abuelos, nietos, hermanos y cuñados[26].

El resto de familiares o las personas unidas por vínculos sentimentales como parejas de hecho, o noviazgo p. ej. pueden encuadrarse en el ámbito de los trabajos amistosos, entendido el concepto de amistad de manera amplia, dada la clara exclusión de estos supuestos contenida en la norma[27]. En el mismo sentido, la LGSS en su art. 7.2 dispone que no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes o ascendientes y demás parientes del empresario por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, y en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo. El cambio de circunstancias familiares (divorcio o nulidad matrimonial por ejemplo, determinará una novación objetiva en la relación de servicios, con la consecuencia de o bien su reconducción al ámbito laboral, o bien al ámbito de no presunción de laboralidad[28].

Ahora bien, la otra cara de la moneda, es que el Estatuto del Trabajador Autónomo aprobado por la Ley 20/2007 de 11 de julio, considera como trabajadores autónomos a los familiares que colaboren de manera personal y directa en la actividad económica o empresarial ejercida por el autónomo titular y que no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena. Añade el Decreto 2530/1970 por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en su art. 3, que será también trabajador autónomo el familiar del titular de una actividad económica o profesional hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, que colabore en la actividad de forma personal, habitual y directa (figura del autónomo colaborador). Evidentemente si el trabajo es ocasional se produce una ausencia de relación tanto por cuenta propia como por cuenta ajena. A pesar de ello el Estatuto del Trabajador Autónomo (Ley 20/2007 citada, Disp. Adicional Décima) permite contratar como trabajadores por cuenta ajena a hijos que convivan con el empleador menores de 30 años. Por lo tanto solo la colaboración circunstancial, o generalmente interrumpida de un familiar, exonera de las obligaciones inherentes a la inclusión en un régimen de la Seguridad Social del mismo.

Una importante observación que hay que realizar sobre los sujetos que pueden desarrollar trabajos familiares es que solo se puede dar entre personas físicas, es decir con empresarios de titularidad individual o comunidades de bienes, pero no con respecto a entidades que revistan la forma de sociedad, dado que entonces no es posible hablar de lazos familiares. Y ello aunque se tengan vínculos de parentesco, en los grados descritos, con quienes ocupan cargos de alta dirección o gestión. Debería sostenerse, en rigor, que cuando se tiene una participación accionarial o patrimonial importante en la sociedad bien directamente o a través de un grupo familiar de convivencia, la inexistencia de relación laboral viene determinada por la ausencia de ajenidad o subordinación, y no por el carácter familiar de los trabajos. No obstante, la doctrina del “levantamiento del velo” aplicada por la jurisprudencia puede conducir a la consideración como familiares o no dependientes este tipo de trabajos. Las resoluciones judiciales son abundantes al efecto: el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 13-6-2012, recogiendo una doctrina anterior y ya consolidada refiere que “Esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones a propósito de análogas situaciones, en unos casos presentándose la relación entre el reclamante y las personas con vínculo de parentesco que ostentan la titularidad de una parte del capital social (STS de 29-10-1990, 25-11-1997, 19-12-1997, etc.) y otras con quien era titular físico y único de una empresa (STS de 13-3-2001)".

El siguiente requisito que menciona el precepto, con inadecuada terminología, es el de que los familiares convivan con el “empresario”[29]. De no existir tal convivencia no hay fondo común o familiar al que destinar los rendimientos del trabajo (STS de 29-10-1990). El requisito de la convivencia se flexibiliza por la jurisprudencia, de manera que no se exige la convivencia física estrictu sensu, sino la dependencia alimenticia fundamentalmente (lo que tiene repercusión respecto de los hijos p. ejem. en los casos de separación, divorcio, etc.).

No debe olvidarse por último que, como ya se ha dicho, no se considera que existe relación laboral en los trabajos prestados por familiares (hasta el tercer grado) como cuidadores no profesionales de acuerdo con el art. 18 de la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y atención a las personas en situación de Dependencia Ley 39/2006 de 14 de diciembre y en sus normas de desarrollo (art. 1 RD 615/2007, que ha sido modificado posteriormente por el RD 175/2011) La normativa vigente aún extiende más el grupo de personas que pueden asumir los cuidados en el entorno familiar, incluyendo también a las parejas de hecho (art. 12 del Real Decreto 1051/2013). Por último, el art. 2.1d del RD 1620/2011 que regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar expresamente excluye de la misma a los cuidadores no profesionales acogidos a la Ley de Dependencia.

VI. Conclusiones

Como se ha podido comprobar, existe una importante problemática respecto de la definición, contenido y alcance de los trabajos a que se refieren los apartados 3d) y e) del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, lo que ha dado lugar a un “corpus” jurisprudencial de destacada amplitud (que es producto de la abundante casuística que se plantea en la práctica) que ha ido concretando los supuestos de estos trabajos familiares, benévolos, amistosos y de buena vecindad y su incardinación en alguno de los tipos expresados. Por ello y de lege ferenda no estaría de más una precisión mayor respecto de los mismos. También debería existir una adecuada coordinación, al efecto, entre el Estatuto de los Trabajadores y las normas de Seguridad Social.

Ante la presunción de laboralidad, contenida en el art. 8 del Estatuto, el carácter amistoso, benévolo, de buena vecindad, o familiar de los trabajos, debería ser objeto de una prueba fehaciente. Normalmente, y en la práctica, se centra dicha prueba en la existencia de una relación familiar o amistosa y/o en la ausencia de retribución. A pesar de ello y de la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo (art. 53 del TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social aprobado por RDL 5/2000 de 4 de agosto), en materia sancionadora concurre el derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE), de modo que, como la otra cara de la moneda, también debe considerarse la presunción a favor de la no laboralidad si no existiera una prueba de cargo suficiente.

En definitiva, ha de concluirse, que diferenciando los cuatro supuestos ya citados, y ante la intensa actuación de la Inspección de Trabajo en la materia, que conlleva una amplia repercusión práctica, debe realizarse un estudio pormenorizado en cada caso, y en función del alcance tanto de la definición de la relación laboral, en un principio, como de la concordancia o no del supuesto que nos ocupe con aquella conceptuación. Y así analizar, entre otros aspectos, muy fundamentalmente: el grado de dependencia o subordinación, la frecuencia de los trabajos, las relaciones personales o familiares, y la ausencia de retribución, todo ello diseccionando el caso concreto y valorando sus circunstancias función de los principios que imponen lógica y la experiencia.