1. Introducción
A continuación se pretende analizar la institución jurídica del derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico (en adelante DAT), popularmente conocido como “multipropiedad”. Figura interdisciplinar que se estudiará aquí desde la óptica del derecho privado, más concretamente en relación con el derecho del consumo.
Estamos ante una figura jurídica singular, relativamente reciente, y que como su propio nombre indica va aparejada al fenómeno del turismo, se podría decir, siguiendo al profesor TORRES LANA, J.A., que es una forma de maximizar el aprovechamiento de un inmueble, haciendo que a lo largo de varios lapsos de tiempo en un año, diversas personas puedan acceder al alojamiento.
El "tiempo compartido" o "time sharing", como sistema de vacaciones tuvo su origen en los Alpes Franceses en el año 1965, a partir de entonces la formula vacacional se implanta en Estados Unidos, donde se la denominó "time sharing". Este sistema era desconocido en España hasta hace un tiempo, sin embargo, pueden encontrarse fórmulas anteriores similares;
El régimen jurídico de dulas, tradicional en Canarias, que consiste en dividir temporalmente la explotación del agua entre sus titulares.
O las comunidades pro-diviso con la concurrencia de los derechos dominicales de invernadero, agostadero, pastos y de labor (cada dos, tres o seis años), propios de Extremadura, así como en nuestro Derecho histórico, la dula de aprovechamiento de pastos y la división temporal del uso y disfrute de una finca por razón de diversos cultivos.
El “boom” de este tipo de negocio surgió en nuestro país a principios de la década de los 90. Fue a partir de 1988 cuando las autoridades españolas elaboraron todo un conjunto de propuestas normativas.
Esta nueva figura propicia ciertas ventajas, reducción de costes de mantenimiento del inmueble, etc, pero también genera varios inconvenientes, principalmente los roces de la convivencia y vecindad, así como el hecho de comunidad sui generis para el uso y disfrute del inmueble, que da lugar a conflictos entre los miembros. Pero es que además la comercialización de estos derechos de aprovechamiento es un fértil caldo de cultivo para el uso de publicidad ilícita, técnicas agresivas de comercialización, etc.
La noción de “multipropiedad” se reduce, por tanto, al uso de inmuebles de naturaleza urbana. Es decir, al derecho, real o personal, que tienen varias personas para el uso y disfrute pleno y exclusivo de un inmueble residencial, por periodos de tiempo anuales predeterminados.
Podemos configurarlo como un derecho de naturaleza real en cuanto que lo podemos entender como un derecho que comporta una copropiedad pro indiviso o por cuotas, una servidumbre a favor de una comunidad, sin necesidad de tener el bien adquirido a título de propiedad, o un derecho de usufructo, uso o habitación. Siendo además este derecho inscribible en el Registro de la Propiedad.
La legislación actual ha prohibido el empleo de la denominación ‘régimen de multipropiedad’ dado que la utilización del término puede inducir a error ya que lo que se adquiere realmente es un derecho de uso y no de propiedad sobre el alojamiento que va a ocupar temporalmente.
2. Regulación legislativa
Desde 1986 surge en la entonces Comunidad Económica Europea la idea de alcanzar una norma que acabe con fraudes y abusos muy fecundos en materia de DAT.
Así el 26 de octubre de 1994 se aprueba la Directiva 94/47 /CEE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido. En ella se establecen las medidas necesarias para la protección del adquirente, atendiendo tanto a medidas de contratación como a motivos de resolución del contrato.
Como hitos más importantes de esta directiva se puede destacar:
La exigencia al vendedor de entregar a cualquier interesado un documento en el que figure una información pormenorizada sobre una serie de aspectos, no puede ser alterada, la información, con posterioridad por el vendedor salvo por circunstancias ajenas a su voluntad. En otro caso, debe comunicarse al futuro comprador antes de la celebración del contrato constando en éste estas alteraciones. En toda la publicidad se debe recoger la posibilidad de obtener este documento informativo y el lugar donde puede conseguirse.
Además, de forma complementaria, intenta velar por los intereses de los ya adquirentes, previendo una serie de disposiciones: la información facilitada en el documento informativo debe quedar incorporada al contrato, el contrato debe documentarse por escrito y tener un contenido mínimo, etc.
La Directiva, consagra la posibilidad de que los adquirentes, una vez perfeccionado el contrato de adquisición de tiempo compartido, puedan separarse de él, mediante las facultades de resolución y desistimiento. Prohibiendo además cualquier pago anticipado a los diez días que tiene el adquirente para poder desistir. En España en cumplimiento de esta Directiva, aunque sobrepasando holgadamente el límite de 30 meses para la transposición, se aprueba la Ley 42/1998, de 15 de diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias.
Norma imperativa, aunque autoriza una doble fórmula de configuración del DAT, como real o personal. Tiene también eficacia retroactiva como indican la disposición final segunda, declarando sujetos a la ley los contratos sobre DAT fuere cual fuere la fecha de su celebración. Y la disposición transitoria segunda que otorga a los regímenes preexistentes un plazo de dos años para adaptarse a las disposiciones de la Ley.
3. Competencia estatal y autonómica
La ley procura dotar a la institución de una regulación completa, sin limitarse a transponer la Directiva sin más, determina la posibilidad de constituir un derecho de naturaleza real por el que se adquiere la facultad de disfrutar de un inmueble durante un período determinado del año; regula cómo se constituye sobre un inmueble el régimen jurídico del aprovechamiento por turno y cómo han de ejercitarse en España los derechos de desistimiento y resolución que establece la Directiva europea.
Estas cuestiones al poder incardinarse dentro de las competencias de derecho civil y mercantil, hacen que la ley se apruebe bajo el paraguas de los artículos 149.1.6.a 8.a y 14.a de la Constitución, sin perjuicio de las competencias que la propia CE reconoce en cuanto a la conservación, modificación o desarrollo de los derechos civiles de las CCAA. Ya el Consejo de Estado, al valorar el Anteproyecto, consideró que por tratarse de una regulación de ámbito civil y mercantil resultaba clara la competencia del Estado (artículo 149, número 1, 6a y 8a de la CE). No obstante, el consejo de estado hizo hincapié en que tanto la regulación turística, como la protección de consumidores y usuarios, han sido objeto de atribuciones competenciales a las CCAA.
4. Objeto del DAT
La LDAT distingue entre el objeto del régimen y el objeto del derecho de aprovechamiento. El objeto del régimen sería un edificio, conjunto inmobiliario o sector de ellos arquitectónicamente diferenciado. Debe contar con al menos diez alojamientos, y se le permite compatibilizar el DAT con otro tipo de explotación turística.
El objeto del DAT, por su parte, supondría un «alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común». La LDAT excluye, por razones obvias, los locales que no puedan constituir alojamiento, pero no dice nada más, así la larga, prolija y abierta enumeración de elementos comunes del artículo 396 CC se entenderá aplicable análogamente a este régimen. La conclusión es que la base objetiva del régimen del DAT debe ser idéntica a la que puede constituir el régimen de propiedad horizontal, de manera que, desde este punto de vista, el edificio o complejo podría ser objeto de división horizontal.
5. ?Derecho Real o Personal?
El anteproyecto de ley se decantó en un principio por un único régimen jurídico, configurando el DAT como un nuevo derecho real limitado. Respecto a los derechos de naturaleza personal, solamente reconocía los arrendamientos de temporada que tuvieran ciertos requisitos.
El debate continúo, y finalmente se llego a una solución política, a pesar de que la Dirección General de Registros y del Notariado quisiera reconocer únicamente un derecho real de aprovechamiento por turno, la solución consistió ni más ni menos que en admitir la configuración de este derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica y siempre que tengan por objeto más de tres temporadas hasta un máximo de cincuenta.
El Consejo de Estado consideró adecuada esta regulación aunque criticó la exclusividad con base en que:
na comisión específicamente creada a tal efecto había admitido la regulación de esta figura jurídica con base en formulaciones jurídico reales o personales.
El derecho español se inspira en el principio de autonomía de la voluntad, que únicamente puede quebrantare por motivos de interés público. Es decir, que sería suficiente con garantizar que los posibles derechos personales o reales que creasen respetasen los intereses de los consumidores.
Por tanto, en el texto final, por iniciativa del grupo catalán (CIU), se optó por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, permitiendo sin embargo la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica, sin perjuicio de lo prevenido en la ley de Arrendamientos Urbanos.
Hay distintas formas de explotación y configuración del DAT, así:
A) Real: Copropiedad inmobiliaria perpetua de un derecho de disfrute compartido en el tiempo (multipropiedad). Respeto al derecho español, consiste en la adquisición de una cuota de un inmueble mediante escritura pública y se inscribe en el Registro de la Propiedad. La compra de la cuota lleva consigo la aceptación de unos estatutos que regulan el régimen de semanas.
B) Personal:
sociedad simple
Se constituye una sociedad cuyo número de acciones se corresponde con el número de semanas. La sociedad es titular del inmueble y el comprador recibe únicamente una acción.
sociedades, trustee y club
En este supuesto se adquieren las acciones de una sociedad, propietaria del inmueble, que quedan depositadas en un trustee, entidad independiente que garantiza la efectividad de los derechos de ocupación. Al mismo tiempo se crea un club de obligada afiliación al que pertenecen tanto las sociedades propietarias como los titulares de derechos de uso. El club es el encargado del mantenimiento del inmueble y realiza sus actividades a través de una sociedad “administrador” que se responsabiliza del mantenimiento, limpieza, regulación del régimen de entradas y salidas, y la administración en general.
propietario, club
El promotor se reserva la propiedad y se crea un club que mantiene una relación obligacional con el propietario
multi-arrendamiento
El propietario (arrendador) se compromete a ceder cada año al arrendatario durante el tiempo mencionado en el contrato, el uso de un alojamiento turístico, así como a proporcionarle los servicios asociados.
6. El adquiriente del DAT
Entre los sujetos que intervienen en esta figura, encontramos por un lado el promotor, constructor... de los cuales nos ocuparemos más adelante, y en el otro extremo está el adquirente, el titular del turno, que adquiere para sí el servicio, para utilizarlo él o sus allegados, es el eslabón final y más débil y por ello se le considera consumidor, en atención a la definición legal de consumidor dada por el actual artículo 3 del texto refundido para la defensa de consumidores y usuarios. Debe ser él quien consuma (utilice el bien) sin incorporarlo a otro proceso productivo. Es débil, porque los potenciales usuarios de este tipo de productos y servicios son particulares, sin conocimientos específicos y, desde luego, sin e! poder suficiente como para discutir y negociar de igual a igual con la empresa promotora e! contenido de los contratos de transferencia de estos bienes y servicios.
La LDAT tiene particularmente en cuenta esta cuestión, dando a alguno de sus preceptos un espíritu claramente proteccionista, siendo además de aplicación otros cuerpos normativos.
7. “La profesionalidad”: límite de aplicación de la ley
La LDAT se aplica al propietario, promotor y a cualquier otro sujeto que se dedique profesionalmente a la transmisión o comercialización del DAT (art. 1.5o LDAT). A la vista de esto, se deduce, que quedarán fuera del ambito de esta norma quienes no tengan la consideración de profesionales, siendo de aplicación en estos supuestos los principios generales del derecho privado, sin las restricciones impuestas por la mencionada ley.
De este modo, se podrán crear otras formas jurídicas, que no sean las del derecho real limitado o de multiarriendo, para distribuir el tiempo de uso del inmueble, siempre claro está que no intervengan profesionales relacionados con esta actividad. No obstante, como acertadamente se señala por parte de la doctrina, aunque no intervenga sujeto alguno con la condición de profesional, no quiere decir que no se aplique en esos supuestos la LDAT como parte del ordenamiento que es.
Finalmente, hay que mencionar cuáles son las condiciones que debe reunir un sujeto para ser considerado como “profesional”, así;
Habitualidad en la promoción o venta de los concretos DAT, refiriéndose a la frecuencia y constancia en ejercicio de una misma actividad económica, en este caso la turística de explotación de derechos de aprovechamiento por turnos.
Que sea profesional de la comercialización y enajenación de DAT, si su actividad concierne a otras formas de disfrute turístico no les alcanzará la LDAT mientras no transformen sus inmuebles al régimen del DAT.
La naturaleza turística de su actividad, enlazado con el punto anterior, tiene que estar dedicado a la actividad turística
8. La prestación de servicios
Constituye este apartado, un punto importante en la regulación de la LDAT, no nos estaríamos refiriendo únicamente a los servicios exigidos por el régimen de DAT, sino también los complementarios dirigidos a su mejor disfrute. La LDAT prefiere que sean prestados por un tercero, es decir, por empresa distinta del propietario o del promotor.
La prestación de los servicios debe ser acorde a lo que se pactó, de lo contrario entraría en juego el artículo, 16, precepto no muy clarificante, en líneas generales se debe entender que el cumplimiento a de ser total y no parcial. La legitimación la tendría el propietario y el titular de un DAT frene a la empresa de servicios y el propietario, que responderán solidariamente.
Concluyendo este punto, hay que resaltar como la LDAT tiene en este punto el interés de que la prestación de los servicios sea continua, y por tanto en el supuesto de que no concurra ninguna empresa de servicios, deberá ser el propietario, de forma voluntaria o por imposición legal, quien asuma este cometido.
9. Constitución del régimen de DAT: la escritura
El titular registral del inmueble es quien puede constituir y modificar el régimen de multipropiedad, constitución que habrá de hacerse a través de la oportuna escritura pública, a la cual el artículo 4 de la ley exige una serie de requisitos, como son:
Inscripción de la obra terminada o, de no estarlo, de la declaración de obra nueva en el Registro de la Propiedad.
Obtención de las licencias administrativas otorgadas por las autoridades competentes de ejercicio de actividad turística, apertura, primera ocupación de los alojamientos y servicios accesorios y la cédula de habitabilidad.
Celebración previa de un contrato con una empresa de servicios, que cumpla los requisitos establecidos, en su caso por las CCAA, salvo que el propietario haya decidido asumir la prestación de tales servicios. el art. 16 obliga al promotor a asumir dicha prestación si, por la razón que sea, la empresa deja de hacerlo, pero no le exige el cumplimiento de requisito alguno.
Celebración de contratos de responsabilidad civil por daños que cause el mismo propietario o los ocupantes de los alojamientos.
Descripción de la finca, del edificio o edificios que existan sobre ella y de los servicios comunes existentes.
Descripción de cada uno de los alojamientos del edificio, numerados correlativamente respecto a la finca, de manera similar numerados correlativamente respecto a la finca, de manera similar a la establecida por el art 5 de la LPH, especificando cuáles serán objeto de DAT en el caso de que concurran con una explotación turística diferente.
En cada alojamiento objeto de DAT se expresará en no de turnos, indicando día y hora inicial y final, y la cuota de cada turno, respecto al alojamiento, si ha habido división horizontal previa, o respecto al total del inmueble en caso contrario, así como el mobiliario. Aunque los turnos han de ser iguales, las cuotas pueden ser distintas en función, entre otros datos a ponderar, de las fechas de ocupación.
Servicios a prestar que sean inherentes a los DAT.
Los estatutos a los que se somete el régimen de aprovechamiento por turnos.
La situación registral, catastral y, en su caso, turística del inmueble.
La duración del régimen, que ha de oscilar, según el art 3.1, entre tres y cincuenta años.
Se exige, además, la incorporación a la escritura, en original o por testimonio, del contrato celebrado con la empresa de servicios y de los de seguro ordenados por el art. 7 y, si el inmueble no está concluido, el aval o el seguro de caución ordenado por el art 4.1.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que el propio art. 5 fija el contenido citado como mínimo. Ello significa que al mismo pueden añadirse otras reglas sobre uso y destino del régimen, de los alojamientos o de los servicios comunes.
La escritura ha de inscribirse y, aunque en tesis general se siguen las reglas generales sobre esta materia, existe también alguna especialidad destacable. Así, el registrador deberá abrir folio para cada alojamiento destinado a DAT, aunque no se haya realizado la división horizontal del inmueble.
Finalmente, la modificación del régimen se atribuye, como ha quedado dicho, al propietario, pero exige, la autorización tanto de la comunidad de titulares como la de la empresa de servicios.
Como se puede observar por tanto, la normativa exige una amplísima terna de requisitos, que en mi humilde opinión más que dar soluciones crean una complejidad que en muchos casos creo innecesaria, sirva de ejemplo la autorización que se debe solicitar a la empresa de servicios, pues se trata de una intervención por parte de un tercero ajeno al negocio, y cuyo asentimiento se tilda de necesaria a la vista de la legislación.
10. Promoción del DAT: fase previa al contrato
La LDAT ha regulado de forma vehemente este aspecto, y en algunos casos resultando incluso reiterativa, sirva como ejemplo el artículo 8.1 de la ley, donde lo que se hace es repetir lo dicho en el 1.4 al prohibir la transmisión de DAT con la denominación de multipropiedad o cualquier otra que contenga la palabra propiedad.
En su apartado segundo, el artículo 8, establece la obligatoriedad de la publicación de un folleto informativo, que tiene la cualidad de oferta vinculante, ha de ser archivado en el Registro de la Propiedad y se entregará gratuitamente a cualquier interesado. El contenido del folleto se considerará mínimo y, en consecuencia, es ampliable dentro del marco genérico fijado por el art. 1.255 del Cc.
Así, podrá establecerse un plazo de vigencia de la oferta, y de no hacerlo será tenida en cuenta por un tiempo, debiendo fijarse en caso de conflictos en los principios de buena fe y de protección al consumidor-adquirente. El contenido que debe tener este folleto es el siguiente:
Identidad y domicilio del propietario, promotor o persona física o jurídica que participe profesionalmente en la comercialización de DAT.
Naturaleza real o personal de los derechos que van a ser objeto de la transmisión.
Indicación, en su caso, de la fecha límite para la terminación de la obra si ésta no está concluida.
Descripción precisa del inmueble y si la obra está concluida o se encuentra en construcción.
Servicios comunes que permiten la utilización del inmueble y los demás de los que puede o podrá disfrutar el adquirente.
Instalaciones de uso común a las que el titular podrá tener acceso.
Denominación, en su caso, de la empresa de servicios y datos de su inscripción en el Registro Mercantil.
Precio medio de los DAT, precio de los más altos, cargas y gastos anuales o su estimación, por ocupación del inmueble y por administración, conservación y mantenimiento del alojamiento.
Número de alojamientos susceptibles de DAT y número de turnos por alojamiento.
Información sobre los derechos de desistimiento y resolución unilateral del adquirente, el plazo para su ejercicio y su carácter gratuito e indicación de la persona a quien deba comunicarse su ejercicio.
Existencia, en su caso, de la posibilidad de participar en un sistema de intercambio y, en caso afirmativo, identificación del tercero que va a hacerse cargo del servicio.
Datos registrales del régimen (art. 8.5).
El adquirente deberá también ser informado sobre los derechos que tiene y se le remitirá a centro u oficinas que le faciliten esa información, también dispondrá de un inventario de los muebles y ajuar de los alojamientos.
11. El contrato de transmisión
El contenido mínimo que debe tener el contrato de transmisión de DAT viene escrupulosamente recogido en la LDAT. Este contenido mínimo entra en juego en la primera transmisión, interviniendo un profesional del DAT, ya que es sólo en este supuesto cuando nos encontramos ante un contrato de consumo, salvo que en una segunda transmisión el transmitente pueda tener también la consideración de “profesional”.
La ley establece una serie de circunstancias que deben quedar reflejadas en el contrato, pero en ningún caso prohíbe que las partes de forma voluntaria puedan incluir otros extremos, rechazando únicamente el pago de anticipos por el adquirente.
Así por lo tanto la ley establece un contenido mínimo del contrato, el cual es el siguiente:
Fecha de celebración del contrato, datos de la escritura reguladora del régimen, indicando su fecha, el notario autorizante y número de su protocolo, así como los datos registrales.
Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar su fecha de extinción.
Descripción del edificio y del alojamiento sobre el que recae el derecho transmitido, con expresión de sus datos registrales y del turno transmitido, indicando los días y horas en que se inicia y termina.
Expresión de que la obra está concluida o se encuentra en construcción y, en este último caso, indicación de la fase en que se encuentra la construcción, plazo límite de terminación del inmueble, referencia a la licencia de obra y al ayuntamiento que la expedido, fase en que se encuentren los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble, domicilio del adquierente, memoria de calidades del alojamiento objeto del contrato, mobiliario y ajuar del alojamiento y referencia al aval o seguro obligatorio.
Precio de adquisición y cantidad a pagar anualmente a la empresa de servicios o al propietario que haya asumido tal presentación.
Inserción literal de los arts. 10, 11, y 12 de la ley, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato.
Servicios e instalaciones comunes que el adquirente tiene derecho a disfrutar, así como las condiciones del disfrute.
Existencia o no de la posibilidad de participación en servicios de intercambio de períodos de aprovechamiento, con expresión, en su caso, de los eventuales costes.
Expresión del nombre o razón social del propietario o promotor, del transmitente, del adquirente, de la empresa de servicios y del tercero que se hubiese hecho cargo del intercambio, en su caso, que si es persona jurídica deberá tener sucursal abierta en España.
Duración del régimen.
Expresión del derecho del adquirente a comprobar la titularidad y cargas del inmueble, exigir el otorgamiento de escritura pública e inscribir el inmueble.
Lugar y firma del contrato.
Además y para ahondar en los ya de por sí prolijos requisitos del contrato, la ley otorga autonomía formal propia a determinados documentos, como son; el inventario, las condiciones generales que no se hayan incluido expresamente en el contrato y las cláusulas estatutarias inscritas. Estos documentos deberán integrarse como anexos del contrato.
12. La segunda transmisión
Lo normal es que la segunda y sucesivas transmisiones se produzcan entre particulares, la LDAT también regula esta situación aunque no de forma tan incisiva como con la primera transmisión, recogiendo este extremo en su artículo 15, si quien participa es un profesional, estará sujeto, además, a lo dispuesto en los artículos 2 y 8 a 12 de la LDAT, preceptos encargados de la protección del adquirente; límites a la autonomía, información, etc.
Se da total libertad al titular del DAT para disponer de él, pudiendo transmitirlo tanto inter vivos como mortis causa. El segundo adquirente quedará subrogado en las condiciones del cedente. El plazo de duración del régimen seguirá contando como si nada hubiera ocurrido. Esta nueva transmisión se regirá por las reglas generales del ordenamiento.
13. Claúsulas ilícitas
El artículo 2 de la LDAT apareja la nulidad a una serie de cláusulas que se pudieran incluirse en un contrato de DAT, podemos distinguir las siguientes:
Renuncia anticipada de derechos:
Nos referimos a derechos recogidos en la LDAT. No se trata tanto de una renuncia cuanto de una exclusión de aquellos preceptos imperativos de la norma, en clara conexión con el art. 6.2 Cc.
Hay que dilucidar a qué derechos se refiere la LDAT como irrenunciables por anticipado, (recordando que sí se puede renunciar a posteriori). Y podemos plantearnos que tal vez no todos los derechos que corresponden al titular se incluirán en este supuesto. Así, que en opinión de parte de la doctrina, y creo que de forma acertada, deberemos analizar si en el supuesto concreto lo que se busca es la protección del consumidor o lo contrario, y en ese caso declarar la nulidad de la cláusula.
Exoneración de la responsabilidad del promotor/constructor:
Se refiere a aquellos pactos contractuales que acuerden la exoneración de responsabilidad del promotor/constructor, en lo concerniente a la prestación de servicios, pareciendo así que esta prohibición solo es aplicable a lo referente al normal funcionamiento del régimen.
Cabe señalar como la ley usa el término exonerar, no limitar. Sin embargo creo, en línea con parte de la doctrina, que es más correcta la solución que abogue por la inclusión de cualquier limitación de responsabilidad en estos tipos de cláusulas, ya que lo que pretende la ley es evitar las restricciones a las facultades de los usuarios.
Sumisión a arbitraje:
Se excluye de esta prohibición los arbitrajes de consumo o cualquier otro órgano paritario. El objetivo es evitar que esta sumisión provoque un desequilibrio a favor del profesional transmitente perjudicando al consumidor. Atendiendo al tenor literal de la norma, parece que al hablar de adquirente se estaría refiriendo a un consumidor excluyendo el supuesto de que el segundo adquirente fuera otro profesional.
La consecuencia de la inclusión de este tipo de cláusulas supondría una nulidad parcial del contrato, y es que para apreciar la nulidad total esta cláusula habría de ser tomada como aspecto fundamental para la formación de la voluntad de los contratantes, circunstancia que parece poco factible.
Por último, la ley no dice nada en cuanto al plazo para ejercitar acción alguna, por lo que parece que éste pudiera ser ilimitado (con las restricciones temporales del derecho general).
14. Técnicas agresivas de comercialización
Es notorio, como en este mercado se han desarrollado unas técnicas de comercialización para captar clientes, que muchas de las veces ocasionan confusión entre los consumidores, bien de forma intencionada, bien de forma fortuita. Viendo esto, llama la atención que la LDAT no se haya ocupado de establecer una concreta regulación de este aspecto, como señala la SAP de Las Palmas de 5 de junio de 1999, (AC 1999T3) “(...) no contiene normas protectoras del consumidor frente a las técnicas de captación de los mismos en este sector (...)”. Han sido los jueces quienes han intentado resolver este problema.
Son múltiples las razones que han coadyuvado para llegar a esta situación de confusión comercial, una de ellas es el hecho de que el adquirente pueda ser un turista que contrate desde su domicilio, con total desconocimiento del medio físico donde se ubica el inmueble en cuestión.
15. Ineficacia contractual
Sin duda, el legislador no estuvo muy atinado a la hora de redactar el artículo 10 de la LDAT. Habla de desistimiento y resolución de forma indistinta a pesar de ser figura diferentes y, es más, incluso hace referencia al régimen de la nulidad. Como digo figuras distintas que únicamente coinciden en la consecuencia de su apreciación, que no es otra que la ineficacia del contrato. Y es que por un lado, el desistimiento únicamente requiere una declaración de
voluntad unilateral, sin que se exija causa alguna, mientras que la resolución exige un incumplimiento en la reciprocidad de las obligaciones.
Además el precepto únicamente se refiere a la legitimidad del adquirente para la resolución, obviando los artículos 13 y 16, que amplían este campo. Cabe señalar cómo en caso de ineficacia contractual del contrato de adquisición del DAT se extingue también el contrato de préstamo bancario conexo.
Desistimiento:
La doctrina no se pone de acuerdo sobre el momento en que se perfecciona un contrato sometido a desistimiento, por un lado quienes opinan que se produce en el momento de avenencia de las voluntades de los intervinientes, y por otro quienes abogan por situar este momento una vez transcurrido el plazo para desistir. En mi opinión, la perfección del contrato se producirá desde el principio, una vez se firma el contrato, aunque esta eficacia podrá enervarse mediante la acción de desistimiento.
La LDAT concede este derecho de desistimiento, que es irrenunciable, el cual cabrá ejercitarse en el plazo de diez días naturales, es un plazo de caducidad y con posibilidad de apreciación de oficio. El desistimiento constituye una declaración de voluntad recepticia que, deberá ser notificada al propietario o promotor, En cuanto a la forma, nada dice la Ley, pero al no poder aceptarse un desistimiento tácito cabiendo solo el expreso, parece que habrá de
usarse una forma que deje constancia de que se ha realizado. La consecuencia del desistimiento es la extinción del contrato de adquisición y de los contratos accesorios.
Resolución:
El supuesto resolutorio previsto por el art. 10.2 se basa en las siguientes causas:
Omisión en el contrato de alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el art. 9 de la LA T. Hay que reparar que la obligación de que el contrato esté completo recae en el propietario o promotor.
Deficiencia de información del adquirente, por haberse incumplido la prohibición del art. 8.1. La norma se refiere a la confusión que haya podido producir en el adquirente el empleo de la expresión multipropiedad u otras que generen dudas acerca de la naturaleza del objeto transmitido (así, por ejemplo, la SA de Castellón de 13 de junio de 2001, que declaró resuelto el contrato de adquisición por utilizar la expresión “pleno dominio de la cuota indivisa del inmueble”).
Incumplimiento de las restantes obligaciones impuestas al propietario o promotor por los restantes apartados del art. 8.
Falta de correspondencia entre el documento informativo entregado al adquirente y el archivado en el Registro. Evidentemente la norma quiere decir que ambos documentos deben ser “idénticos”, es decir, que su texto sea exactamente el mismo.
Se puede comprobar como estas son causas que se refieren a incumplimientos del empresario, si que haya una obligación correlativa por parte del adquirente, sin embargo no son estas las únicas causas de resolución y no todas implican el incumplimiento del transmitente.
Acción de nulidad:
El párrafo segundo del art. 10.2 contiene una norma que legitima al adquirente para instar la acción de nulidad del contrato. Pero lo hace con referencia tan sólo a un único supuesto, el de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente por el transmitente.
La anulación del contrato sólo podrá obtenerse cuando la falta de veracidad no buscada por el transmitente produzca un error que recaiga sobre “la sustancia de la cosa o sobre aquellas condiciones que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo” (art. 1.266 del CC) o cuando el dolo empleado sea grave (art. 1.270 del CC).
16. La extinción
Hay que diferenciar por un lado la extinción del DAT y por otro la del régimen global creado por la LDAT.
En cuanto al primer supuesto, como el DAT puede ser de naturaleza real o de naturaleza personal arrendaticia, habrá que acudir a la regulación de ambas figuras. Así, en el primer caso será el usufructo y en el segundo la regulación del arrendamiento para uso distinto al de vivienda del la LAU.
La causa de extinción general es el transcurso del tiempo, que como la ley dice no podrá ser inferior a tres años ni superior a cincuenta. Otros supuestos serían: la renuncia, la destrucción o desaparición del objeto, y en el caso de estar ante un derecho real, la reunión o confusión en una sola mano de todos los derechos reales limitados operaría también como causa de extinción. El fallecimiento del titular no extingue el DAT entrando en juego en este caso las reglas de sucesión por causa de muerte.
En cuanto a la extinción del régimen, éste exige una titularidad jurídico real; la del propietario. En este caso operan como causas de extinción, principalmente, la destrucción del inmueble, al igual que en el caso anterior, y también la transformación en otro tipo de titularidad real, individual o colectiva.
Habría que analizar también el supuesto de renuncia por parte del titular, aunque es un caso poco probable, supone que el inmueble pase a considerarse una res nullius conforme al CC, y al tratarse de un inmueble pasaría al ser propiedad del estado. Esta situación provocaría perjuicios entre los titulares de los DAT pues perderían al prestador de los servicios, habría de considerarse prohibida en este caso la renuncia sobre el inmueble por aplicación del 6.2 del CC ya que perjudica a terceros.
17. Conclusiones
La regulación legislativa del DAT tiene como origen la transposición de la Directiva 94/47 /CEE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido.
Esta regulación, que prohíbe el uso del término “multipropiedad”, tiene como leitmotiv principal la protección de los consumidores. Por ello, para su aplicación impone el requisito de la profesionalidad en el transmitente.
Se regulan distintas cláusulas ilícitas, cuya inclusión en un contrato de transmisión de DAT lleva aparejada la nulidad total o parcial de dicho negocio contractual.
En cuanto a su naturaleza se optó por un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, permitiendo sin embargo la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica, sin perjuicio de lo prevenido en la ley de Arrendamientos Urbanos.
Entre las distintas formas de ineficacia contractual, la ley regula, aunque de manera algo confusa, la acción de nulidad, el desistimiento unilateral y la resolución.
La actual legislación no incide en la forma de proteger a los consumidores frente a técnicas agresivas de comercialización, por ello han tenido que ser los tribunales quienes se hayan ocupado de rellenar esta laguna legislativa.
La LDAT, recoge minuciosamente los requisitos que se han de dar en la constitución del DAT, en su contrato de transmisión, y en su promoción imponiendo la obligación de publicar un folleto informativo.
Javier Gómez Garrido.
Abogado.
Socio-Director de Gómez Garrido Abogados.
Bibliografía
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TS (Sala de lo Penal), sentencia núm. 166/2006 de 22 febrero. RJ 2006D7
TS (Sala de lo Civil, Sección 1a), sentencia núm. 908/2007 de 20 julio. RJ 2007&94
TS (Sala de lo Civil, Sección 1a), auto de 1 abril 2004. RJ 20040
AUDIENCIA NACIONAL
AN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3a), sentencia de 7 mayo 2002. RJCA 2002
TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
TSJ Islas Baleares (Sala de lo Contencioso-Administrativo), sentencia núm. 376/1997 de 15 julio. RJCA 1997 87
TSJ Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife (Sala de lo Contencioso-Administrativo), sentencia núm. 113/2000 de 28 enero. RJCA 2000
AUDIENCIAS PROVINCIALES
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AP Guipúzcoa (Sección 3a), sentencia de 5 febrero 2007. AC 200790
AP Madrid (Sección 19a), sentencia núm. 17/2009 de 23 enero. AC 2009
AP Barcelona (Sección 16a), sentencia núm. 39/2009 de 29 enero. JUR 2009b081
AP Alicante (Sección 5a), sentencia núm. 105/2009 de 25 febrero. AC 2009
AP Granada (Sección 4a), sentencia núm. 239/2009 de 29 mayo. JUR 2009990
AP Vizcaya (Sección 5a), sentencia núm. 377/2009 de 20 julio. JUR 200999308
AP Madrid (Sección 8a), sentencia núm. 373/2009 de 5 octubre. JUR 201048
AP Valladolid (Sección 3a), sentencia núm. 282/2009 de 27 octubre. AC 20094
AP Madrid (Sección 11a), sentencia núm. 425/2009 de 4 noviembre. JUR 20109241
AP Tarragona (Sección 1a), sentencia núm. 386/2009 de 9 noviembre. JUR 2010(29
AP Valladolid (Sección 3a), sentencia núm. 305/2009 de 10 noviembre. JUR 20108477
AP Barcelona (Sección 11a), sentencia núm. 541/2009 de 13 noviembre. AC 2010,
AP Barcelona (Sección 16a), sentencia núm. 590/2009 de 18 noviembre. JUR 2010"24
AP Valladolid (Sección 1a), sentencia núm. 286/2009 de 27 noviembre. JUR 201039
