El delito de prevaricación urbanística del artículo 320 CP no es sino una especialidad del delito más genérico de prevaricación penado en el 404 del mismo texto legal, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que éste protege el correcto ejercicio del poder público que en un Estado de Derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni aún a pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos, debiendo, por el contrario, ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciñe al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.
Ahora bien, la coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que al Derecho Penal le corresponde un papel inferior respecto del Derecho Administrativo o meramente auxiliar. Ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico y desempeñando el papel que le corresponde conforme a su naturaleza. El Derecho Administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el Derecho Penal para las infracciones más graves, conforme al principio de intervención mínima.
La acción prevaricadora consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS nº 727/2000, de 23 de octubre). No obstante, existen muchas más causas, entre ellas: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS nº 2340/2001, de 10 de diciembre o nº 76/2002, de 25 de enero).
Sin embargo, no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.
En definitiva, el “Principio de Intervención Mínima” del Derecho Penal requiere que el sistema penal de control social sólo actúe frente a las agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la administración, proyectándose no contra meras irregularidades o ilegalidades, que encuentran su mecanismo de control en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sino aquéllas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración. Así, como en unos términos u otros viene reconocido la doctrina legal, el Derecho tiene medios para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela sin necesidad de acudir a la sanción penal y el Derecho Penal, integrante del ius puniendi del Estado tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora, por lo que no controla todas las conductas contrarias al ordenamiento jurídico, lesivas del bien protegido por la norma, sino tan sólo las modalidades de ataque más peligrosas, pues, en definitiva, su finalidad es satisfacer la defensa social que nace no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría un sentido formalista al delito de prevaricación, sino de la transgresión o incumplimiento de la normativa administrativa que incida significativamente en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo de los intereses de ambos o de la causa pública. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1993, como otras que consolidando jurisprudencia han tratado de efectuar la diferenciación entre el ilícito que da lugar al control administrativo del que se integra en el tipo penal de la prevaricación (v. gr. las sentencias de 12 de diciembre de 1994 y 29 de septiembre de 2004), señala que la injusticia que requiere el tipo penal de la prevaricación "debe alcanzar la categoría de manifiesta e insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no soporta, sin graves quebrantamientos para sus principios rectores, que las administraciones públicas se aparten de los principios de objetividad y servicio de los intereses generales que le vienen impuestos por la Constitución; no se da por el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía administrativa.
El Derecho Penal sólo justifica su aplicación en los supuestos en los que el acto administrativo presente caracteres notoriamente contradictorios con los valores que deba salvaguardar y respetar el ejercicio de la función pública. En parecidos términos son de citar las sentencias de 28 de abril y 18 de julio de 2005 que constriñen aún más el requisito de la injusticia señalando que debe ser clara y manifiesta hasta tal punto que si en este tema existiera duda razonable, desaparecería el aspecto penal del hecho acaecido, para quedar reducida la cuestión a una mera ilegalidad a depurar en los correspondientes procedimientos administrativos (v. gr. sentencia de 7 de febrero de 1997) pues la línea divisoria entre la ilegalidad susceptible de ser controlada en vía administrativa y la que se integra en el ámbito penal resulta de la "grosería" de la ilegalidad de la actuación administrativa (sentencias, entre otras tantas, de 20 de abril de 1995 y 10 de mayo de 1993) y atiende la doctrina legal a criterios objetivos para la delimitación del contenido injusto de la actuación administrativa y, en los supuestos dudosos, considera la injusticia de la resolución "si no existe método racional que permita sostener el criterio adoptado por el acusado" (sentencias de 10 de julio de 1995 y 30 de enero de 1997) habiendo de existir, por tanto, un desbordamiento clamoroso de la legalidad, injusticia clara y manifiesta o ausencia de una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor (sentencia de 21 de diciembre de 1999).
EL TIPO DEL ARTÍCULO 320 DEL CÓDIGO PENAL. ANÁLISIS, REQUISITOS Y JURISPRUDENCIA APLICABLE
Establece el meritado artículo:
“1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia”.
Insertado como último artículo en el Capítulo I (“De los delitos sobre la ordenación del territorio y el Urbanismo”) del Título XVI, se ha reiterado la idea de que este delito tiene carácter “pluriofensivo” en tanto que su contenido de injusto presenta un doble desvalor de resultado: compromete tanto la lesión del bien jurídico tutelado en el artículo 404 CP como la puesta en peligro de la ordenación del territorio, esto es, del bien jurídico protegido en el artículo 319 CP, incorporando al mismo la perspectiva urbanística además de la ambiental. De otro lado, en relación con bien jurídico «ordenación del territorio» la intervención penal aún se adelanta a un estadio anterior, de modo que las conductas del artículo 320 CP incluso manifiestan una menor entidad lesiva con respecto a este bien jurídico colectivo. De ahí que, cuando al menos de forma estadística quepa establecer que mediante las conductas delictivas previstas en el artículo 320 CP será probable la lesión del bien jurídico «ordenación del territorio», es decir, cuando al menos quepa apreciar un peligro abstracto con respecto a aquel bien jurídico, procederá la apreciación de la prevaricación urbanística, una vez verificada la realización de la conducta típica.
En cuanto a sus concretos requisitos, de forma reiterada ha señalado el Tribunal Supremo, (v. gr. STS 28 de marzo de 2006) que, para estar a presencia del delito del artículo 320 del Código Penal, será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
En la configuración de esta modalidad de prevaricación como delito de mera actividad está implícita la idea de que para afirmar su consumación no se requiere comprobar un nexo causal, sino que basta realizar la acción típica para verificar el tipo de injusto del artículo 320 CP en su forma consumada. En este sentido, la STS nº 568/2014, de 7 de julio, establece el caso de un acusado que, que, en su condición de Arquitecto Técnico municipal, emitió informes favorables contrarios a la norma aplicable, con pleno conocimiento de tal irregularidad, de manera que, dado el carácter de delito de mera actividad, que se consuma con la sola emisión de tales informes, sin necesidad de que éstos den lugar a resolución administrativa alguna, la calificación jurídica llevada a cabo por la Audiencia es del todo correcta, sin que constituya infracción legal de clase alguna.
Respecto de su comisión por omisión, la sentencia del Tribunal Supremo nº 58/2018, de 1 de febrero, aclara la cuestión (según haya sido antes o después de la reforma del CP). Viene a decir que “el no hacer” imputado al acusado en ningún caso puede entenderse constitutivo de una "resolución" administrativa en los términos en que nuestra jurisprudencia entiende que la omisión es tipificable como acción o resolución prevaricadora, haciendo alusión a la STS de 23 de octubre de 2013 que dice que Este delito, con arreglo a reiterada jurisprudencia puede cometer por omisión, "concretamente en aquellos casos especiales en que el imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la ley 30/92, de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas. Entiende que, el supuesto de hecho, se presentaría de forma distinta tras la reforma del artículo 320 CP pero, como es obvio, no cabía su aplicación retroactiva. Otro supuesto que recoge nuestro Tribunal Supremo es el caso del acusado que, según se señala, “no puede parapetarse en la confianza que tenía en los técnicos, lo que, como ya recordó esta Sala en la STS 247/2017 de 5 de Abril, constituye un verdadero "mantra" que recorre en todos los procesos penales de corrupción política/económica. Es claro que el delito del art. 320 del Cpenal se adscribe a la calificación de los delitos de infracción de un deber, esto es el tipo penal sanciona a quienes teniendo una determinada posición de garante respecto de la inviolabilidad del bien jurídico, quebrantan tal deber de control y vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, que en el presente caso se centra en el cumplimiento del procedimiento de otorgamiento de las licencias, deber que no desaparece porque no exista el aviso de ilegalidad del Secretario de la Corporación, que en el presente caso no existió, pero no existió porque como consta en el hecho probado, y en relación a todos los expedientes, el informe del arquitecto a la petición inicial del promotor de la obra no causó actuación administrativa alguna, ni por tanto el arquitecto emitió informe alguno. En realidad se actuaba en clave de total opacidad, conscientemente asumida y querida por el recurrente, por lo que no puede pretender eximirse de su responsabilidad”.
Y, en orden a integrar el concepto normativo de "injusticia", debe recordarse la jurisprudencia del Supremo (recogida, entre otras, en la STS nº 752/2016, de 11 de octubre con cita de la nº 497/2012, de 4 de junio) que establece las coincidencias entre el delito de prevaricación del artículo 404 CP y esta llamada “prevaricación urbanística” del artículo 320 CP, en consideraciones relativas al bien jurídico protegido, a la condición del autor, a la arbitrariedad de la actuación administrativa de que se trate y a la actuación a sabiendas de la injusticia. No obstante, ha señalado también la existencia de algunas diferencias pues, en el caso del artículo 320 CP, nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística) y, mientras que la modalidad genérica del artículo 404 CP exige que la autoridad o funcionario -además de una actuación a sabiendas de su injusticia- produzca una resolución arbitraria, en la “urbanística” el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia. Pero es obvio que el contenido de la acción es similar dado que la arbitrariedad es una forma de injusticia. De ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial la jurisprudencia del Supremo sobre la genérica (SSTS nº 331/2003, nº 1658/2003 ó nº 1015/2002) bien entendido que, en la interpretación del tipo, no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuridicidad material, aplicando, en su caso, los criterios de proporcionalidad, insignificancia e intervención mínima cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado. Como al inicio de esta exposición se dijo, la coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que al Derecho Penal le corresponde un papel inferior o meramente auxiliar respecto del Derecho Administrativo: ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico, conforme a su naturaleza. El Derecho Administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el segundo para las infracciones más graves. Por ello, conviene citar la STS nº 259/2015, de 30 de abril, que indica que “el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona”.
A las vista de lo anterior: ¿son homogéneos el tipo del artículo 320 CP y el del 404 CP? Sí y así lo dispone la sentencia del Tribunal Supremo 1219/2009, de 25 de noviembre lo establece de forma meridiana aunque considera infringido el Principio Acusatorio por otras razones. En este caso el recurrente e fue acusado por inducir al autor del hecho principal al delito de falsificación del artículo 390 CP y a otro de prevaricación urbanística del 320 CP y resultó condenado por un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 CP por hechos diferentes a los expuestos en la acusación y su recurso fue estimado. El Fiscal había concretado la acusación del recurrente en su escrito de conclusiones definitivas imputando acusado como inductor de un delito de falsedad y de otro de prevaricación del 320 CP. La Audiencia entendió que no estaba probado que hubiera inducido al acusado a comisión de estos delitos pero que, sin embargo, era punible como autor por el delito del 404 CP por haber iniciado un expediente sancionatorio contra su hermano y haber alterado el sello de entrada de un oficio del Consell Balear y todo ello con la finalidad de beneficiar a su hermano impidiendo que fuera sancionado en otra instancia con una sanción más grave. La Audiencia consideró no se vulneró el principio acusatorio porque el acusado había sido interrogado sobre estos hechos en el juicio y que cabía la subsunción de estos bajo el tipo del 404 CP, que estimó homogéneo respecto del tipo del 320 CP.
El Supremo dice que “es correcto afirmar que los tipos del art. 404 y 320 son homogéneos, dado que el último sólo extiende la autoría a quienes, sin decidir, informan sobre la materia de la resolución administrativa” pero continúa diciendo que la inducción por el delito del 320 CP y la autoría del 404 CP no son homogéneas: “en efecto, no ofrece dudas que el recurrente no fue acusado por haber informado en un proyecto de edificación, ni por haber dictado una resolución en asunto administrativo, sino sólo por haber inducido a quien informaba en los términos del art. 320 CP, es decir por una acción que no consiste en dictar una resolución administrativa injusta en el sentido del art. 404 CP. Por lo tanto, no pudo haber sido interrogado con sentido acusatorio sobre una cuestión que, de acuerdo con la acusación del Fiscal, no formaba parte del objeto del proceso. Por tal razón el recurrente no pudo conocer la acusación por hechos que, desde el punto de vista de la Audiencia, podrían haber sido calificados como autoría de la acción del tipo del art. 404 CP” considerando vulnerado, por esta razón, el principio acusatorio. En definitiva, la jurisprudencia del Supremo ha reiterado la relación existente entre el delito de prevaricación del artículo 404 CP y el de la prevaricación urbanística del artículo 320 CP. Aunque en ambos casos sean aplicables consideraciones relativas al bien jurídico protegido, a la condición del autor, a la arbitrariedad de la actuación administrativa de que se trate y a la actuación "a sabiendas de la injusticia", ha señalado también la existencia de algunas diferencias. En la STS nº 497/2012, de 4 de junio, partiendo de que, en el caso del 320 CP, nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), se afirmaba que mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia: “En ambos casos, el contenido de la acción es similar, pues la arbitrariedad es una forma de injusticia”. De ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial la jurisprudencia sobre la genérica del 404 CP.
Cabe, por último, hacer alusión a un elenco de sentencias –jurisprudencia menor– donde ha sido tratado este tipo penal del artículo 320. Ya, desde el año 1995, surgen las primeras sentencias, algunas condenatorias, otras absolutorias.
Así, a modo de ejemplo: la SAP de Ávila de 18 de octubre de 1999 (atiende al principio de intervención mínima y se absuelve por entender que no hubo contradicción grave de la legalidad al conceder la licencia municipal y autorizaciones de órganos autonómicos competentes); la SAP nº 447 de Madrid de 29 de diciembre de 2001, Sección 15 ª (error sobre la norma a aplicar, por cuanto la sentencia de instancia condena por el delito de prevaricación del artículo 358 CP unos hechos posteriores a mayo de 1996; falta de respuesta sobre la pretensión punitiva fundada en el art. 320.2 CP. Estimación parcial del recurso, revocando la sentencia. Se declara nula de pleno de derecho la condena del recurrente); la SAP de Barcelona (Sección 10ª) de 25 de abril 2002 (Se acusa a los concejales de votar a favor de la aprobación de diversos instrumentos normativos de planificación urbanística, no de la concesión de licencias. También se acusa por el delito del artículo 320 al Arquitecto que informó a favor. Tras el análisis del tipo delictivo, se excluye la concurrencia de los requisitos de la contrariedad a derecho y del dolo. Se falla absolviendo a los acusados); la SAP de Santander, de 24 de junio de 2002 (Primera condena a un alcalde por el delito de prevaricación urbanística del artículo 320.2 CP. Además se le condena por los delitos de falsedad y fraude, en concurso medial. Se admite que el delito del 320.2 CP es una especialidad del delito más genérico de prevaricación del art. 404 CP. Análisis de los elementos «injusticia» de la resolución y «a sabiendas». La pena con la que se castiga, se impone atendiendo a la gravedad de los hechos, en concreto a la vulneración de las normas reguladoras del uso de un suelo tan importante como es el «suelo no urbanizable») o la SAP de Las Palmas nº 190/2002 (Sección 1ª) de 26 de noviembre (Análisis del artículo 320 CP como una ley penal en blanco: exigencias constitucionales. No se acredita que se haya informado ni resuelto de forma contraria a las normas urbanísticas y menos a sabiendas de su injusticia. Absolución).
Más reciente es el AAP nº 13/2010, de 4 de enero, dictado por la Sección Sexta de Las Palmas de Gran Canaria (que confirma el sobreseimiento, diciendo “en relación al delito de prevaricaron urbanística previsto y penado en el artículo 320 no se desprende la actividad instructora que existan indicios fundados de la comisión de un delito de Prevaricación, ni en la concesión de la autorización de urbanización de la Dirección General de Urbanismo no 1459, otorgada el 30 de junio de 1999, ni en la posterior Licencia Municipal no 10/1999 por la que se autorizó la construcción de una vivienda unifamiliar en la finca propiedad de Porfirio y Estibaliz . Sin que la relación de parentesco existente entre el propietario de la finca, Porfirio y la que entonces era Concejal delegada de Urbanismo, Silvia tenga relevancia alguna delito de prevaricación urbanística, ya que esta se abstuvo por razones de parentesco en la sesión del Consejo de Gobierno por la que se autorizó la licencia urbanística y en la tramitación del expediente no se aprecia ninguna irregularidad que pueda denotar algún trato de favor, ni la licencia se concedió con infracción de la legalidad vigente”) o el Auto nº 492/2017, de 7 de junio dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia (que, de igual manera, confirma el sobreseimiento decretado en la instancia cuando refiere “el recurso no puede prosperar porque desconoce los razonamientos del juzgado a quo, que se dan aquí por reproducidos.
La existencia física del vial es indiscutible, hallándose asfaltada y con alumbrado. Partiendo de ese dato, esencial, la realidad es que no hay indicios de que los denunciados conociesen el carácter privado del mismo y su actuación se explica, según su propia versión, porque entendieron que existía una falta de adecuación de la norma urbanística con la realidad. Lo único que puede atribuírseles es una falta de diligencia en no comprobar el carácter privado de la misma, lo que excluye el necesario e insoslayable dolo que demandan los arts. 320 y 404 CP. A mayor abundamiento, como destaca el fiscal al oponerse al recurso, converge otro dato, contundente, que apoya la creencia de la falta de adecuación de las normas urbanísticas con la realidad, los documentos obrantes a los folios 742 (o 92) y 780 (o 131) del tomo 3, que datan de 1983 y 1991, en el primero los vecinos-propietarios de esa zona ponen de manifiesto su intención de crear la calle y cederle su superficie al Ayuntamiento; y en el segundo se afirma «que la citada calle se quiso ceder al municipio y que por motivos ajenos a los cesionarios no aparece reflejada por el Plan General de Urbanismo»”.
En cuanto a la jurisprudencia más reciente del Alto Tribunal se destacan las tres siguientes:
1º) Sentencia del Tribunal Supremo nº 575/2017, de 19 de julio, que condena, por el apartado segundo del artículo 320 CP, al Alcalde Presidente de un Ayuntamiento, porque en su condición de tal Alcalde, personalmente o en conjunción de otros miembros de la Corporación Local, concedió un total de 18 expedientes que, formalmente tenían por objeto o bien la construcción de una habitación para aperos de labranza, almacén, caseta para uso agrícola, nave de uso ganadero, caseta de almacén, gallinero o finalidades semejantes, que se encuentran perfectamente concretados en el hecho probado en relación a los 18 expedientes. Tras informe del arquitecto municipal, del que nada se reseñó en la documentación del Ayuntamiento, ni que tampoco el arquitecto emitiera certificación de adecuación de la obra a realizar a las normas urbanísticas vigentes en el Ayuntamiento, la Junta de Gobierno Local aprobó tal obra con el visto bueno del Alcalde, o entre otros casos por resolución de la Alcaldía, no obstante el promotor de la obra no comunicara ni el inicio de la misma ni su conclusión y sin que se efectuara comprobación alguna para constatar que lo realizado se ajustaba a la licencia obtenida. En todos los casos, lo construido estaba situado en un terreno no urbanizable y que se había efectuado una obra que no se adecuaba a lo solicitado, resultando ser en la mayoría de los casos lo construido era una edificación tipo vivienda residencial con diversas habitaciones y porche, o naves que excedían y con mucho lo solicitado, y en todos los casos, construidos en suelo no urbanizable.
2º) Sentencia del Tribunal Supremo nº 1/2018, de 9 de enero, que absuelve del delito de prevaricación urbanística: en el caso de un alcalde, porque expresamente se niega en la redacción de hechos probado que fuese consciente -al autorizar la construcción- de la contravención con la normativa urbanística vigente; en el caso de la arquitecta, porque expresamente se niega que fuese consciente al hacer el informe, de la contravención de la solicitud de construcción para con la normativa urbanística vigente e igualmente, al secretario, diciendo literalmente que “el contenido del informe emitido por el secretario municipal, aunque expresa y formalmente no informa favorablemente, materialmente ese contenido implica que la concesión de la licencia es informada favorablemente (…) Ciertamente con la concesión de la licencia, se contravinieron, las normas subsidiarias del Plan de Ordenación Urbanístico Municipal, aprobadas el 9 de diciembre de 1992, donde se calificaba como suelo urbano, zona de viabilidad, clave 2, subzona de ensanche (en parte edificable), clave LU, parques y jardines urbanos resto; pero la configuración de la calle, su urbanización consolidada en sesgo congruente con la licencia, la aceptación de ese planeamiento en diversos proyectos a lo largo de décadas, y la consecuente dificultad de determinación de las condiciones de ordenación y uso en ese concreto lugar, determinan a concluir que esa conculcación de la normativa urbanística, no resulta equiparable a un injustificado ejercicio de abuso de poder, que obedezca a inequívoca arbitrariedad”.
3º) Sentencia del Tribunal Supremo nº 8/2018, de 11 de enero, en donde se condena un arquitecto municipal contratado en régimen laboral temporal dado que, en esa condición acompaño al constructor, absuelto, para estudiar la viabilidad de la idea del mismo en la parcela equipamental para una edificación de viviendas locales y garajes sometidas al régimen de propiedad horizontal y venderlos a particulares en el mercado privado. El acusado, fue requerido para elaborar el preceptivo informe técnico y, conociendo el propósito de otro acusado y consciente de que el proyecto no se correspondía con la clasificación equipamental del solar ni con un uso de interés social asistencial o sanitario asociado al carácter del suelo de acuerdo con la normativa urbanística del municipio, emitió informe en el que se indicaba que a la vista del proyecto y teniendo en cuenta los planes de urbanismo vigente en el municipio procedía otorgar licencia municipal de obra, con la condición de equipamental. Se dice que hubo actividad probatoria suficiente desde la "comprobación con la lectura del proyecto sometido la licencia e informado por el acusado" y declara que lo único que describe la memoria es la construcción de dos bloques de pisos independientes destinadas a vivienda, con garajes y locales de comercio también independientes, esto es, nada que se asemeje a un centro asistencial, constatando que cualquier residencia como la que se exponía en la memoria requería, antes de empezar a funcionar como tal residencia de ancianos, una autorización de la consejería de asuntos sociales y otra previa el proyecto, elementos de los que carecía. Se destaca por último que no se pretendía desarrollar una actividad de utilidad pública asistencial y que la denominación de residencial era una mera pantalla de un edificio privado de viviendas.
DE LA PENA DE INHABILITACIÓN APAREJADA
En primer lugar conviene decir las expresiones utilizadas por el legislador (empleo y cargo público) hay que entenderlas en sus exactos y actuales términos. “Empleo” es la relación que el sujeto tiene con el empleador, que en el caso de cargos públicos, no es otro que la Administración del Estado considerada en términos generales. El concepto de “cargo” es más anfibológico y viene a ser considerado, desde la perspectiva del puesto o función pública que se desempeña, pero al mismo tiempo el cargo se desempeña en función de la relación de empleo de que se disfruta. El concepto de empleo se aplica exclusivamente para los funcionarios públicos, mientras que el cargo es el adecuado para definir la situación de los que, sin el carácter o condición de permanencia y continuidad, ostentan una función pública por elección o por cualquier otra circunstancia transitoria. Analiza, con detenimiento, estos conceptos el ATS de 18 de enero de 2001.
Respecto de su naturaleza, es una pena única, aunque tenga dos efectos: la privación del empleo o cargo sobre el que recae y la imposibilidad de obtenerlo durante el tiempo marcado por la ley (en este sentido, véase Auto del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 2001).
La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha reivindicado una concreción de la pena privativa de derechos impuesta que ha de realizarse sobre los empleos o cargos que resultan afectados por la actuación considerada injusta, esto es, ha de analizarse la conducta desplegada y ha de proyectarse sobre la penalidad a imponer, teniendo en cuenta que sólo el juez o tribunal sentenciador pueden concretar la pena en el fallo de la sentencia para su ejecución por el juez de la ejecutoria.
Doctrinal y jurisprudencialmente (v. gr. STS nº 224/2001, de 12 de febrero) se ha criticado en ocasiones el recurso a la analogía en una materia afectada por el principio de legalidad en las penas. Aunque el Código responde a este principio en todo su articulado, en este tema ha optado por dotar al sistema de imposición de las penas de una mayor eficacia posibilitando que judicialmente se concrete el alcance de la pena de inhabilitación especial dada la pluralidad de supuestos que pueden concurrir, desde relaciones de sujeción distinta a la funcionarial, situaciones de excedencia, etc., siempre que la pena impuesta guarde relación con la profesión desde la que se realza la conducta delictiva. De manera que es preciso especificar el empleo o cargo público a que afecta la inhabilitación especial impuesta.
Así lo ha entendido desde antiguo la jurisprudencia (Sentencias de 27 de septiembre y 18 de octubre de 1993), en el sentido de que la sentencia condenatoria deberá concretar los cargos o empleos públicos de que se verá privado el acusado en virtud de la pena de inhabilitación especial para cargo público, debiendo ceñirse básicamente a aquellos cargos en los que abusa de sus funciones con motivo de la perpetración del delito (STS nº 756/1999, de 4 de mayo y nº 1463/1998, de 24 de noviembre) y así, en consecuencia con la anterior doctrina del Supremo, lo ha venido haciendo la jurisprudencia menor, valiendo como ejemplo, por analizar un caso de prevaricación urbanística, la SAP de Málaga, de fecha 25 de abril de 2007 que, como otras tantas, analiza cómo concretar la pena de inhabilitación especial en estos casos.
