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18/06/2020 12:02:42 | NUEVAS TECNOLOGÍAS

¿Podemos convocar y celebrar una Junta por ‘WhatsApp’?

Marina Martínez Alcalde

Abogada asociada senior en ECIJA

Por Marina Martínez Alcalde, abogada asociada senior en ECIJA
 

Si algo caracteriza al mes de junio en lo que a derecho de sociedades de refiere es que, por lo general, es el mes en el que se celebran las Juntas Generales de Socios para, entre otros, la aprobación de las Cuentas Anuales del ejercicio anterior y la aplicación del resultado.
En este sentido, el artículo 164.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) dice que “1.La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado.” En consecuencia, aquellas juntas que se celebran con este objetivo, tendrán el carácter de “Juntas Ordinarias”.
Si bien en los último años hemos visto la necesidad de incluir en los Estatutos Sociales la posibilidad de celebrar estas juntas por medios telématicos, lo cierto es que, tras la crisis ocasionada por la pandemia, y en aras de poder cumplir con las recomendaciones que en materia de seguridad y salud pública se nos han dado hasta la fecha, ahora más que nunca se ha puesto de maniefiesto la necesidad de contar con este tipo de medios que garanticen la validez y legalidad de celebración evitando la necesidad de celebrar una junta que, tradicionalmente, venia celebrandose de manera presencial. 
Al objeto de este artículo, la posibilidad de utilizar medios alternativos a la celebración presencial de Juntas, no solo de Socios, ya ha sido objeto de numerosos estudios y artículos doctrinales en cuanto a su configuración legal y requisitos, pero lo cierto es que las aplicaciones móviles de comunicación instantanea se han convertido en una de las herramientas de comunicación que más comunmente usamos en nuestro día por la facilidad de interlocución que nos ofrecen y, por tanto, surge la duda de si ¿sería posible convocar y/o celebrar una Junta General de Socios por Whatsapp?
Bien, cabe mencionar que, igual que ocurrió con el correo electrónico, que vino a sustituir a la escritura tradicional, cabría esperar que estas aplicaciones de conversación en tiempo real pudieran llegar a desbancar al email imponiendose incluso como medio de comunicación de carácter formal.
Quizás uno de los primeros impedimentos que nos encontraríamos a fecha de hoy, dejando a parte por un momento los requisitos legales, sería que el acceso a este tipo de herramientas depende aún mucho de la edad de los usuarios. Por lo que, entendemos que en primer lugar habría que poder garantizar el acceso personal de todos los socios y accionistas a esta hermamienta.
En segundo lugar, en cuanto a convocatoria de la Junta de Socios se refiere, podría parecer que esta cuestión tendría facil enclave si se regula mediante su inclusión en los Estatutos Sociales, como ya ocurre en los casos de convocatoria mediante correo eletrónico pues lo cierto es que hace ya más de diez años que el legislador decidió incluir en el artículo  173.2 de la LSC la admisión de este tipo de comunicaciones:
“En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”.
Por suerte, a día de hoy, ya se cuentan con los medios técnicos suficientes para garantizar que el mensaje ha sido correctamente recibido por su destinatario de forma que pueda suplir a la tradicional comunicación escrita, siempre que pueda quedar acreditada la recepción del anuncio, tal y como establece la DGRN en su famosa y criticada resolución de 28 de octubre de 2014.
El problema principal con este artículo surge en que, a pesar del intento del legislador de facilitar el uso de las nuevas tecnologías, lo cierto es que de los tres requisitos exigidos (1. Notificación individual, 2. Notificación escrita, 3. Notificación en domicilio) no existe en derecho la definición de un “domicilio virtual” a tales efectos, aunque si se contempla la posibilidad de recibir notificaciones en la web corporativa o, incluso, publicar en ésta el anuncio de la convocatoria, siempre que esté previamente inscrita como tal. En consecuencia, el principal problema sigue siendo la falta de regulación sobre la comunicación electronica a estos efectos.
Sin embargo, cosa distinta sería que, por aplicación extensiva de la STS 335/2017, de 20 de septiembre de 2017, el Secretario de una sociedad hubiera venido usando Whatsapp como vía de comunicación para informar de la convocatoria de la Junta. En este sentido, si más adelante, por el motivo que fuera, decidiera notificarlo por escrito en el domicilio de cada uno de los socios dejando de utilizar el canal de comunicación del que se habría servido hasta la fecha, dicha convocatoria podría ser impuganda, pues tal y como se desprende de la antecitada Sentencia, en protección de los intereses de los socios, se habría creado un precedente que obligaría a que, sin perjuicio de usar el canal correcto admitido en derecho y regulado en los Estatutos,  se siga utilizando el mecanismo habitual. Dicha sentencia vendría a reconocer la nulidad del anuncio si se acreditase el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido al producirse la ruptura de la que había sido la pauta general para convocar las juntas hasta entonces.
En segundo lugar, en cuanto a celebración de la Junta de Socios por estos medios se refiere, no quiero continuar sin dejar de mencionar, por ayudar a contextualizar al lector, el hecho de que nuestro derecho ya prevé la posibilidad de llevar a cabo Juntas de Socios celebradas “por escrito y sin sesión”.
Cabe atender además que, según la doctrina, la Junta de Socios no es únicamente el órgano o la reunión en sí misma, sino el conjunto de socios en su totalidad, quien pueden adoptar acuerdos sin someterse a los requisitos legales de celebración, como ocurre con las juntas de carácter universal, que se constituyen y celebran de esta manera “por decisión de sus socios”. 
Es por ello que, la exigencia de celebrar una reunión formal como tal es desproporcionada y la tendencia en derecho es permitir a los socios adoptar decisiones dejando a los Estatutos la libertad para fijar la reglas conforme a la cuales deben regirse. Así, son válidas aquellas cláusulas estatutarias que perveen la posibilidad de celebración de la Junta de Socios y adopación de acuerdos por escrito y sin sesión, tal y como sí se ha regulado expresamente en el artículo 248.2 de la LSC para las reuniones del Consejo de Adminsitración de las sociedades anónimas, y que, por ende, se entiede, puede trasladarse a la Junta si todos los socios están de acuerdo con dicho procedimiento.
En consecuencia, no cabría esperar que el legislador prohiba la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión para la Junta de Socios cuando si se regula expresmanete para el Consejo de Adminsitración. En este sentido, por citar algunos ejemplos, de la  Resolución de la DGRN de 19 de diciembre de 2012 y la Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2018, se desprende que se permite, por analogía, confirmar la validez de este tipo de clausulas que prevean la posibilidad de la celebración de Juntas de Socios por escrito y sin sesión así como, no solo la posibilidad sino la conveniencia de emitir votos por anticipado y a distancia.
De igual modo, y antes de focalizarnos en el uso de una herramienta como Whatsapp, es necesario mencionar que la LSC también permite la posibilidad de asistencia a las Juntas de Accionistas mediante videoconferencia en el caso de sociedad anónimas, habiendo confirmado la DGRN la posibilidad de que las sociedades de responsabilidad limitada celebren sus Juntas Generales con socios que sólo estén presentes mediante videoconferencia, y aquí es donde está la clave, “siempre y cuando haya un lugar físico en el que se haya convocado”, para permitir a los socios la asitencia personal y "siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos que tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir, pues no ofrece menores garantías de autenticidad que la asistencia física".
Por ir finalizando mi exposición y, atendiendo a la libertad de los socios para fijar las reglas por las que deban regise, podría entenderse que, como en supuestos anteriores, sería válido el uso del Whatsapp, Telegram, Facebook Messenger….etc. si la totalidad de los Socios, bien en Estatutos o bien en sede de pacto parasocial, acordaran utilizar dicha plataforma designando cada uno de ellos y de manera expresa el número de telefono que utilizarían con tal fin, sin pejuicio del latente riesgo que en materia de impuganación de acuerdos cabría esperar hasta su correcta regulación. 
Adicionalmente, y de manera muy breve, mencionar que son ya muy numerosss las sentencias que en los últimos años han venido considerando la validez de las conversaciones de este tipo de plataformas con carácter probatorio. No obstante, la idea de  tener un grupo de Whatsapp de socios para facilitar la comunicación no puede en ningún caso sustituir la aplicación de los preceptos legales, siendo todo lo adoptado por esta vía nulo de pleno derecho.
Por tanto, en cuanto a convocatoria y celebración se refiere, mucho me temo que tendrán que pasar aún algunos años para que podamos admitir un mensaje de texto o “chat grupal” como comunicación de la convocatoria de Junta o incluso como “lugar” de celebración. 
Y, aunque el uso de esta herramienta todavía no sea demasiado extendido para este fin en concreto, quizás el legislador debería empezar a tener en cuenta que son plataformas muy válidas y útiles para la vida societaria, que podrían facilitar la rapidez en la adopación de acuerdos con el ahorro de costes que supone y, consecuentemente, podría derivar en un mejor funcinamiento de nuestro entramado societario, todo ello sin dejar de lado la protección de los intereses y derechos de los socios.

 



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