Por Alberto García Cebrián abogado de familia ICAM 85.585

La situación extraordinaria motivada por el estado de alarma decretado para frenar la expansión de la pandemia por el Covid-19 ha generado multitud de dudas e inquietud entre los padres separados con niños. Los profesionales del Derecho de Familia responden.

¿Se debe de suspender el derecho de visitas de los hijos?

Sí, tanto jurídicamente como por sentido común, pensando en que es lo más beneficioso para los hijos y para la sociedad en general, para superar la pandemia del COVID-19.

Jurídicamente, en el decreto aprobado por el Gobierno no consta expresamente que se permita seguir cumpliendo con las visitas de familias separadas. El decreto obliga a todas las personas al confinamiento domiciliario, sin distinción de familias respecto de las que no existen medidas judiciales, y de otras familias de las que sí, por estar los progenitores separados o divorciados. El decreto es ambiguo y está creando grandes problemas de interpretación y aplicación. 

En artículo 7.1.e del decreto  (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo) se permite circular por la vía pública para la “asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”. ¿Esto qué quiere decir?
Es tan genérico que puede generar discordias familiares, pero la asistencia o cuidado no se refiere a disfrutar del derecho y alternancia de visitas, sino a cuestiones estrictamente necesarias, como puede ser llevar el menor al médico, o cubrir cualquier necesidad que por su importancia o premura no pueda demorarse en el tiempo. Nos guste más o menos, por encima del derecho de visitas de los progenitores prima la protección de los propios menores y de la sociedad, con responsabilidad y solidaridad. 

Además, durante el estado de alarma no es posible el traslado por el progenitor que no se encuentre con el menor al domicilio del otro para ejercitar su derecho de visitas, al no hallarse incluido expresamente en el decreto, que es aplicable a todos y cada uno de los ciudadanos.
 

Por sentido común. 

La imposición de medidas restrictivas de los derechos en España durante el estado de alarma no es un capricho que afecte a unos más que otros, sino medidas que pretenden frenar el avance del virus en nuestro país y, que de no llevarse a cabo con la mayor rigurosidad posible, no será tan eficaz como debería ser, y se provocará más muertes, dramas, saturación satinaría y más perjuicios económicos de los imprescindibles.
La recomendación es “quédate en casa” y los niños también deben hacerlo, como norma general, en la casa del progenitor con el que se encuentren, con independencia de la regulación de sus progenitores. Si no, no es cuarentena ni confinamiento domiciliario.

En España más del 60% de los matrimonios están separados o divorciados, y más de la mitad de los niños tienen sus padres separados. Si alternan la compañía de sus progenitores durante el confinamiento estaremos frustrando la finalidad del mismo. ¿Os imagináis cuántos miles de familias por medio de un derecho de visitas de un niño podrían propagar innecesariamente la enfermedad? Es un virus que en muchos casos es asintomático, y lo que para unos padres puede ser cumplir su derecho, realmente puede convertirse en una imprudencia que potencialmente  los ponga en peligro a sí mismos, a sus hijos y las demás personas de su entorno y seres queridos, pero también que empeore el gravísimo problema social que genera el COVID-19.

Si la norma general debe de ser suspender el derecho de visitas, ¿es posible aplicarlo en algunos casos?

Sí. La norma general es de suspender el régimen de visitas pero, evidentemente, sí se deberá de realizar alternancia en el cuidado y compañía de progenitor en casos excepcionales. ¿Cuáles?, entre otros:

•    Por motivos de salud del propio niño si se entiende que está en contacto con alguna persona infectada, que presenta síntomas o que es población de riesgo de infección, como por ejemplo personal sanitario, policías, personal de supermercados, transporte público, etc.
•    Por motivos de salud de un miembro de la familia por ser población vulnerable al virus, como pueden ser enfermos o ancianos, a los que debemos de aislar en todo lo posible.
•    Por imposibilidad de cuidar del menor cuando, por cualquier motivo, el progenitor con el que está el menor no pueda atenderle correctamente y, por tanto, se tenga que hacer cargo de él el otro progenitor.

¿Puedo exigir como padre pasar el día del padre con mi hijo?

No. Se suspenden los periodos de visita intersemanal, fines de semana y cualquier festividad, como es en este caso el día del padre. Hay que dar la prioridad y la importancia que merece a la pandemia por Coronavirus, y limitar el contacto y relación de personas a las imprescindibles o las derivadas de fuerza mayor. Además, el día del padre es esencialmente importante para el padre. La mejor opción será, en los casos en los que el niño no esté junto a su padre, explicarle al niño que la celebración se hará más adelante, o estimularlo positivamente con algún tipo de relación que no implique contacto personal (teléfono, WhatApp, redes sociales, videos, videollamada, manualidades, etc). 

Los niños no necesitan estar un determinado tiempo concreto con cada progenitor, sino tener dos progenitores que le demuestran que le quieren cada día, y que son capaces de superar sus diferencias por él. Lo peor que puede pasar es que un niño se sienta parte de un problema que enfrenta a sus padres, y que en ese caso no merecerá la pena. Hijos y progenitores tienen derecho a relacionarse de la manera más amplia posible, pero el fin nunca justifica los medios. 

Estamos en una situación de cuarentena nacional y debemos de dejar a un lado muchos derechos, a sabiendas de que están limitados temporalmente y que nosotros mismos seremos los beneficiados o perjudicados de las medidas, en función de cómo seamos capaces de llevarlas a cabo. La cuarentena es importante por mis hijos y los tuyos, y cualquier miembro de cada familia que merece protección.

Lo que no podemos hacer es pretender lo mejor para los niños y que la mayoría pase la cuarentena de una casa a otra, ¿por qué?, sencillamente por arriesgarnos a que cuando vuelvan a las clases muchos de ellos estén infectados, también padres, profesores y, en definitiva,  que no hayamos sido capaces de cumplir con nuestra obligación de confinamiento por querer ejercitar nuestra libertad y derechos sin un criterio acertado.

El transporte público funciona, ¿no tengo derecho a usarlo para ir con mi hijo cumpliendo con las normas y pautas establecidas?

No, salvo que sea una urgencia o caso de fuerza mayor. Ni el día del padre ni el derecho de visitas del otro progenitor ni ninguna otra cuestión similar puede ser tan importante como para ponernos en peligro. La normal general es quedarse en casa en confinamiento, y solo cabe dejar de hacerlo en situaciones excepcionales. La salida del domicilio de los menores en esta situación de crisis sanitaria, evidentemente, no es la mejor opción si no hay un motivo de peso que lo justifique.

¿Se deben de seguir cumpliendo con los pagos de la pensión de alimentos?

Sí. Cada caso es diferente, pero la pensión de alimentos es un importe que se paga en prorrata anual, de manera que no por tener esta situación 15 días afecta a dicha obligación. Debemos apelar una vez más el sentido común y buscar la opción que sea más justa, y si estos 15 días el niño está con el progenitor no custodio, que es el que paga ese mes la pensión de alimentos, lo justo es que se compense y realice el oportuno ajuste.

Entonces, ¿puedo demandar al otro progenitor para que me entregue a los hijos cuando me corresponde según mi sentencia de derecho de familia?

Teóricamente sí, pues toda persona puede acudir a la vía judicial, pero en la práctica no prosperaría.
Todos podemos instar a un Juzgado para que resuelva un conflicto en la aplicación de una determinada cuestión, pero lo más importante y prioridad debería ser prevenir ese conflicto con mediación y entendimiento, más todavía cuando afecta a nuestros hijos.

El incumplimiento de derecho de visitas ya no es un delito penal sino un mero incumplimiento civil. La vía judicial para reclamar es la ejecución (ETJ) y es una vía muy lenta normalmente, y que dadas las circunstancias lo sería todavía más. Con total seguridad cualquier ejecución de sentencia de alguno de los progenitores se resolvería después del estado de alarma, cuando ya no nos pueden devolver ese tiempo que no hemos podido pasar con nuestro hijo.

Se podrían aplicar multas coercitivas, pero dadas las excepcionales circunstancias, siempre que se actúe con buena fe, no se impondrán por el Juzgado y su reclamación no tendrá ningún efecto.

¿Tengo derecho a estar con mi hijo entonces, o no?, como en tantas ocasiones tiene un derecho, pero que en este caso es posible que  no se pueda llevar a la práctica por las obligaciones impuestas por el decreto del Gobierno, que limita, entre otros, ese derecho.
Un hijo no es una cosa ni una propiedad, y deben de ser generosos con el otro progenitor pues, en definitiva, también es su padre o madre. Aprovechemos este momento para unirnos y no separarnos, para entendernos y no enfrentarnos. Es lo mejor que podemos hacer por nuestros hijos.

Consejo:

Lo más beneficioso para los hijos será poder relacionarse de la manera más amplia posible con los progenitores, pero no debemos de olvidar que estamos ante una situación de alarma nacional, y por responsabilidad todos debemos de colaborar para contener el virus, relacionándonos personalmente de la manera mínima e imprescindible posible. Los hijos deben de pasar el periodo de cuarentena como normal general y siempre que sea posible en el mismo domicilio.

Por ello los intercambios de los niños, las recogidas y entregas de los hijos comunes no ayudarán a controlar al virus. Se debe de buscar la opción familiar más beneficiosa para los hijos, que les ayude a sobrellevar este periodo de contención de la manera más cómoda, llevadera, segura y saludable posible.

No por estar separados o divorciados debemos de aplicar un convenio regulador forzosamente, sino que debe de primar la responsabilidad de los padres y madres de procurar el bien de los hijos. No es el momento de discutir ni aprovechar para arremeter contra el otro progenitor. Son tiempos de conciliación y de solidaridad, en los que los padres deben de dar el mejor ejemplo posible a los hijos, cediendo en lo que haga falta y adaptando las medidas familiares a las que se considere que puedan ser más beneficiosa para los hijos.

Lo que no beneficia nada es empeorar todavía más la complicada situación de confinamiento nacional con un enfrentamiento familiar, que puede hacer que para adultos y niños la cuarentena sea verdaderamente insufrible.

Es un momento en el que debemos de ser solidarios y pensar en los demás, cumplir excepcionalmente con lo poco que se nos está pidiendo y quedarnos en casa, siendo cívicos y no buscar las tres patas al gato que nos haga salirnos con las nuestra. Aquí no hay vencedores ni vencidos, sino que todos debemos de remar en el mismo sentido, dejando a un lado nuestras diferencias.

Está previsto una oleada de divorcios después de la cuarentena al igual que ocurrió en China. Lo que debemos de hacer, en la medida de nuestras posibilidades, es aprovechar este momento de aislamiento para mejorar nuestra capacidad de entendimiento con los demás, y valorar las cosas como merecen. Lo importante no es con quien esté en este periodo nuestro hijo, sino aprovechar la oportunidad de demostrarle que le queremos, con generosidad, y dando la prioridad que merece, dejando a un lado la confrontación de los adultos.

Responsabilidad, solidaridad y, sobre todo, respeto.