Resumen: El Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales regula la potestad de las entidades locales para establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. La jurisprudencia ha ido delimitando cuál es el contenido del legítimo ejercicio de la autonomía municipal para subvertir las necesidades de los entes locales.
SUMARIO
1. La autonomía local y los tributos.
2. La potestad tributaria municipal.
4. Las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.
1. La autonomía local y los tributos.
La autonomía municipal, garantizada por la Constitución en sus artículos 137 y 140 en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 2 de la Carta Europea de Autonomía Local de 15 de octubre de 1985 (1) como ha señalado González Pueyo (2) está reivindicando un espacio propio de poder político en todos los asuntos que afecten a los ciudadanos, para lo que al Municipio se le reconoce la potestad de ordenanza, de manera que la ley sólo puede concebirse como un límite negativo a la potestad normativa del ente local (STC 55/1989 de 23 de febrero) y que según la STS de 18 julio de 1997, constituye una garantía institucional, según la doctrina que inicia el Tribunal Constitucional con su Sentencia 32/1981, de 28 julio. Ello supone, por una parte, la atribución de una esfera de intereses propios y de competencias para su gestión y, por otra, el reconocimiento de una capacidad de autogestión.
Estas previsiones tienen su traslado al campo financiero de manera que según el Art. 142 Constitución española (en adelante, CE), según el cual «las Haciendas Locales deberán disponer de los medios suficientes para el desempeño de las funciones que la ley atribuye a las Corporaciones respectivas y se nutrirán fundamentalmente de tributos propios y de participación en los del Estado y de las Comunidades Autónomas». Se trata del ejercicio del poder tributario local (STC de 17 febrero 1987) resultado de la coordinación de las previsiones constitucionales de reserva de Ley Tributaria y de autonomía local.
Pues bien, la autonomía local (3) como garantía de los elementos esenciales o del núcleo primario del autogobierno de los entes locales territoriales, núcleo que debe necesariamente ser respetado por el legislador (estatal o autonómico, general o sectorial) para que dichas Administraciones sean reconocibles en cuanto entes dotados de autogobierno. Ahora bien el constituyente no determinó cuál es el contenido de la autonomía local, lo que permitirá al legislador modularla (STC nº 109/1998, de 21 de mayo).
En materia competencial el artículo 149.1.21. ª CE reconoce que el Estado tiene competencia exclusiva sobre las telecomunicaciones. Así como competencias de carácter transversal de los artículos 149.1.1. ª y 149.1.13. ª CE. Estando hoy regulada esta materia en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones. Situación que nos sitúa en el criterio jurisprudencial (STS 18 de junio de 2001) para el que la competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio respecto a la utilización del demanio municipal o atender a los intereses derivados de su competencia urbanística. De manera que tanto utilizando el planeamiento urbanístico como las ordenanzas relativas a obras e instalaciones en la vía pública los Ayuntamientos, pueden imponer condiciones para la instalación de las nuevas redes de telecomunicaciones. Así mismo señalar que en el Art. 149.1.25 CE se regula la competencia exclusiva del Estado en las “bases del régimen minero y energético”, regulándose el derecho de la energía en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Así hace relativamente poco tiempo la STSJ del País Vasco de 5 de mayo de 2016 , impugnada una Ordenanza del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz reguladora de las instalaciones radioeléctricas de redes de telecomunicaciones de dicho municipio ante la posible vulneración de competencias estatales en materia de telecomunicaciones, siendo admitido el recurso con base a la también STSJ del País Vasco de 13 de abril de 2016, por ser el Estado el competente para fijar los valores máximos de emisión, distancias mínimas, etc. de este tipo de infraestructuras de telecomunicaciones. De esta maneta se restringe la facultad de los ayuntamientos para, ejecutando su potestad normativa, puedan aprobarse Ordenanzas con un régimen jurídico más restrictivos que lo que marque el Estado, para se implanten estas infraestructuras de telecomunicaciones.
La aplicación de la autonomía local (4) por el Tribunal Constitucional (SSTC 96/1990, de 24 de mayo, y 48/2004, de 25 de marzo,179/1985, de 19 de diciembre, FJ 3; 233/1999, de 16 de diciembre, FFJJ 4 b) y 22; y 104/2000, FJ 4) (5) al campo de las haciendas locales, se materializa, hasta el punto de considerar que esta autonomía queda unida a la suficiencia financiera, por las competencias a desarrollar y funciones que por ley le sean a los Municipios encomendadas (STC 104/2000, de 13 de abril). En este sentido, en relación con el Art. 142 CE, advertir (STC 96/1990, de 24 de mayo) que el desarrollo del gobierno local debe ir asociado al reforzamiento de las finanzas locales (6); precepto relacionado con el Art. 105 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, 7/1985, de 2 de abril, (en adelante LRBRL) que establece: «De conformidad con la legislación prevista en el artículo 5, se dotará a las Haciendas locales de recursos suficientes para el cumplimiento de los fines de las entidades locales. Las Haciendas locales se nutren, además, de tributos propios y de las participaciones reconocidas en los del Estado y en los de las Comunidades Autónomas, de aquellos otros recursos que prevea la Ley».
2. La potestad tributaria municipal.
El Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales regula en su Art. 20.1.a/ que :” Las entidades locales, en los términos previstos en esta ley, podrán establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, así como por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos. En todo caso, tendrán la consideración de tasas las prestaciones patrimoniales que establezcan las entidades locales por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local” y el Art. 20.3.k/ “y en particular por los siguientes: Tendidos, tuberías y galerías para las conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido incluidos los postes para líneas, cables, palomillas, cajas de amarre, de distribución o de registro, transformadores, rieles, básculas, aparatos para venta automática y otros análogos que se establezcan sobre vías públicas u otros terrenos de dominio público local o vuelen sobre ellos”. Recordar además que uso común especial (regulado en el Art.75 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales) no es gratuito siempre, pues su naturaleza onerosa que se ha reconocido en la SSTS 5 y 26 de mayo de 2000. Reconociéndose en los pronunciamientos jurisprudenciales sobre las Ordenanzas reguladoras de la tasa por aprovechamiento especial de dominio público local que “el hecho imponible de la tasa de que se trata no es la indefinida prestación por empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones, en un término municipal, de cualquier servicio, salvo el de telefonía móvil, sino, en los términos que se ha señalado, el aprovechamiento especial del dominio público local singularizado en el suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales” (STS 20 de mayo de 2002, 9, 10 y 18 de mayo de 2005 y de 21 de noviembre de 2005). En definitiva recodar que las SSTS 15 de noviembre de 2011 y 23 de marzo de 2011, habilitaron que las Ordenanzas Municipales puedan establecer restricciones, desde el punto de vista de la localización geográfica, a la instalación de antenas en su término municipal, anulando no obstante una Ordenanza por regular cuestiones estrictamente técnicas y ser estas de compendia estatal .
La potestad tributaria, en cuanto prerrogativa administrativa mediante la que se imponen a los particulares obligaciones de contribución económica para el sostenimiento de los gastos públicos (7) desemboca en el preciso ejercicio del «poder de ordenanza» (8) sin el cual el poder de creación normativa sería inexistente y la autonomía, apunta el profesor García Morillo (9), perdería uno de sus elementos básicos, su dimensión política. En definitiva, desde el punto de vista de la potestad normativa local y vista la interpretación del Tribunal Constitucional, se concluye acertadamente por el profesor Font i Llovet (10) que «lo que importa destacar al fin es el avance, lento, ciertamente, hacia la renovación de la concepción hasta hace poco no discutida sobre la potestad normativa municipal, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, de modo que se va dando contenido efectivo a uno de los elementos fundamentales de la autonomía local».
La posibilidad que brinda el Art. 133.2 CE según el cual «las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos de acuerdo con la Constitución y las leyes», es consecuencia lógica, afirma el profesor Alzaga Villaamil (11) de la garantía institucional que en favor de las mismas incorporan los arts. 137,140 y 141 CE y plasma el Art.142 CE. Así mismo de los artículos 133.2 CE y 4.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT), se infiere que «la potestad originaria para establecer los tributos (12) corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley», desarrollados en el ámbito de la Administración local por los preceptos 106.1 y 4.b/ LRBRL. Sobre esta potestad normativa, el Tribunal Constitucional en su STC 4/1981, de 2 de febrero, perfiló la autonomía, que no es soberanía, en cuanto poder limitado, por ser el municipio organización territorial, parte del todo, y de esta manera, considerando el Art. 2 CE, existiendo límites por el mismo carácter derivado del poder tributario de las corporaciones locales (SSTS 11 mayo de 1984 y 14 julio de 1995).
Dentro del legítimo ejercicio de la autonomía municipal para subvertir las necesidades de los entes locales “el hecho gravado no será la autorización que se deriva de la declaración de utilidad, sino el uso del dominio público, que en el caso del ejercicio de la actividad de transporte de energía eléctrica, si no de vocación permanente, sí indefinida, que dota de la lógica legal suficiente a la exigencia de una tasa de devengo periódico, que obliga a un pago anual por el valor de mercado de esa utilidad, más que una tasa de devengo instantáneo y pago único -legítima opción también-, que obligaría a estimar una duración determinada de esa utilización privativa o aprovechamiento especial” (STS 5306/2014, de 22 de diciembre , FJ 3).
Aceptándose la tasa girada a una empresa eléctrica (Iberdrola) por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal por las líneas eléctricas que sobrevuelan por dicho dominio o lo ocupan con sus instalaciones de transporte de energía (STSJ de Castilla y León, nº 3175/ 2009, de 9 de diciembre). También la STS de 16 febrero 2009 (FJ 1) justificó la validez de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, pues las empresas de telefonía móvil, realizan sin duda alguna el hecho imponible constitutivo de esta tasa, pues “las empresas que operan en el sector de la telefonía móvil, como la recurrente, además de utilizar la red fija en relación con los metros efectivamente autorizados por las respectivas licencias, llevan a cabo un aprovechamiento indiscriminado de la red fija de telefonía, la cual hace posible la permanente y efectiva prestación del servicio por parte de aquéllas, ya que, de lo contrario, un importante porcentaje de comunicaciones sería irrealizable, al no poderse verificar la conexión entre teléfonos móviles y fijos”.
Se puede en definitiva diferenciar una potestad originaria y otra derivada (SSTS de 27 octubre 2000, de 27 octubre, de 9 julio 1997 y de 29 noviembre 1995) resultando que la potestad de establecer y exigir tributos de las corporaciones locales, ha de realizarse, en todo caso, «de acuerdo con la Constitución y las Leyes» —Art. 133.2 CE— a ejercer a través de Ordenanzas fiscales (13) reguladoras de los tributos propios y de Ordenanzas Generales de gestión, recaudación e inspección —Art. 106.2 LRBRL—, mientras que la potestad originaria para establecerlos solo se reconoce al Estado y mediante Ley —Art. 133.1 CE—.
3. Las tasas municipales.
La regulación del hecho imponible de las tasas se encuentra delimitada en los arts. 20 a 23 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, TRLHL), individualizándose en el Art.57 TRLHL como tributos propio de los Ayuntamientos, en el Art. 132 TRLHL como recurso tributario de las Diputaciones Provinciales y en el Art. 152 TRLHL como ingreso tributario de las comarcas, áreas metropolitanas entidades municipales asociativas y demás entidades supramunicipales. Definida la tasa en el Art. 2.2.a/ LGT, se impuso un concepto más simplificado que el que encontramos en el TRLHL, con lo que se pretende ampliar el ámbito material del hecho imponible de la tasa. Así establece el Art. 20.1 y 2 TRLHL.
Una estrecha correlación ingreso-gasto público es la mejor garantía (15) para los ciudadanos, frente a la tendencia de las burocracias políticas al crecimiento incontenido del gasto, a su mala asignación o a su despilfarro, y cuya finalidad es garantizar el principio de la igualdad (16) en cuanto derecho del individuo a no ser sometido a un trato arbitrario o discriminatorio, que presenta características que la comprenden perfectamente en esa noción de derecho subjetivo, resultando la fundamental: el poder de accionar los medios que permitan la equiparación. Mediante el reconocimiento de la igualdad, el individuo tiene un derecho a no ser tratado discriminatoriamente (STC 4/1991 de 14 enero).
4. Las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.
Las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, en cuanto a la afección de la actividad de telefonía móvil, llevó a la STSJ de la Comunidad Valenciana, de 17 mayo 2010 (FD 3. º) a considerar que la utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local, supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe también valorarse.
Para conocer el presupuesto de esta tasa, habrá de referirse con precisión a lo que resulten ser bienes de uso y de servicio público local según se determina en los arts. 2, 3, 4 y 75 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por RD 1372/1986, de 13 de junio, en adelante RB y arts. 4 y 5 Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
En los casos de empresas de telefonía móvil, la jurisprudencia (SSTS 10 y 18 de mayo y 21 de noviembre de 2005 y 16 de febrero de 2009) afirmó que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil quedan sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos, pues para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidas en el dominio público local —tanto las tendidas por los operadores de servicios móviles, como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de los correspondientes derechos de interconexión y acceso—, realizándose de ese modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa.En este sentido también la consulta vinculante de 28 de mayo de 2010 de la Subdirección General de Tributos Locales, si la contribuyente es una empresa explotadora de servicios de telefonía móvil, es sujeto pasivo de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido sobre el suelo, subsuelo o vuelo de las vías pública municipales, pues esta utilización privativa o aprovechamiento especial se produce por la empresa operadora de telefonía móvil al utilizar las redes situadas en el dominio público local para la prestación del servicio (STS 19 de febrero de 2009).
En efecto, en el campo de la distribución de la energía eléctrica, constituye el hecho imponible de la tasa correspondiente el goce o disfrute de los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas o entidades que utilicen el dominio público para prestar los servicios de suministros que no afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Constituye, pues, el hecho imponible de la tasa en estos supuestos, no tanto la utilización privativa del dominio público local como el aprovechamiento especial del mismo; aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea titular de la red de distribución de la energía (STSJ de Cataluña de 30 de junio de 2005 STSJ de La Rioja, de 27 de mayo 2010 y STSJ de Madrid, de 14 enero 2010).
Por ello el valor del bien de dominio público "ocupado" o "aprovechado" ha de ir referido a su valor antes de la ocupación o aprovechamiento para cuantificarlo, luego, en función de la intensidad y extensión del mismo; el designio de la tasa objeto de análisis no es gravar una actividad económica -agropecuaria o industrial, la que sea-, ni, por tanto, el valor de una explotación en funcionamiento, ni tampoco una determinada capacidad económica aflorada con ocasión de una construcción, como si la disposición enjuiciada fuera un impuesto cuya base imponible viniera dada por el valor de lo construido (ICIO)” (STSJ Castilla y León nº 233/2016, de 15 de febrero, FJ 4º) .
Por otra parte el sector de las telecomunicaciones, hace que la innovación tecnológica permita el lanzamiento de nuevos servicios como la telefonía móvil, resultando que hoy la intervención administrativa en materia de título habilitante para la prestación del servicio, para el acceso al mercado, sea en un régimen de competencia en la prestación de unos servicios de carácter general. Todo ello, sin olvidar que, desde el 6 de marzo de 2011, que entra en vigor la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, su Art. 50 reduce la tasa general de operadores de telecomunicaciones. Se restringe pues la posibilidad de exigir licencias a aquellas actividades en las que concurran razones imperiosas de interés general, vinculadas con la protección de la salud o seguridad públicas, el medioambiente o el patrimonio histórico-artístico.
Los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, según las SSTSJ de Cataluña, de 9 octubre y de 26 junio de 2008, hacen que la exclusión de los servicios de telefonía móvil a que alude el Art. 24.1. c) del TRLHL lo es única y exclusivamente en relación al régimen especial de cuantificación de la tasa, no al régimen general previsto en la letra a) del mismo precepto, en relación al que también deben entenderse comprendidas las empresas titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las redes de titularidad ajena, en la medida en que mediante su utilización se produce asimismo el hecho imponible de la tasa.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA.
(1) Sobre la Carta Europea de Autonomía Local, véase entre otros, Ortega, L., «La Carta Europea de Autonomía Local y el ordenamiento español» en Revista de Estudios de Administración Local y Autonómica, n.º 259, 1993.
(2) González Pueyo, J.M., «Las Haciendas Locales en la Ley Estatal de Régimen Local», en Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados n.º 7 bis, quincena 15-29 Abr. 2006, y Simón Acosta, E., «El principio de suficiencia en la Hacienda Local», en Autonomía y financiación de las Haciendas Municipales, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1982, Pág. 497.
(3) SSTC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 39; y 240/2006, de 20 de julio, FJ 8.; Barquero Estevan, J. M., «La función del tributo en el Estado Social y Democrático de Derecho», Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.
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