El Administrador como sujeto responsable

La responsabilidad tiene lugar sólo cuando el administrador actúa en su carácter de tal, es decir, cuando actúa como órgano social, pues la sociedad anónima adopta una estructura orgánica y no contractualista, por lo que a la responsabilidad derivada del incumplimiento de las funciones inherentes al cargo, quedan sujetas las personas físicas titulares de la condición de órgano y no cuando actúa como mero socio o particular. Es decir, no será responsable como administrador, por ejemplo, cuando vende acciones ocultando la existencia de ciertas deudas tributarias de la sociedad.

Por lo que es obvio que, para imputar la responsabilidad, el acto desencadenante de la responsabilidad tiene que haberse producido o mantenido mientras el demandado ejerce el cargo de administrador.

A este respecto hay que plantearse cuestiones conflictivas importantes:

1. Cuales son los cargos que en su caso están sujetos a responsabilidad.

   Esta clara la responsabilidad del administrador único. También en los supuestos de actuación conjunta tanto si su carácter es solidario como mancomunado. Y finalmente si se actúa como Consejo, la responsabilidad recaerá sobre el Presidente y los Vocales. Por lo que se refiere al Secretario del Consejo no hay duda que estará también sujeto al régimen general de responsabilidad de los administradores siempre que ostente la condición de tal. Sino es administrador o consejero, dicho régimen no le será aplicable, siéndolo por el contrario el que resulte de la específica relación jurídica que le une con la Sociedad.

   Ahora bien, como quiera que el Secretario en unión con el Presidente, tiene encomendadas especificas tareas – firma de las actas del Consejo (Art. 114 LSA), asistencia al Presidente (Art. 110 LSA) – entre otras, además de la responsabilidad que pueda corresponderle como administrador, podrá incurrir en responsabilidad como consecuencia del incumplimiento de alguna de estas obligaciones que le viene legalmente impuestas.

   En cuanto a los Consejeros Delegados es evidente que la delegación de facultades no exonera de responsabilidad a los Consejeros delegantes de la culpa contraída por los delegados. Este es el principio general: Los administradores delegados responderán por los actos lesivos para la sociedad; a los administradores no delegados les será imputable normalmente el acto ilícito debido al incumplimiento del deber de vigilancia –y al de intervención cuando sea preciso- ya que en otro caso podría presumirse que no ha hecho todos lo conveniente para evitar el daño. Y el hecho de actuar los delegados siguiendo las instrucciones del Consejo delegante no es causa de exoneración de responsabilidad.

   Dicho esto, cabe no obstante la posibilidad de que los delegados asuman una responsabilidad específica, no extensible al órgano de administración. Como por ejemplo, los delegados vendrán obligados a indemnizar a la sociedad por el daño que causen por actos incumpliendo las instrucciones del Consejo o abusando de sus funciones sobrepasando los límites de la delegación, sin perjuicio de que es la sociedad la que va a responder frente al tercero (Art. 129 LSA).

   En lo relativo a los cargos de Director General y los apoderados voluntarios. La figura del Director general no ocupa una posición orgánica análoga a la de los administradores sino que su actuación se equipara a la de los auxiliares del empresario y, mas concretamente, a la figura del factor. Debido a esto hay que señalar que no resultan aplicables las normas de responsabilidad de los administradores. Salvo que sea a su vez administrador, que quedará sujeto a responsabilidad social y laboral, derivada esta última de su condición de empleado y apoderado.

   Lo que si cabe es que los administradores respondan de los actos dañosos del Director general en los supuestos de culpa in eligendo, in instruendo, in vigilando.

   Por lo que se refiere a los apoderados hay que señalar lo mismo que para los Directores generales, quedando excluidos del régimen de responsabilidad.

2. Dimisión del administrador.

   Se seguirá respondiendo hasta que se realice la inscripción de dicha renuncia en el Registro Mercantil y ha de tratarse de un cese no fraudulento.

   Si la situación causante del perjuicio se ha producido después de que los administradores han cesado de sus cargos y el cese no ha sido inscrito por causas no imputables a los cesados, lógicamente, ningún tercero puede pretender que responda de un cargo cuando no lo es.

3. Administradores de hecho.

   Sucede con frecuencia que sin ocupar formalmente cargo algunas determinadas personas controlan y gobiernan la sociedad, sustituyendo a los administradores o ejerciendo sobre ellos una influencia decisiva. Otras veces son administradores que ocupando formalmente el cargo su nombramiento es defectuoso por incumplimiento de determinadas formalidades, como por ejemplo la falta de publicidad, etc. haciéndolo nulo. Existiendo por lo tanto un administrador oculto, aparente o un administrador con nombramiento caducado.

   Por lo que a los administradores con nombramiento caducado se refiere, parece claro que este debe considerarse como un administrador de derecho dándose una prorroga tacita del mandato, pues no puede considerarse como eficaz la sustitución de un administrador si no va acompañada del nombramiento simultaneo del que sustituya.

   En relación con los otros dos supuestos, en principio hay que estimar que los administradores de hecho no están sometidos al estatuto de responsabilidad previsto para los administradores en general.

   No es así en los supuestos de responsabilidad penal, a la que nos referiremos posteriormente, en la que la excusa de ausencia de un nombramiento formal le sirva para eludir dicha responsabilidad.

Es importante destacar que la responsabilidad es solidaria de todos los miembros del órgano de administración que realizo el acto o adopto el acuerdo lesivo, de manera que, probada la culpa o negligencia del órgano de administración, la presunción juega a favor de la responsabilidad de todos los integrantes, salvo prueba en contrario. Y puesto que la responsabilidad es solidaria la acción se puede entablar contra todos los administradores o contra alguno de ellos, que siempre podrá reclamar de los demás la parte que le corresponda; incluso contra los nombrados por el sistema proporcional.

Para quedar libres de toda responsabilidad los administradores deben probar según establece el Art. 133.2 LSA:

• La inasistencia a la reunión. Demostrando su no intervención en la aprobación y ejecución del acuerdo o acto lesivo y desconociendo su existencia, habiendo empleado la adecuada diligencia en conocerlo, pues de lo contrario tal actitud absentista constituiría una actitud negligente por parte del administrador generadora por si sola de responsabilidad.

• O, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño, al menos, se opusieron expresamente a aquél (por ejemplo impugnando el acuerdo).Es decir no es suficiente el mero voto en contra del acuerdo si no va acompañado de una oposición especifica expresada por cualquier medio y de la adopción, en su caso, de las restantes medidas a su alcance. Unas veces deberá negarse a la ejecución del acuerdo; otras proceder a su impugnación y, hasta donde sea posible, informar de tal extremo a las instancias superiores con la finalidad, en todos los casos de evitar la causación del daño.

En relación con lo anterior hay que decir que si los administradores son mancomunados, en este supuesto, difícilmente podrán exonerarse alegando su falta de intervención en la aprobación y ejecución, su desconocimiento, por ejemplo alegando ausencia, su oposición o bien su actividad tendente a evitar el daño, puesto que cualquier acto y su ejecución requerirá el acuerdo de ambos administradores.

Debido a este régimen de solidaridad no es aconsejable limitarse a demandar a uno de ellos, a no ser que se sepa con certeza cual de ellos es el verdadero responsable del acto lesivo, y este no tenga motivo alguno que lo exonere. Como ya hemos dicho, en estos procedimientos juega la presunción de culpabilidad de los administradores en su totalidad. Invirtiendo por ello la carga probatoria.

Hay que indicar que la aprobación o ratificación del acto por la Junta o bien actuar por mandato de esta no modifica el régimen de responsabilidad que recae sobre los administradores. Si el administrador considera que un acto no debe llevarse a cabo, su obligación es oponerse a su acuerdo o ejecución e impugnarlo debidamente.

Conviene señalar que, una vez adoptado el acuerdo por la Junta, siempre podrá el administrador demandado transigir con la Junta o pactar para que esta renuncie al ejercicio de la acción social aunque para que produzca efectos no deberá oponerse a ello socios que representen el 5% del capital social. La renuncia o transacción comportará necesariamente la destitución de los administradores afectados.

Acción social de responsabilidad

Su interposición es posible cuando el daño producido perjudique a los intereses de la Sociedad, entendida esta como conjunto de los socios o una parte importante de los mismos.

Pasando a analizar los requisitos para poder interponer esta acción, tienen legitimación para interponerla en primer lugar:

• La Sociedad, en cualquier momento, por acuerdo adoptado por mayoría ordinaria. Prohibiéndose aquellas cláusulas estatutarias que establezcan una mayoría distinta para la adopción del acuerdo que tenga por objeto el ejercicio de la acción social de responsabilidad. No cabe pues la fijación de una mayoría superior a la legal; si ésta última se incluyera en los Estatutos sería inaplicable al acuerdo de exigencia de responsabilidad. Se requiere por tanto la existencia de una Junta General de accionistas o socios que apruebe la adopción del ejercicio de la demanda. Resulta interesante destacar ciertos aspectos:

  • En caso alguno puede delegar en los administradores la facultad de decidir si procede o no la acción de responsabilidad.

  • Este acuerdo puede ser adoptado en cualquier momento.

  • No requiere que conste en el Orden del día.

  • Si bien nada se prevé ni en la LSA ni la LSL, se entiende que los administradores afectados, de ser accionistas o socios, deberían abstenerse de votar en tal circunstancia.

  • La acción la interpondrá el/los administradores no afectados, pues el mismo acuerdo por el que se aprueba la acción social de responsabilidad produce la destitución automática de los administradores afectados. Si los afectados son la totalidad de ellos, la junta deberá nombrar a otros que la representen.

  • La aprobación de las cuentas anuales no priva a la sociedad de su derecho a accionar. Dicha aprobación en modo alguno podrá considerarse una renuncia al derecho a la acción, aunque esta se sostenga sobre aspectos importantes de dichas cuentas.

• Los accionistas cuando soliciten Junta a tal efecto al menos un mínimo del 5% del Capital suscrito (este o no desembolsado) en los términos previstos en el Art. 100 LSA.

  Y además se cumpla cualquiera de las siguientes circunstancias:

  • Los administradores no la convocasen.

  • El plazo de convocatoria será de 1 mes desde el requerimiento notarial. Los socios no están obligados en tal caso a seguir el camino previsto en la Art. 45.3 LSL pidiendo la convocatoria judicial sino que pueden acudir directamente al ejercicio de la acción de responsabilidad.

  • Convocada la Junta y aprobada el ejercicio de la demanda, la sociedad no la entable dentro del mes siguiente a la fecha de adopción del acuerdo.

  • Cuando el acuerdo hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

  Podrán actuar como demandantes, por lo tanto, un mínimo del 5% del capital, actuando de manera conjunta (no admitiéndose interposición individualizada y posterior acumulación (Art. 134 LSA) y su actuación es subsidiaria, en defecto de la falta de ejercicio por la sociedad.

  No estará legitimado el que fuera accionista/socio en el momento del acto/omisión lesiva o en el momento de la adopción del acuerdo por el que se exigirá responsabilidades y pierda esta condición por transmisión “Inter Vivos” en el momento de presentar la demanda.

  Una vez presentada la demanda el adquirente puede solicitar que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente. En cuyo caso el juez ordenara la suspensión del proceso, oirá a la parte de la demandada y si esta no manifiesta oposición, el juez levantara la suspensión y dispondrá que el adquirente ocupe en el juicio la posición del transmitente. Y si manifiesta oposición el tribunal resolverá lo que estime procedente.

  No así cuando la transmisión es “mortis causa”, pues los herederos tendrán legitimación para iniciar el procedimiento si el causante inicio actividades preprocesales como por ejemplo, convocatoria, junta, etc.

• Por último, Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. Los puntos importantes ha destacar son los siguientes:

  • Es una acción subsidiaria, en defecto del ejercicio por la sociedad y por los socios. Por lo cual si la sociedad transige con los administradores y no se formula oposición por un mínimo del 5% de los socios la acción iniciada por los acreedores perece.

  • No es necesario que la insolvencia deba ser declarada judicialmente. La prueba de tal situación no siempre resultara fácil. Podrá acudirse a las propias cuentas, la negativa al pago de la propia sociedad alegando falta de liquidez, etc.

  • Para que el tercero tenga la condición de acreedor a estos efectos, la deuda deberá ser vencida, liquida y exigible.

  • Las demandas que puedan poner los acreedores no necesariamente serán conjuntas pero podrán efectuarse la acumulación de acciones si estos conocen de sus respectivas pretensiones, para así reducir costes y evitar resoluciones contradictorias.

Tiene que haber existencia de un daño.

Debe haberse producido el daño. El daño es el genérico recogido en el Art. 133 LSA consistente en aquel que se cause por el incumplimiento de las obligaciones de los administradores. Y estas son las que plantea la ley, los estatutos sociales, y los actos y conductas que socialmente se consideran exigibles (diligencia debida).

La prueba de los daños incumbe al acreedor reclamante de la indemnización. Entendiendo por tales daños tanto la disminución patrimonial, como el beneficio no obtenido que resulte de la comparación con la evolución hipotética de la sociedad en el caso de que hubiera existido un comportamiento con arreglo a las pautas debidas. Estableciéndose, por lo tanto, que tales daños sean consecuencia directa e inmediata de la actuación u omisión de que se trate, criterio que debe aplicarse no solo para la determinación del “daño emergente” (disminución patrimonial), sino también del “lucro cesante” (beneficio no obtenido).

En la práctica no siempre es fácil acreditar la existencia de la relación de causalidad pues muchas actuaciones de los administradores incumpliendo sus obligaciones no determinan ningún daño a la sociedad y en otros casos aunque las decisiones comporten unos costes a la sociedad carecen de relevancia alguna pues tales actos forman parte de la esfera de la libre decisión de los administradores.

Y Responsabilidad.

La responsabilidad deberá nacer como consecuencia de actos contrarios:

1. A la Ley, tratándose dicha ley de la Ley de Sociedades Anónimas e incluyendo en este punto, también las actitudes omisivas.

2. O a los Estatutos. Aunque hay que afirmar que el deber de observancia se extiende únicamente a las cláusulas válidas o lícitas y, por consiguiente, que el incumplimiento de las nulas no daría lugar a un supuesto de responsabilidad.

   Al margen de la Ley y los Estatutos los administradores pueden verse sujetos a responsabilidad en caso de incumplimiento del deber general de ejecución de los acuerdos adoptados por la Junta General. Los acuerdos válidos no plantean problemas estando los administradores obligados a cumplirlos y de no hacerlo incurren en responsabilidad. En cuanto a los acuerdos nulos, al administrador no se le puede exigir responsabilidad por no ejecutarlos. Más dudas plantea los supuestos de acuerdos anulables, en estos casos el administrador vendrá obligado a cumplir el acuerdo hasta que un pronunciamiento judicial establezca otra cosa.

3. O por los realizados sin la diligencia con la que debe desempeñar el cargo

   Basta con que el acto sea realizado sin la diligencia debida que indica el Art. 127 LSA: “la de un ordenado empresario y de un representante leal”. Este es un concepto algo abstracto que la ley no describe. Son nociones que carecen de significado concreto y por tanto de determinación.

   La diligencia exige una profesionalidad en la actuación, una determinada capacitación profesional para el ejercicio del cargo. Aunque hay que señalar que la obligación de actuar con diligencia no implica sin embargo la exigencia de un resultado favorable. El negocio puede por consiguiente resultar fallido pese a la actitud diligente del administrador, sin que ello signifique que la capacidad técnica de este último sea irrelevante. Ello nos coloca ante la delicada cuestión de si a la Junta que nombró administrador, y que es conocedora de su preparación, le es posible luego exigirle responsabilidad por su actuación como consecuencia de su falta de competencia profesional. En una sociedad con pocos socios todos los cuales han participado en su designación, el administrador podrá alegar en su defensa que exigirle responsabilidad sería contraria a la buena fe y por tanto verse exonerado de responsabilidad.

En cuanto al deber de lealtad, sus manifestaciones típicas vienen recogidas en el Art. 127 ter, se establece que los administradores no podrán utilizar a la sociedad ni invocar su condición de administradores para realizar operaciones por cuenta propia o personas vinculadas. Realizar operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento ejerciendo el cargo y hubiesen sido ofrecidas a la sociedad o tenga interés en ella y la sociedad no las haya desestimado (prohibición de utilizar en beneficio propio su posición orgánica). También deberán comunicar y abstenerse de intervenir cuando haya un conflicto entre su interés particular y el interés social. Y, finalmente, comunicar la participación en el capital de sociedades con actividades similares (prohibición de competencia). Hay que señalar que su infracción no se traduce automáticamente en responsabilidad sino se acredita lesión a los intereses sociales y no hay competencia directa.

La ley para garantizar minimamente la lealtad del administrador ya prevé una serie de restricciones recogidas en los artículos 136, 137, 138 CCO, 132.2 LSA y 65 LSL.

Para finalizar la responsabilidad social podemos señalar que, jurisprudencialmente, se han admitido una serie de hechos desencadenantes de la responsabilidad del administrador entre los que podemos destacar los siguientes:

• No llevar ningún tipo de contabilidad, ni formular ningún balance sobre la situación de la sociedad.

• No convocar ninguna Junta.

• No liquidar la sociedad conforme a derecho. No dándola de baja registralmente con que se crea un peligro grave a los acreedores, que ven perjudicados sus créditos, violando las normas de seguridad y buena fe mercantiles.

• Ignorancia del administrador de todo lo relativo al giro y tráfico de la sociedad que administra.

• Carácter de operación arriesgada, atribuible a las compras efectuadas, tras un año o más de ejercicios contables negativos.

Además de estos hechos expresamente la Ley contempla buena parte de las funciones y competencias que en el orden de la gestión y representación corresponde a los administradores. Por enumerar algunas:

• Por incumplir su obligación de solicitud de inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución en el plazo de 2 meses (Art. 17 LSA).

• Por infracción de cualquier obligación sobre autocartera (Art. 89.1 LSA).

• Por incumplir la obligación de depósito documental de las cuentas anuales. (Art. 221.1 LSA).

• Informar a los accionistas de las adquisiciones onerosas cuyo importe exceda del 10% del capital durante los 2 primeros años (Art. 41 LSA).

Acción individual de responsabilidad

Viene recogida en el Art. 135 LSA, dicha acción se ejercita por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de accionistas/socios o acreedores. Es una acción directa y principal que se otorga a accionistas/socios y terceros para recomponer su patrimonio particular.

Requiere una relación directa entre la acción u omisión del administrador y el daño al socio o acreedor, y la concurrencia de culpa o negligencia. Para que prospere esta acción no es necesaria ninguna convocatoria de junta, ni acuerdo social, ni mínimos en cuanto accionistas que la exijan.

Es lo que sucede en los casos que o bien se impide ilegítimamente a los socios el ejercicio de un derecho individual (información, voto, dividendo, suscripción preferente,...) o bien se facilitan informaciones falsas contenidas en los balances u otros documentos, por las que se induce a los socios o terceros a realizar operaciones, que de conocer la verdadera situación no se hubiesen llevado a cabo o se hubieran realizado en otras condiciones.

¿Quienes pueden interponerla?

Disponen de legitimación tanto los socios como los terceros, sean acreedores o no, ha diferencia de la acción social, incluso el resto de administradores que se sientan perjudicados por el acto de uno de ellos siempre que lesionen directamente sus intereses.

Para que los terceros acreedores puedan demandar deberán acreditar que su crédito se esta viendo perjudicado y ello solo se producirá si el título es válido y eficaz y la deuda que recoge ha vencido y resulta líquida y exigible.

Deberá acreditarse una lesión directa a los intereses del acreedor. El daño debe ser estimable y establecer pruebas concretas del mismo en su patrimonio. Y será exigible una conexión directa entre la acción u omisión del administrador y el daño al socio o acreedor, y la concurrencia de culpa o negligencia en el sentido general del Código Civil para responsabilidad civil por daños (Art. 1105 y 1107 CC). Este aspecto es muy importante por que gran parte de las desestimaciones de demandas de responsabilidad se producen por insuficiencia de prueba de la relación de causalidad.

En lo referente a la culpa no es exigible que esta sea grave y es indiferente que esta sea contractual o extracontractual.

Podemos señalar que pueden establecerse dos grupos de casos de los que puede derivarse la correspondiente responsabilidad:

Tendríamos los denominados ilícitos de empresa, originados en el ejercicio de la actividad empresarial, de la que derivan daños a terceros. Dentro de esta categoría tendríamos los actos de competencia desleal, daño al medio ambiente o puesta en el mercado de productos defectuosos.

En segundo lugar, los supuestos de intromisión ilícita del administrador en las relaciones del socio con la sociedad. Como son por ejemplo, la amortización indebida de acciones y la no entrega de dividendo acordado y como ya se indico anteriormente, la intromisión en las relaciones jurídicas de terceros con la sociedad con conductas como facilitar informaciones falsas contenidas en balances, informes, etc. Induciendo a terceros o socios a adquirir títulos con un valor real inferior al facilitado.

No así en los casos de daños derivados de la organización de la empresa, que responderá solo esta y no los administradores.

Aparte de los casos ya señalados anteriormente, las conductas más frecuentes en la que se afirma la responsabilidad de los administradores por causar daño directo a terceros consisten en el endeudamiento progresivo de la sociedad a sabiendas de la insolvencia de esta. El administrador que conociendo la situación de insolvencia le hace incurrir en nuevas deudas a raíz de contratos con terceros. Otra conducta que en más ocasiones ha merecido el reproche de los tribunales es el cese de la actividad social con la desaparición fáctica de la sociedad sin que los administradores hayan adoptado las medidas pertinentes para garantizar el pago de las obligaciones sociales. En otras palabras la inactividad (omisión) del administrador ante la grave situación económica de la sociedad y la progresiva desaparición.

Conviene por último añadir, concluyendo el tema de las acciones civiles, tanto social como individual de responsabilidad de los administradores, que nada impide ejercitar simultáneamente ambas acciones si se puede demostrar el perjuicio al socio o tercero y a la sociedad. Pero tiene que ser un daño directo cosa que no ocurre, por ejemplo, en el caso de que por falta de gestión no haya beneficios y en consecuencia en los dividendos de los socios. Estaríamos en este caso ante un perjuicio indirecto.

Cuestiones procesales

El plazo para ejercitar la acción será de 4 años desde que cesan en la administración.

En cuanto a los pronunciamientos de las sentencias:

• Estimatoria. Si se efectuó la cuantificación de los daños y perjuicios, se decretará la cuantía de la indemnización. Imposición de costas a los codemandados (Art. 394 LEC).

• Desestimatoria. Absolución de los administradores afectados. Pero ello no se traduce en una restitución de estos en sus antiguos cargos. Al menos automáticamente puesto que ya habrán sido nombrados otros; sin perjuicio claro esta que la junta acuerde separar a los nuevos y restituir a los antiguos. Si por ejemplo no se convocó la junta (cuestiones prejudiciales requeridas por LSA) la cuestión de fondo no generará efecto de cosa juzgada. Se impondrán costas a los demandantes.

• Si la estimación es parcial cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Sobre el tipo de juicio dependerá de la cuantía del mismo. Verbal si la cuantía es inferior 3005.06 euros y Ordinario si supera dicha cifra o de cuantía imposible de determinar.

El deber de promover la disolución social

La disolución no es más que el acto por el cual se inicia el proceso de extinción de la sociedad. Suponiendo un cese en la actividad normal de la empresa, pasando a ejercer una actividad basada en la liquidación del patrimonio. Liquidación que no es más que un estado intermedio entre la disolución y extinción de la sociedad. En este periodo se realizan los cobros, pagos y operaciones pendientes, y si queda patrimonio se reparte finalmente entre los socios.

El único requisito formal consiste en añadir a la denominación de la sociedad la frase “en liquidación”. Esto no implica un cambio de nombre, por lo que no será necesario acudir al Registro Mercantil Central para obtener la correspondiente certificación.

Vamos ahora a analizar cuales son las causas que conllevan la obligación por parte de los administradores de disolver la sociedad y posteriormente determinaremos el grado de responsabilidad de estos por no proceder a la disolución y liquidación de la sociedad.

Las causas de disolución de la sociedad vienen recogidas para las Sociedades anónimas en la Art. 260 LSA y en el caso de las Sociedades limitadas en el Art. 104 LSL, recogiendo dicho articulo las mismas causas de disolución, excepto la producida por la escisión y disolución total de la sociedad. Añade además una causa más, la disolución por inactividad de la sociedad.

La primera causa de disolución es mediante Acuerdo de la Junta General, es decir, por voluntad de los socios. Para su adopción se requerirá la mayoría simple (más votos a favor que en contra) aunque se podrá elevar estatutariamente estas mayorías.

En el caso de las Sociedades limitadas serán necesarios los votos favorables de más de la mitad del capital social.

La segunda causa el por el cumplimiento del término fijado en los estatutos. Lo normal al permitirte la ley que la duración de la sociedad puede ser por tiempo limitado o ilimitado, es que se establezca un plazo ilimitado. Ya que si transcurre le término fijado en los Estatutos y no se prorroga de manera expresa la sociedad se disuelve y entra en liquidación sin necesidad de acuerdo de junta general cesando las facultades de los administradores.

La tercera causa sería por el cumplimento del objeto social. En este caso la sociedad podría emprender la actividad modificando el objeto social.

Como cuarta causa tendríamos la imposibilidad de realizar el fin social de manera manifiesta, no podrá procederse a la disolución si la imposibilidad obedece a la existencia de dificultades transitorias y vencibles en la realización del fin social o a una paralización temporal.

Paralización de los órganos sociales. Esta paralización debe consistir, no en mera dificultades u obstáculos transitorios, sino en una falta clara de posibilidad de funcionamiento. Como ejemplo típico tendríamos la distribución de acciones al 50% entre dos accionistas enfrentados haciendo imposible la adopción de acuerdos.

Otra causa de disolución sería por pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Para evitar esta situación la Ley le da a la sociedad la opción entre decidir la disolución o evitarla en dos supuestos. El primero de ellos es reducir el capital hasta se iguale al patrimonio contable, la supere, o incluso quede por debajo pero alcanzando, al menos, la mitad del capital. La segunda opción seria aumentando el capital con nuevas aportaciones y reduciendo así el déficit patrimonial.

Pero hay que hacer una salvedad dada por la nueva Ley Concursal que si la sociedad no puede cumplir regularmente con sus obligaciones, es decir es insolvente, entrará en juego el derecho concursal y los administradores deberán presentar la declaración de concurso.

Esto parece abrir en caso de pérdidas cualificadas una doble vía de carácter alternativo: la societaria, que seria la disolución sin concurso y la concursal, concurso sin disolución cuando las pérdidas cualificadas conlleven insolvencia. No obstante parece que existiría una tercera vía de carácter optativo que sería la de elegir entre iniciar el procedimiento de disolución o solicitar le concurso ante perdidas cualificadas que sólo supongan una situación de insolvencia inminente.

Analizando lo expuesto nos podemos encontrar, por lo tanto, con pérdidas que no hayan generado una situación de insolvencia, ni actual ni inminente, de modo que no sea posible solicitar el concurso. De otro lado, esas perdidas pueden haber generado una situación de insolvencia actual de acuerdo a la Ley Concursal y sea procedente solicitar la declaración del concurso.

Otra cosa cabría plantearse ante los casos de insolvencia inminente, es decir cuando esas pérdidas cualificadas hayan generado un estado en el que prevea el deudor que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Al respecto parece claro que, de un lado existe un deber de disolución de la sociedad y de otro existe la posibilidad de solicitar el concurso. En esta disyuntiva, en principio, el administrador debe activar el proceso de disolución pero también parece razonable que si se activa el concurso debe ser considerado como cumplimiento por parte del administrador de sus obligaciones y no conllevaría por lo tanto responsabilidad.

Una causa especifica de las Sociedades Limitadas que no afecta a las Sociedades Anónimas es la falta de ejercicio en la actividad durante tres años consecutivos. Mientras no transcurran esos tres años, cualquier socio podrá solicitar que la sociedad inicie o reemprenda su actividad; y si la sociedad no lo hace podrá entablar la acción de responsabilidad contra los administradores.

Para terminar con las causas de disolución podemos señalar aquellas que establezcan los Estatutos y la Fusión y Escisión Total de la sociedad. Es importante señalar que en estas operaciones no se produce un proceso de liquidación, ya que lo que está sucediendo es el traspaso de bloques patrimoniales, sin liquidar.

La disolución necesita un acuerdo específico de la junta general o resolución judicial excepto en dos supuestos. En el supuesto de disolución por transcurso del término de duración de la sociedad, que resulta automática; y en el caso de fusión y escisión, la disolución resultara de los acuerdos que decidan estas operaciones.

En lo referente a la disolución por acuerdo de la junta general, hay que distinguir dos situaciones:

• Disolución que acuerda la junta sin previa causa, en este supuesto hay que cumplir con los requisitos de concurrencia, mayorías y formales establecidos en la LSA y LSL.

• Disolución necesaria, cuando se dan las causas obligatorias, los administradores en el plazo de dos meses deben convocar la junta para adoptar acuerdo adecuado respecto de la disolución de la sociedad. También según establece el Art. 262.2 LSA cualquier accionista, independientemente de las acciones que posea, puede requerir a los administradores para que convoquen la junta si a su juicio existe causa legítima de disolución.

En cuanto a la disolución judicial, cualquier interesado puede solicitarla. Esta legitimación se da si la junta solicitada no fuera convocada, es decir, cuando los administradores no atienden a la solicitud de cualquier socio en el plazo de dos meses. También podrá solicitarse, si, convocándose la junta solicitada, no se celebrará (por ejemplo, por falta de quórum) y por último, cuando celebrándose la junta, el acuerdo adoptado en ella fuese contrario a la disolución.

La legitimación para solicitar la disolución judicial la ostentarán también los administradores cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución, o cuando el acuerdo de disolución no pudiere ser logrado por la falta de quórum en la asistencia o en el voto (Art. 262 LSA y Art. 105 LSL).

Los administradores deben solicitar, por lo tanto, la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando está no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado. Si éstos incumplen esta obligación responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Por lo tanto, por todo lo expuesto, podemos decir que se dan tres supuestos de responsabilidad en los administradores:

• Incumplimiento de la obligación de convocar la junta general.

• Incumplimiento de la obligación de solicitar la disolución judicial

• Incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso de la sociedad

A diferencia de lo que ocurre con las ya analizadas, acción social y acción individual de responsabilidad, la acción de responsabilidad de los administradores por no proceder a la disolución no requiere de la existencia de un nexo entre una acción u omisión y el daño producido por estos.

La demanda de responsabilidad se podrá dirigir contra los administradores o contra la sociedad misma. Esta responsabilidad tendrá carácter solidario. Así, el acreedor podrá dirigir la demanda contra cualquiera de los responsables, o contra todos simultáneamente, podrá también demandar sucesivamente a otros responsables mientras no resulte cobrada por completo la deuda y, finalmente, el pago hecho por cualquiera de los responsables solidarios extingue la obligación. Luego el administrador que haya efectuado el pago podrá repetir la totalidad de lo pagado contra el resto.

Y concluir añadiendo que es también una responsabilidad personal, es decir, recae sobre todos los administradores.

Responsabilidad penal de los administradores

Hay que partir de un principio básico que recoge nuestro Derecho Penal y es el de que las personas jurídicas, es decir, las sociedades, no tienen capacidad para ser responsables penalmente. Esto no significa que no puedan adoptarse determinadas medidas frente a la sociedad. Con ellas se evitan circunstancias perniciosas que pueden derivarse de la irresponsabilidad de las personas jurídicas. Estas medidas vienen recogidas en el Art. 129 del C.P. y son las siguientes:

• Clausura de la empresa, locales con carácter temporal o definitivo.

• Disolución de la sociedad

• Suspensión de las actividades de la empresa por un plazo no superior a 5 años.

• Prohibición temporal o definitiva, de realizar en le futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, encubierto o favorecido el delito.

• La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de 5 años.

• Es importante destacar que las medidas de clausura y suspensión de actividades pueden ser acordadas por el Juez de Instrucción.

Aparte de estas medidas, las personas físicas que están detrás de la sociedad deberán responder penalmente conforme a los preceptos generales del Código Penal.

Antes de todo hay que señalar los principios básicos que rigen nuestro derecho para poder responsabilizar penalmente a una persona. Estos principios son el de culpabilidad, es decir, es necesario que el sujeto haya actuado con dolo, o en los casos que contempla expresamente el Código Penal, con culpa. Y por otra parte, el principio de responsabilidad personal, esto es, se responde por hechos propios.

Así pues, lo primero que hay que preguntarse es ante un delito cometido a través de una sociedad es ¿que personas físicas han actuado personalmente como autores o cómplices?

Esta actuación puede ser tanto por acción como por omisión. Esto significa que para que un administrador quede exculpado penalmente no basta con no haber participado directamente en el delito, sino que además debe hacer todo lo posible para evitar que el mismo se cometa (deber de cuidado). Como ejemplo tendríamos el del gerente que conociendo la existencia de vertidos contaminantes, no adopta ninguna medida para impedirlos.

Es importante destacar que el Art. 31 del C.P. determina la responsabilidad no solo para los administradores de derecho, es decir, el nombrado mediante Junta e inscrito en el Registro Mercantil, sino también para los administradores de hecho, que serían aquellos que sin ser nombrado de la manera antes mencionada actúa como tal, por ser quien realmente esta a cargo de la empresa.

En el caso de condena a un administrador además de, lógicamente, el cumplimiento de las penas que se le hubieran impuesto puede llevarle aparejada una responsabilidad civil directa condenándole al pago de una indemnización, que se fijara en la sentencia, a los perjudicados.

Hay que señalar un problema que se presenta en los delitos cometidos en el seno de una sociedad. Como es el de las dificultades probatorias en este tipo de delitos. Normalmente los posibles responsables comparecen como imputados con lo que ello representa en cuanto a su derecho a no confesarse culpables y niegan los hechos y se exoneran, o bien realizan acusaciones cruzadas.

También indicar, por último que si nos encontramos ante una administración con varias personas, en principio la responsabilidad será individualizada. Si hay disentimiento será el juez el que valore si es real o un simple motivo de conveniencia, exigiéndole en este caso responsabilidad penal. En el caso de que el administrador hay a actuado de manera mecánica dando simplemente por bueno lo que otros proponen no habrá en principio responsabilidad penal aunque podríamos estar ante una conducta imprudente. Lo mismo cabe decir de la ausencia salvo que esta se realice de manera deliberada para causar el acuerdo criminal o la dimisión, aunque si esta se realiza por motivos de precaución interesada si podría exigirse responsabilidad.

Los tipos delictivos más frecuentes de los que los administradores pueden ser responsables:

• Defraudaciones: Estafas y apropiaciones indebidas. (Art. 248 a 254 C.P.)

• Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores. (Art. 270 a 288 C.P.)

• Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social. (Art. 305 a 310 C.P.)

• Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

• Delitos contra los Derechos de los trabajadores. (Art. 311 a 318 C.P.)

• Delitos Societarios. (Art. 290 a 297 C.P.)

• Insolvencias punibles (Art. 257 a 261 C.P.)

Sin entrar a describir estas figuras delictivas, pasaré a exponer brevemente estos tres últimos, por considerarlo de mayor interés en relación con el objeto de esta conferencia.

Los delitos societarios vienen recogidos en los Art. 290 a 297 del C.P. y se trata de un conjunto de delitos cometidos en el seno de una empresa por aquellas personas que ostentan el control de la misma (administradores o mayorías de control), atentando gravemente a su correcto funcionamiento o contra su patrimonio en perjuicio de la empresa, socios o terceros. Son delitos perseguibles únicamente mediante denuncia del perjudicado y que por tanto no son perseguibles de oficio, salvo que el delito afecte a intereses generales o una pluralidad de personas.

Dentro de estos delitos por su conexión con el tema de la responsabilidad de los administradores, nos encontraríamos con el recogido en el Art. 295 del C.P. Que hace referencia al conocido como delito de administración desleal o infiel.

“Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”

La conducta típica en este delito consiste en el abuso de las funciones propias del cargo. Que se concreta en una disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad y en contraer obligaciones a cargo de ésta. Actuando en beneficio propio o de tercero, y ocasionado un perjuicio directo que excluya a los negocios de riesgo que se sancionaran en vía civil. Entendiendo por disposición fraudulenta cuando la administración no va orientada hacia el beneficio de la sociedad, sino que se produce en beneficio de los administradores o de terceros.

El perjuicio causado debe ser económicamente evaluable, aunque el beneficio de los administradores o de los terceros no tiene por que, pudiendo ser de naturaleza material o pecuniaria, moral o profesional.

Como supuestos concretos de este delito podrían señalarse entre otros:

• La concesión de créditos a sociedades que los administradores tienen una importante participación y que carecen de solvencia.

• Trato de privilegio o preferente con los créditos vencidos y no pagados.

• Percepción por los administradores de retribuciones o participaciones en beneficios no amparadas por los estatutos o por el órgano de administración.

• Utilización de fondos de la empresa para atender gastos personales.

• Adquisición por la sociedad de bienes a precios revalorizados para beneficiar al vendedor o el pago por supuestos servicios profesionales que no han sido prestados.

También dentro de este grupo de delitos tendríamos, el de falseamiento de las cuentas anuales por los administradores para causar un perjuicio económico a la sociedad. (Art. 290 C.P.).

Posteriormente, tendríamos delitos referentes a los acuerdos adoptados en Juntas, incurriendo en delitos aquellos que prevaleciéndose de una situación de mayoría, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno en perjuicio de los demás socios y sin que reporten beneficios a la sociedad. También, a su vez, cometerían delito a los que se lucran en perjuicio de la sociedad o de algún socio de un acuerdo adoptado por mayoría ficticia. Entendiendo esta cuando hay abuso de firma en blanco, atribuir derecho de voto a quién no lo tiene y negar ilegalmente el ejercicio del voto a quién si lo tiene. (Art. 291 y 292 C.P.).

Por ultimo cometerían delito aquellos administradores que sin causa legal impidieren a un socio el ejercicio de sus derechos como son el derecho de información, participación en el control y gestión de la actividad social o el derecho de suscripción preferente. (Art. 293 C.P.).

Por lo que se refiere a las Insolvencias punibles son un grupo de delitos, cuyo objetivo es defender la efectividad de los derechos de crédito. Se penaliza legalmente al deudor que, intencionadamente, causa su falta de liquidez, esto es, su incapacidad para hacer frente al pago de las deudas que ha contraído. Enumerando los delitos tendríamos en primer lugar:

1. Alzamiento de bienes, es decir, ocultar bienes o hacerlos desaparecer o simular el incremento de deudas. Basta con que se produzca dicho alzamiento, aunque no llegue a perjudicar al acreedor. No exigiéndose además que la insolvencia provocada sea total y real, bastando con que aparentara serlo.

2. Efectuar en perjuicio de los acreedores cualquier acto patrimonial de disposición o que genere obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o procedimiento de apremio. Lo que se pretende es proteger la adopción de medidas cautelares que tienden a asegurar el derecho de crédito, a través de los correspondientes procedimientos judiciales. (Art. 257 C.P.)

3. El alzar bienes, haciéndose total o parcialmente insolvente el responsable de un hecho delictivo con el fin de eludir el cumplimiento de la indemnización, responsabilidad civil derivada del delito, que le pudiera corresponder a la victima. (Art. 258 C.P.)

En los supuestos que exista una situación legal de Concurso, también constituirían delito las siguientes conductas (Art. 259 a 261 C.P.):

• El pago de la deuda que tiene con uno o varios acreedores sin la autorización de los administradores concursales o del juez correspondiente.

• Cuando la situación de insolvencia generadora del concurso hubiese sido causada o agravada intencionadamente (dolo) por el propio deudor o por la persona que actué en su nombre (representante).

• Si los datos que se facilitan en el procedimiento concursal son datos falsos relativos al estado contable y lo sabe el deudor.

Para finalizar tendríamos el grupo de delitos cometidos en relación con los trabajadores de una empresa. Hay que indicar que para evitar los problemas que podrían surgir a la hora de desentrañar quien es el responsable en una sociedad mercantil el Art. 318 C.P. ha establecido expresamente que se impondrá la pena a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos.

Enumerando los delitos dentro de este Titulo tendríamos en primer lugar la imposición mediante engaño o abuso de situación de necesidad, de condiciones laborales perjudicando los derechos reconocidos a los trabajadores. Se trata pues de proteger los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores y evitar que se les contrate por debajo de los mínimos legalmente establecidos.

En segundo lugar, el tráfico ilegal de mano de obra y el contratar personas extranjeras sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen sus derechos reconocidos en convenios colectivos, disposiciones legales o contratos individuales.

Luego estaríamos ante la discriminación laboral que únicamente será castigada penalmente cuando se hubiera producido un requerimiento o sanción administrativa y no se restableciera tras ello la situación de igualdad y reparado los daños económicos que se hubieran derivado para el trabajador discriminado.

En cuarto lugar, nos encontraríamos el delito contra la libertad sindical y el derecho a la huelga y, finalmente, el recogido en el Art. 316 C.P. que seria el Delito contra la salud y seguridad en el trabajo, penalizándose el no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan en peligro grave su vida, su salud e integridad física, infringiendo normas de prevención de riesgos laborales. Es importantísimo señalar que nos encontramos ante un delito de peligro, esto es, no hace falta que se produzca un hecho dañoso para el trabajador, sino que es suficiente colocar a éste en una situación de riesgo, dado que de producirse este se habría cometido otro nuevo delito.

Por su propia configuración este delito ha de conectarse con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, si bien tendrá que entenderse que la infracción de las normas de prevención habrá de tener un carácter grave para ser calificada la actitud de la empresa como delictiva, valorándose la probabilidad, así como la importancia del posible resultado lesivo del trabajador.

De producirse el resultado lesivo, el trabajador o familiares pueden solicitar en el proceso penal la correspondiente indemnización económica, totalmente independiente de la que pudiera corresponder en el orden laboral, por tener cada una de ellas un origen distinto.

Para concluir la conferencia me referiré brevemente al denominado levantamiento del velo societario, que parte de la existencia de mala fe, actuar fraudulento o abusivo en la personalidad jurídica para evitar responsabilidades.

No es extraño ver en el tráfico mercantil la existencia de sociedades que se crean para un solo negocio, en especial en el ámbito de la promoción inmobiliaria, teniendo la sociedad motivaciones principalmente de índole fiscal y de limitación de responsabilidad. Si alguien pierde en el negocio, el socio tiene tasada su pérdida: la aportación realizada. Por el contrario los terceros acreedores tienen un patrimonio limitado contra el que dirigirse. Por otro lado tendríamos las sociedades de carácter patrimonial constituida bien como mera defensa del patrimonio aportado frente a otras actividades del socio, bien como consecuencia de una legislación fiscal ventajosa.

Las sociedades que gozan de personalidad jurídica propia no pueden, en aras a un hermetismo absoluto de relaciones entre sociedad-socio, vulnerar las reglas del juego y dar lugar resultados que de otro modo estarían prohibidos o que causarían perjuicios inmerecidos a terceros.

En el tráfico mercantil, un principio fundamental de las sociedades es la separación de responsabilidades como tal y los socios que la integran, por lo que los socios no responden por las deudas contraídas por aquella. Pero la doctrina del velo justifica que tal regla se excepcione cuando concurran suficientes elementos que acrediten que la sociedad no es mas que una pantalla que ha sido creada por los socios para lesionar de manera fraudulenta los intereses de los acreedores o en general de terceros, imponiendo su responsabilidad personal en el ejercicio de la actividad empresarial.

Roberto García González.
Licenciado en Derecho por Universidad de Salamanca.
Abogado especialista en Área mercantil y fiscal.
Socio de Asesoria de Empresas Amber Consulting, S.C. radicada en Madrid.