Resumen

El presente trabajo pretende plasmar el actual sistema de competencias de la Unión Europea, habida cuenta de su evolución histórica desde el origen de la organización supranacional hasta el actual Tratado de Lisboa, y que pondrá de manifiesto cómo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido, con sus resoluciones y dictámenes, una institución clave en su configuración.

Abstract

This article aims to reflect the current European Union's competences, by taking into account its historical evolution, from the origin of the supranational organization to the Lisbon Treaty. In addition, the work will show how the Court of Justice has been, with its decisions and opinions, a key institution in the European Union’s configuration.

Sumario:

1. Introducción

2. Reparto vertical de competencias. Principios de atribución versus principio funcionalista

3. La clasificación de las competencias de la Unión Europea

A. Competencias exclusivas

B. Competencias compartidas

C. Competencias de apoyo, coordinación o complementación

4. Otras competencias de la Unión Europea. Fórmulas de flexibilización de competencias

A. Poderes implícitos (implied powers) o competencias derivativas

B. Paralelismo entre competencias internas y externas (in foro interno in foro externo)

C. Cláusula de flexibilidad o competencias subsidiarias

D. Cláusula de armonización

5. Ejercicio de las competencias de la Unión Europea. Principios de subsidiariedad y proporcionalidad

A. Principio de subsidiariedad

B. Principio de proporcionalidad

6. Consideraciones finales

 

1. Introducción

El debate sobre la distribución de competencias de la Unión Europea no es nuevo. En efecto, es una de las materias que ha ocupado constantemente a la doctrina, Tratado tras Tratado y modificación tras modificación, desde el origen de esta organización hasta nuestros días. También a los Estados miembros, quienes han tenido mucho que decir en este tema, sobre todo ante la tendencia expansiva que ha caracterizado la actividad de la Unión en las últimas décadas –que se ha puesto de manifiesto con ocasión de los trabajos preparatorios del fallido Tratado Constitucional, y posteriormente con el actual Tratado de Lisboa–.

Y no es de extrañar. Si algo ha caracterizado al sistema competencial de la Unión Europea desde el inicio, ha sido su indefinición. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, como veremos, han sido quienes se han ocupado de la delimitación competencial tradicionalmente inexistente en los Tratados.

Tampoco el actual tratado de Lisboa ha supuesto una rotura radical con la tendencia anterior de indefinición, a pesar de algunos avances importantes como la categorización de competencias exclusivas, compartidas y de apoyo, coordinación y complementación, así como las implicaciones que cada una de ellas supone (que por otra parte ya era así antes, aunque no estaba positivizado).

Efectivamente, al actual Tratado mantiene la flexibilidad que ha caracterizado el sistema de competencias desde su origen, primero porque no se abandona en absoluto el principio funcional de actuación de la UE, y en segundo lugar, porque se mantienen todos los poderes derivados, implícitos, paralelos, subsidiarios, de aproximación o armonización, etc., todas ellas fórmulas de flexibilización de competencias que han estado presentes a lo largo de la historia de la organización, si bien alguno haya podido matizarse (v.g., el famoso art. 308 TCE –actual 352 TFUE– en términos de subsidiariedad).

Este trabajo, por su objetivo y extensión, no pretende más que exponer un análisis de la evolución del sistema de competencias de la Unión Europea desde su origen hasta nuestros días, así como de sus principios rectores, apoyándose en la doctrina (a veces enfrentada) que ha tratado el asunto, pero sobre todo en las principales sentencias del Tribunal de Justicia, muchas de las cuales son origen del sistema actual. La bibliografía y jurisprudencia utilizadas para ello son las reseñadas a pie de página.

2. Reparto vertical de competencias. Principios de atribución versus principio funcionalista

Suele distinguirse entre reparto vertical de competencias (entre UE y Estados Miembros) y reparto horizontal de competencias (entre instituciones de la UE), ambos basados en el principio de atribución.

Están actualmente recogidas en el Tratado de la Unión Europea (TUE), artículos 5.2 (vertical) y 13.2 (horizontal), y son realmente importantes[1], aunque en todo caso nos centraremos en el primero de ellos, esto es, el reparto vertical.

El principio de atribución, según el propio TUE, implica que

"la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan. Y también que toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros."

Para el Profesor José Martín y Pérez de Nanclares[2], el principio de atribución expresa "rige para todo acto que elaboren las instituciones de la Unión, incluidas las resoluciones, dictámenes y –en contra de lo que en ocasiones suele afirmarse– hasta para los actos no previstos en el artículo 241[3] TCE [ahora 288 TFUE] como son, por ejemplo, las comunicaciones de la Comisión"[4].

Este mismo autor identifica también las que denomina normas competenciales negativas, esto es, ámbitos en los que queda excluida la actuación de la Comunidad y que serían fundamentalmente (i) los ámbitos reservados a los convenios comunitarios entre los Estados miembros (art. 293 TCE), (ii) el régimen de propiedad existente en cada Estado miembro (art. 295 TCE) y (iii) los intereses esenciales de seguridad de cada Estado miembro (art. 296 TCE), amén de otras exclusiones particulares desperdigadas a lo largo de los Tratados[5]. De los tres citados, el primero ha sido derogado por el Tratado de Lisboa, y los otros dos se encuentran ahora en los artículos 345 y 346 TFUE, respectivamente.

Además, este principio de atribución tendría el efecto, desde la perspectiva estatal, de negar una competencia global de la Comunidad y, con ello, representa una regla limitadora de competencias para proteger a futuro las competencias de los Estados miembros[6].

Volviendo a la vertiente positiva, Mangas Martín, A.[7], recuerda que los primeros artículos tanto del actual TUE como del TFUE repiten que las competencias son atribuidas por los Estados[8], y que la UE sólo tiene competencias si están atribuidas expresamente y si hay precepto concreto en qué fundar la competencia (la denominada base jurídica, que se verifica caso por caso).

No obstante este principio hay que ponerlo en relación con el denominado principio funcionalista o base funcional de la Unión Europea. Efectivamente, la base funcional es característica de las organizaciones internacionales, que nacen con objetivos y poderes específicos[9], incompatibles conceptualmente con una atribución material de competencias.

En esta línea, se ha defendido que aunque el actual TFUE incorpora lo que se parecería a un catálogo de competencias propiamente dicho[10], no es así, sino que lo que se ha hecho es una mera categorización genérica[11] de ámbitos competenciales que en todo caso precisarán de una concreta base jurídica que legitime la actuación de la Unión Europea[12], no pudiéndose nuca basar su actuación en los artículos que categorizan las competencias. Además, las competencias atribuidas tampoco serían en ningún caso títulos competenciales abstractos como sucede p.e., en la Constitución Española, sino específicos en virtud de otros preceptos del TUE o el TFUE[13].

Estas competencias única y exclusivamente podrán ser utilizadas, además, para alcanzar los objetivos comunes de la Unión, y no otros. Así queda se pone de manifiesto no solo en el primer artículo del TUE, sino también en el art. 3.6 TUE cuando dispone que la Unión perseguirá sus objetivos por los medios apropiados, de acuerdo con las competencias que se le atribuyen en los Tratados.

Tal es el peso de este este segundo principio (funcionalista) en la actuación comunitaria, que no falta la doctrina que pone de manifiesto que si bien el principio de atribución es una base obligada en el análisis del sistema de competencias de la UE, hoy día resulta difícil de mantener como criterio primario de dicho sistema. En este sentido Maestro Buelga, G.[14], expone que aunque las sucesivas reformas de los Tratados han ido hacia una mayor precisión, los rasgos originales permanecen, y la tensión entre criterios materiales y funcionales –vinculados a la definición de misiones y objetivos de la Unión– dificulta la actuación del principio de atribución como instrumento de distribución competencial[15].

Continúa el autor –citando a Manzella–:

(…) las consecuencias de estos planteamientos conducen a la negación del principio de atribución “no hay posibilidad, contrariamente a las opiniones difundidas, para un reparto de atribuciones materiales entre la Unión y Estados miembros. Cuando los Tratados hablan de competencias lo hacen en artículos clave, en relación a los objetivos de la unión… De las competencias es, por el contrario, solo posible un reconocimiento en sentido dinámico-procedimental: en su significado de esfera de acciones instrumentales de los cuales ya sea la Unión o los Estados miembros titulares para alcanzar los objetivos constitucionales de la Unión”[16].

Con ello el criterio funcionalista tendría una suerte de efecto absorbente capaz de condicionar el sistema competencial, perdiendo la atribución expresa valor frente a los objetivos como forma de construcción del mercado único y de conformación del modelo de constitución económica, donde el mercado ocupa la posición nuclear. Ello explicaría, además, el desarrollo expansivo de las competencias comunitarias hasta los años noventa.

En mi opinión, una lectura conjunta de ambas tesis podría llevar a entender que lo que realmente se atribuyen a la Unión no son tanto competencias en sentido material, como objetivos que deben (o pueden) cumplirse en diversos ámbitos competenciales, y que según su naturaleza y relación con el pretendido mercado único, han de llevarse a cabo con una actuación más o menos intensa (de forma exclusiva o junto con los Estados miembros) por las instituciones de la UE, a fin de garantizar su consecución.

3. La clasificación de las competencias de la Unión Europea

Como hemos apuntado, la actual clasificación de competencias se contiene en los arts. 2 a 6 del TFUE, que realizan la distinción clásica entre competencias exclusivas, compartidas y de apoyo, también llamadas complementarias[17].

El art. 2 supone una novedad en términos positivos, a establecer en un Tratado cuales son las consecuencias del carácter de cada una de estas categorías de competencias.

A. Competencias exclusivas

Así, el primer apartado del art. 2 dispone que

"cuando los Tratados atribuyan a la Unión una competencia exclusiva en un ámbito determinado, sólo la Unión podrá legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes, mientras que los Estados miembros, en cuanto tales, únicamente podrán hacerlo si son facultados por la Unión o para aplicar actos de la Unión."

Para Pérez de Nanclares[18], esto supone una pérdida inmediata e irreversible de toda posibilidad de intervención en el ámbito competencial de que se trate, resultando esa atribución total, definitiva y absoluta, incluso en el caso de inactividad comunitaria.

Es habitualmente citada por la doctrina la célebre STJ de 5 de mayo de 1981 (asunto 804/79), en que el Tribunal de Justicia expuso meridianamente[19] que

"los Estados miembros ya no están facultados, pues, para ejercer una competencia propia en materia de medidas… y que al ser total y definitiva la transferencia de competencia en favor de la Comunidad en esta materia, el hecho de que el Consejo no haya adoptado en los plazos señalados las medidas de conservación indicadas (…) no puede devolver en ningún caso a los Estados miembros la competencia y la libertad de actuar unilateralmente en este ámbito."

Ello no significa que hasta que actúe la Comunidad no puedan seguir vigentes las disposiciones previas de los Estados miembros, ni que mientras tanto éstos no puedan adaptar su normativa siempre que ello no suponga la adopción de nuevas medidas en el ámbito competencial de que se trate, pero una vez haya intervenido la Comunidad, su regulación desplaza a tales disposiciones anteriores, y los Estados miembros deberán abstenerse de regular en la materia.

Ahora bien, tampoco el hecho de que una competencia se categorice como exclusiva priva total y definitivamente la actuación de los Estados. Las medidas nacionales serán compatibles con la competencia comunitaria exclusiva si existiese una habilitación por la Comunidad, que debería ser expresa y revestir la forma de acto normativo inequívoco[20], debiendo los Estados, en sus desarrollos, regirse por dicha habilitación sin desvirtuar la consecución de los objetivos de los Tratados, conforme al principio de lealtad institucional (o en este contexto, también llamada lealtad comunitaria).

Actualmente el TFUE establece que los ámbitos competenciales en que la Comunidad goza de competencia exclusiva son los siguientes:

1. La unión aduanera, lo que sucede desde los años cincuenta. Una extensa recopilación de jurisprudencia comunitaria podemos encontrarla en la STJ de 5 de octubre de 1995[21], que además dispone literalmente:

"(…) un Arancel Aduanero Común que tiene por objeto la consecución de la igualdad de los gravámenes que soportan en las fronteras exteriores de la Comunidad los productos importados de países terceros, para evitar toda desviación de tráfico en las relaciones con dichos países y toda distorsión en la libre circulación de los productos entre los Estados miembros o en las condiciones de competencia entre los operadores económicos (…) para garantizar que la tributación tenga una incidencia uniforme en todos los Estados miembros sobre los intercambios con los países terceros, corresponde en consecuencia exclusivamente a la Comunidad fijar y, en su caso, modificar el nivel de los derechos y de las exacciones que gravan los productos procedentes de dichos países. De ello se desprende que los Estados miembros no pueden imponer, en virtud de la mera legislación nacional, exacciones de efecto equivalente en los intercambios con los países terceros."

2. El establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior. Aunque se trata de una materia que ha sufrido una importante “descentralización” en los últimos años, el TFUE lo ha recogido sin hacer especial mención a ello. En todo caso diremos que la UE es competente, como dice el Tratado, en el ámbito de funcionamiento del mercado interior, entendido este como el mercado de la Unión, por lo que las controversias que no alcancen esa dimensión serán resueltas conforme a la legislación nacional aplicable, en su caso. Destaca en este punto el papel predominante de la Comisión[22].

3. La política monetaria de los Estados miembros cuya moneda es el euro. Según la reciente STJUE de 27 de noviembre de 2012,

"se ha de observar sobre ello en primer término que el Tratado FUE, que no contiene ninguna definición de la política monetaria, se refiere en sus disposiciones sobre esa política a los objetivos de ésta antes que a sus instrumentos. En virtud de los artículos 127 TFUE, apartado 1, y 282 TFUE, apartado 2, el objetivo principal de la política monetaria de la Unión es el mantenimiento de la estabilidad de los precios[23]."

4. La conservación de los recursos biológicos marinos dentro de la política pesquera común. Es así desde el Acta de adhesión del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca a la CE, en virtud de la STJCE de 5 de mayo de 1981, antes citada, y posteriormente la STJCE de 16 de diciembre del mismo año (ver apartados 7, 8 y 14).

5. La política comercial común. El Tribunal de Justicia ha defendido la exclusividad de esta competencia originariamente en sus Dictámenes 1/75 y 1/76[24]. Si bien ambos mencionan la competencia exclusiva tanto en los planos interno como externo (relaciones internacionales de la Comunidad), también es cierto que ambos se dictaron con ocasión de la celebración de acuerdos con terceros, ámbito que goza, según la doctrina, de una especie de vis atractiva para la aplicación de esta exclusividad[25].

Pueden apreciarse algunas “fisuras” en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tales como la Sentencia de 18 de febrero de 1986, caso Bulk oil, en que se permitió al Reino Unido imponer nuevas restricciones cuantitativas a la exportación de petróleo a Israel[26], y posteriormente el Dictamen 1/94 excluyó los servicios incluidos en el GATS del concepto de política comercial común, así como los del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, limitando lo que de los dictámenes anteriores (1/75 y 1/78) parecía entenderse, esto es, un concepto amplio de “política comercial común”.

También Mangas Martín, A.[27], se hace eco de esta circunstancia en los siguientes términos:

"(…) el Tratado no matiza aquí sobre la evolución sufrida por el comercio internacional y la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia. La competencia es exclusiva para el comercio de mercancías, pero la competencia interna sobre el comercio de servicios y los aspectos comerciales sobre la propiedad intelectual (hoy muchísimo más importante que el de mercancías) es compartida;"

En todo caso ha de señalarse que la existencia de una competencia exclusiva a favor de la Comunidad, no significa que esta pueda adoptar la normativa oportuna sin ningún tipo de restricción, pues el ejercicio de las competencias exclusivas está sujeto, en virtud del art. 5 del actual TUE, al principio de proporcionalidad sobre el que luego volveremos.

B. Competencias compartidas

Respecto de este segundo grupo de competencias, el TFUE dispone en su art. 2.2 que "cuando los Tratados atribuyan a la Unión una competencia compartida con los Estados miembros en un ámbito determinado, la Unión y los Estados miembros podrán legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes en dicho ámbito. Los Estados miembros ejercerán su competencia en la medida en que la Unión no haya ejercido la suya. Los Estados miembros ejercerán de nuevo su competencia en la medida en que la Unión haya decidido dejar de ejercer la suya".  Es la positivización de lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado principio de la preemption o efecto de desplazamiento.

La STJCE de 31 de marzo de 1971 (Asunto 22/70, AERT), lo formuló en los siguientes términos:

"los Estados miembros deben, por un lado, adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del Tratado o resultantes de los actos de las Instituciones y, por otro, abstenerse de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del Tratado"[28].

Pertenecen a esta categoría la mayoría de las competencias atribuidas al Tratado, y puede decirse que de alguna manera será esta la forma natural de las competencias de la Unión[29], por lo que no requieren, a diferencia de las anteriores, una definición expresa como tales. Según el TFUE, se aplicarán a los siguientes ámbitos (principales):

1. El mercado interior[30];

2. La política social[31];

3. La cohesión económica, social y territorial[32];

4. La agricultura y la pesca, con exclusión de la conservación de los recursos biológicos marinos;

5. El medio ambiente[33];

6. La protección de los consumidores[34];

7. Los transportes[35];

8. Las redes transeuropeas[36];

9. La energía;

10. El espacio de libertad, seguridad y justicia;

11. Los asuntos comunes de seguridad en materia de salud pública,

Muchos de ellos se han ido incorporando como competencias de la Unión a través de los distintos Tratados, que por su parte también han ido consagrando competencias que ya eran práctica de la Unión en virtud de instrumentos de flexibilización[37] a los que más adelante haremos referencia.

Antes de pasar al último grupo de competencias, conviene señalar que por la vía de hecho puede resultar un acercamiento en la práctica de las competencias exclusivas y compartidas. Así, una competencia exclusiva escasamente regulada y que habilite a los Estados miembros de forma amplia, será equivalente a una compartida, y una competencia compartida regulada extensamente agotando las posibilidades de regulación de los Estados en la materia, será equivalente a una competencia exclusiva.

C. Competencias de apoyo, coordinación o complementación

Dispone el Tratado que

"en determinados ámbitos y en las condiciones establecidas en los Tratados, la Unión dispondrá de competencia para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros, sin por ello sustituir la competencia de éstos en dichos ámbitos. Los actos jurídicamente vinculantes de la Unión adoptados en virtud de las disposiciones de los Tratados relativas a esos ámbitos no podrán conllevar armonización alguna de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros"[38].

Y que la Unión dispondrá de competencia para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros. Los ámbitos de estas acciones serán, en su finalidad europea:

1. La protección y mejora de la salud humana;

2. La industria;

3. La cultura;

4. El turismo;

5. La educación, la formación profesional, la juventud y el deporte;

6. La protección civil;

7. La cooperación administrativa.

Según Mangas Martín, A[39]., entran en esta categoría las competencias que la UE ya venía ejerciendo con muy baja intensidad normativa, y en todo caso son más propias de programas y proyectos que de actos normativos propiamente dichos[40].

El que no se sustituya la competencia de los Estados no significa que estos puedan adoptar medidas contrarias a la actuación de la Comunidad o en contra de sus objetivos, en virtud del antes citado principio de lealtad comunitaria.

4. Otras competencias de la Unión Europea. Fórmulas de flexibilización de competencias

A la distinción clásica de categorías de competencias referida en el apartado anterior, se suman una serie de institutos que desde el inicio de la Unión han permitido flexibilizar –ampliar– su ámbito competencial. Como se ha dicho, en muchas ocasiones la redacción de los Tratados no ha hecho sino adaptarse (competencialmente hablando) a la práctica de la Unión, positivando competencias que de facto esta ya ejercía en virtud de alguno de estos instrumentos. Además la jurisprudencia del TJCE habría sido, según algunos autores, especialmente laxa en la interpretación de los mismos de cara a conferir nuevas competencias a la Comunidad[41].

Dicha tendencia ha sido objeto de extensos debates y posturas enfrentadas, y desde luego ha sido uno de los temas clave en los trabajos preparatorios de la fallida Constitución Europea, y que se pusieron ya de manifiesto en la Convención de Laeken.

En efecto, el sistema competencial de la UE ha tenido que equilibrarse entre la eficacia, la flexibilidad y la transparencia, siendo extendida la opinión de que lo ha hecho más hacia los dos primeros parámetros que hacia el tercero. No en vano, la conocida declaración 23 del Tratado de Niza relativa al futuro de la Unión incluía un destacado lugar de la agenda de la próxima CIG prevista para 2004, la cuestión de tratar la forma de esclarecer y supervisar una delimitación de competencias más precisa de las competencias de la UE y los Estados miembros, que respete el principio de subsidiariedad. Esta preocupación ya había aflorado en Maastricht y Ámsterdam, auspiciada por un lado por los Länder alemanes, y por otro por la subyacente idea de dotar de dimensión constitucional a los siguientes pasos de integración europea, lo que haría inevitable abordar esta cuestión[42].

Resultado de ello ha sido la categorización de competencias plasmada la pretendida Constitución Europea, y trasladada al actual TFUE, lo que como veremos no ha supuesto en absoluto el abandono del principio funcionalista del actuar de la Unión ni de sus fórmulas de flexibilización de competencias, que en algún caso lo que ha hecho ha sido trasladarse al texto.

Los instrumentos de flexibilización serían los siguientes[43]:

A. Poderes implícitos (implied powers) o competencias derivativas

Blázquez Navarro, Irene[44], se refiere a los poderes implícitos de la siguiente manera:

"La Comunidad es titular de competencias atribuidas. No ostenta, pues, poderes inherentes. Ahora bien, la atribución competencial puede ser no sólo expresa sino igualmente implícita. El Tribunal de Justicia ha afirmado –a través de una interpretación sistemática y finalista de las bases jurídicas–, la existencia de competencias derivativas razonablemente necesarias para el ejercicio de las competencias atribuidas y sin las que éstas perderían su sentido o su aplicación se revelaría inútil."

Esta teoría, que tendría origen en la sentencia Fédéchar de 1956, es no obstante característica propia de las organizaciones internacionales y ya fue asumida anteriormente por el TPJI y el TIJ[45].

Por su parte, el Dictamen 2/94, de 28 de marzo de 1996 también se refirió a estos poderes implícitos en su apartado 25:

"la Comunidad actúa normalmente basándose en competencias específicas que, como ha declarado este Tribunal de Justicia, no deben necesariamente resultar expresamente de disposiciones específicas del Tratado, sino que pueden también deducirse implícitamente de dichas disposiciones."

B. Paralelismo entre competencias internas y externas (in foro interno in foro externo)

El propio glosario publicado en la web de la UE[46] lo define de la siguiente manera:

"Según la teoría de las competencias implícitas[47], la competencia externa se deriva de la existencia de una competencia explícita a nivel interno. Por tanto, habida cuenta de que los Tratados otorgan a la Unión competencias explícitas en un ámbito concreto (por ejemplo, transporte), esta última debe tener competencias análogas para celebrar en ese mismo ámbito acuerdos con terceros países (principio del paralelismo entre las competencias internas y externas)."

Esta teoría tendría origen en la sentencia AETR, de 1971, antes referida, y ha tenido a lo largo de la historia de la Unión una importante aplicación relacionada con su competencia exclusiva en materia de política comercial común[48].

Actualmente se encuentra recogida en el TFUE[49] en los siguientes términos:

"La Unión dispondrá también de competencia exclusiva para la celebración de un acuerdo internacional cuando dicha celebración esté prevista en un acto legislativo de la Unión, cuando sea necesaria para permitirle ejercer su competencia interna o en la medida en que pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas."

C. Cláusula de flexibilidad o competencias subsidiarias

Inicialmente recogido en el art. 235 TUE, luego 308 TCE y actualmente 352 TFUE en los siguientes términos:

"1. Cuando se considere necesaria una acción de la Unión en el ámbito de las políticas definidas en los Tratados para alcanzar uno de los objetivos fijados por éstos, sin que se hayan previsto en ellos los poderes de actuación necesarios a tal efecto, el Consejo adoptará las disposiciones adecuadas por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo. Cuando el Consejo adopte dichas disposiciones con arreglo a un procedimiento legislativo especial, se pronunciará también por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo.

2. La Comisión, en el marco del procedimiento de control del principio de subsidiariedad mencionado en el apartado 3 del artículo 5 del Tratado de la Unión Europea, indicará a los Parlamentos nacionales las propuestas que se basen en el presente artículo"[50].

Ha sido probablemente uno de los instrumentos de flexibilización –ampliación– de competencias más utilizado en la historia de la Comunidad Europea[51], y que más ha preocupado a aquellos que veían peligrar las soberanías nacionales. No en vano, hasta el AUE se habían incorporado por esta vía competencias comunitarias en materia de medio ambiente, política regional, investigación y desarrollo tecnológica, políticas de cohesión, etc… Y también a partir de ahí. Según Araceli Mangas[52], la, a veces, abusiva utilización de esta cláusula (art. 308 TCE) como base para ir extendiendo como mancha de aceite la competencia comunitaria dio lugar a críticas de algunos Estados tribunales nacionales y de las regiones alemanas. Incluso antes de la Convención hubo propuestas para su supresión. Muñoz Machado[53] llamó mucho antes la atención sobre la expansión de las competencias de la Comunidad por aplicación del entonces artículo 235 TCE.

No obstante merece recordar que en origen la aplicación cláusula de flexibilidad requería unanimidad de los Gobiernos nacionales reunidos en el seno del Consejo[54], por lo que no falta quien achaca la supuesta expansión competencial no solo al activo papel de las instituciones europeas o a la jurisprudencia pro-competencias del TJUE, sino a una deliberada intención de los Estados miembros[55].

Por su parte, el Tribunal de Justicia en su ya citado Dictamen 2/94, de 28 de marzo de 1996, dispuso en su apartado 29 que

"el artículo 235 [actual 352] tiene por objeto suplir la inexistencia de poderes de acción conferidos expresa o implícitamente a las Instituciones comunitarias por disposiciones específicas del Tratado, en la medida en que dichos poderes resulten no obstante necesarios para que la Comunidad pueda ejercer sus funciones con vistas a lograr alguno de los objetivos establecidos por el Tratado"[56].

D. Cláusula de armonización

El antiguo art. 95 (antes 100 A) TCE disponía:

"El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptará las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior."

El actual art. 114 TFUE lo repite en términos similares, si bien con la inclusión expresa del Parlamento Europeo[57].

Advierte Maestro Buelga, G[58]., que si uso del art. 235 [actual 352] del TCE comenzó a explotarse y hacerse habitual desde los años setenta del siglo pasado, la utilización de las posibilidades del art. 95 fue empleada intensivamente desde la entrada en vigor del Acta Única Europea, y presidió un período especialmente importante en la construcción del mercado único. Así, todo el proceso de liberalización de los servicios y los sectores públicos de las economías nacionales de los Estados miembros, de los años ochenta y principio de los noventa, estuvo marcado por una expansión competencial y por el uso de estos instrumentos normativos.

Con respecto a la cláusula de flexibilidad reseñada en el apartado anterior, la transición que advierte el autor no ha estado exenta de dificultades. Puede señalarse la STJCE de 18 de noviembre de 1999[59], sobre la elección de la base jurídica para un Reglamento relativo a la asistencia mutua entre autoridades administrativas de los Estados miembros y a la colaboración entre estas y la Comisión, con objeto de asegurar la correcta aplicación de las reglamentaciones aduanera y agraria.

Dicha sentencia declaró que la cláusula de armonización no era base jurídica suficiente para la adopción de aquella medida y, en lo que nos interesa, su apdo. 35 dispuso que: Según reiterada jurisprudencia, la utilización del artículo 100 A (LCEur 1986, 8) no se justifica cuando el acto que ha de adoptarse sólo tiene accesoriamente el efecto de armonizar las condiciones del mercado en el interior de la Comunidad (véanse, en particular, las sentencias de 4 de octubre de 1991, (TJCE 1991, 274) Parlamento/Consejo, C-70/88, Rec. p. I-4529, apartado 17, y de 17 de marzo de 1993, (TJCE 1993, 30) Comisión/Consejo, C-155/91, Rec. p. I-939, apartado 19).

Sí fue, sin embargo, base jurídica suficiente para la adopción de la Directiva 2001/37/CE, de 5 de junio de 2001, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco, en un asunto considerado como de protección de la salud y de la seguridad (salud pública)[60]. Dicha sentencia estableció que:

"(…) las medidas contempladas en virtud de tal disposición están destinadas a mejorar las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior y deben tener efectivamente dicho objeto, contribuyendo a eliminar obstáculos a la libre circulación de mercancías o a la libre prestación de servicios, así como a suprimir distorsiones de la competencia (…) es posible recurrir al artículo 95 CE (RCL 1999, 1205 ter y LCEur 1997, 3695) como base jurídica para evitar la aparición de futuros obstáculos a los intercambios comerciales derivados de la evolución heterogénea de las legislaciones nacionales, siempre que la aparición de tales obstáculos sea probable y que la medida de que se trate tenga por objeto su prevención (véanse, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 1995 [TJCE 1995, 120] , España/Consejo, C-350/1992, Rec. pg. I-1985, apartado 35, y las sentencias sobre la publicidad del tabaco [TJCE 2000, 68] , apartado 86, y de 9 de octubre de 2001 [TJCE 2001, 267], Países Bajos/Parlamento y Consejo, C-377/1998, Rec. pg. I-7079, apartado 15)."

La sentencia dictaminó que cumpliéndose esos requisitos, no puede impedirse que el legislador acuda a esta base jurídica por el hecho de –en este caso, pero puede aplicarse a otros– la protección de la salud pública sea determinante en las acciones que deban tomarse.

5. Ejercicio de las competencias de la Unión Europea. Principios de subsidiariedad y proporcionalidad

Ambos deben entenderse como mecanismos reguladores del ejercicio de las competencias por parte de la Unión Europea

A. Principio de subsidiariedad[61]

Dice Corral Guerrero[62] que

"hace pocos años nadie tenía una idea clara del significado de este principio, 'salvo los estudiantes alemanes de Derecho constitucional o administrativo local y los eruditos de la doctrina social de la Iglesia'. Y sin embargo, pocos principios jurídicos han conseguido, en un período de tiempo tan breve, un grado de popularidad tal como el alcanzado por el ya famoso 'principio de subsidiariedad', introducido en el Tratado de la Unión Europea, firmado el 7 de febrero de 1992 en la capital del Limburgo holandés".

Según este principio, recogido en el art. 5 del TUE y desarrollado en Protocolo anexo,

"en aquellos ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión solo actuará en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central y a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión."

Aplicable por tanto[63] únicamente a las competencias compartidas, este principio requiere lo que se denomina triple análisis: de eficacia, de suficiencia y de dimensión.

Sobre el control judicial de este principio debe señalarse que la jurisprudencia no es especialmente abundante, y en todo caso ha sido la falta de motivación de los actos de la Unión lo que ha centrado la generalidad de los recursos presentados, habiéndose realizado por tanto un análisis más formal que material.

En este sentido pueden citarse las Sentencias de 17 de mayo de 1994, Francia/Comisión, de 13 de mayo de 1997 Alemania/Parlamento Europeo y Consejo, y de 9 de octubre de 2001, Países Bajos/Parlamento Europeo[64].

B. Principio de proporcionalidad

También definido en el art. 5 del TUE, en virtud del mismo el contenido y forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados. Su aplicación, regulada en el protocolo anexo al TUE[65], rige la acción de la Unión tanto en ejercicio de sus competencias exclusivas como compartidas.

Este principio, ya recogido en el art. 5.3 de la anterior versión del Tratado, es también definido por la S. Denkavit[66], de 17 de mayo de 1984 de la siguiente forma:

"Las medidas adoptadas por las instituciones comunitarias no deben exceder de lo apropiado o necesario para alcanzar el objetivo perseguido. También la citada sentencia de 10 de diciembre de 2002, establece en su apartado 122 que el principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho comunitario, exige que los medios que aplica una disposición comunitaria sean aptos para alcanzar el objetivo perseguido y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzarlo."

La misma sentencia[67], en cuanto al control judicial de este principio se refiere, establece un criterio de “control débil” en los siguientes términos:

"(…) debe reconocerse al legislador comunitario una amplia facultad discrecional (…) ha de tomar decisiones de naturaleza política, económica y social, y realizar apreciaciones complejas. Por consiguiente, sólo el carácter manifiestamente inadecuado de una medida adoptada en este ámbito, en relación con el objetivo que tiene previsto conseguir la institución competente, puede afectar a la legalidad de tal medida."

Su ejercicio está actualmente regulado en el mismo Protocolo anexo al Tratado que el referido en el apartado anterior.

6. Consideraciones finales

El sistema competencial de la UE ha estado caracterizado desde el inicio, y lo sigue estando en mi opinión, por una falta de un catálogo de competencias en sentido material. Además los instrumentos de flexibilización para acometer actuaciones incluso sin más base jurídica que el propio instrumento de flexibilización, han configurado un sistema competencial sumamente abierto.

En sí, no podemos afirmar que esto sea “bueno o malo” en términos absolutos. De las posiciones menos europeístas o más celosas de su soberanía o peso político nos llegan las críticas a este sistema. Los responsables de las instituciones y los países más europeístas (incluido el nuestro), han entendido necesaria la existencia de esos instrumentos de flexibilización.

Cierto y verdad es que el proceso de integración europea, el denominado “camino hacia una Europa cada vez más estrecha”, es un proceso permanentemente inacabado, y posiblemente sin el uso de esos instrumentos (acompañado de una generosa interpretación de su utilización por parte del TJCE), la UE no sería lo que es hoy.

No quiere ello decir que la asunción de competencias de manera indiscriminada por la UE sea la mejor práctica, máxime en una organización que nace del respeto a la identidad nacional de los Estados miembros como principio fundamental[68].

La introducción de los principios de proporcionalidad y subsidiariedad, primero jurisprudencialmente y luego en términos positivos, parecen criterios acertados al menos en su concepto teórico. Cuestión distinta es que el Tribunal de Justicia haya realizados razonamientos “tautológicos” cuando se le han sometidos estas cuestiones, tales como que si las instituciones así lo han considerado, será que se cumplen estos principios[69].

Parece por tanto acertado, como señalo, adecuada la introducción de estos dos principios, pero más adecuado me parece su desarrollo. Si ya antes, pero principalmente con los trabajos preparatorios de la fallida Constitución Europea afloró seriamente la preocupación de la pérdida de soberanía por parte de los Estados miembros (o sus regiones), hacerlos partícipes en el control del cumplimiento de estos dos principios no sólo tiene un efecto “democratizador” de la actividad comunitaria, sino que también puede ser un elemento de control más o menos eficaz, toda vez que se prevé consecuencias específicas del parecer contrario de los Parlamentos nacionales a la tramitación de los actos legislativos de la Unión (en todo caso se trata más de un control político que estrictamente jurídico, pero independiente del que siempre puede realizar el TJUE).

Varias son las soluciones que se han barajado para mejorar el control de estos principios, incluyendo la posibilidad de creación de un Tribunal ad hoc, integrado por jueces de los distintos Tribunales Constitucionales nacionales.

Sabemos que en 1989 el Tribunal de Justicia dejó de ser único al agregársele el de Primera Instancia. En 2009, el Tratado de Lisboa lo ha configurado como órgano compuesto por el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y los tribunales especializados, de los que hasta el momento sólo se ha constituido el de Función Pública.

En este contexto, podría proponerse la creación de un segundo tribunal especializado en esta materia, cuya actividad o fiscalización puede modularse en distintos niveles, por ejemplo (de mayor a menor intensidad):

• Control previo de todo acto legislativo de la Unión,
• Control previo de todo acto legislativo de la Unión que tenga como base algún instrumento de flexibilización
• Control previo de los actos legislativos de la Unión para los cuales, de conformidad con el protocolo de aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, al menos un tercio del total de los votos atribuidos a los Parlamentos nacionales fueran contrarios al cumplimiento de dichos principios.

Las posturas más radicales han abogado por la eliminación de los instrumentos de flexibilización en favor de una atribución de un catálogo de competencias expreso a la Unión.

Cierto es que se ganaría en seguridad jurídica, pero el coste sería excesivo. La evolución de la Unión Europea ha sobrepasado desde el origen las pretensiones de sus cada vez más Estados miembros, y han sido los instrumentos de flexibilización los que han permitido a aquélla adaptarse continuamente a las circunstancias y seguir siendo motor de integración.

Dicha solución implicaría “petrificar” el proceso de integración –en términos competenciales– condicionándolo a la sucesiva reforma de los Tratados. Probablemente supondría también la renuncia a la consecución de muchos de los objetivos de la Unión.