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Mercantil | Conocimiento
01/07/2010 04:00:00 | LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

Ley de Sociedades de Capital y empresa familiar: una oportunidad desaprovechada

Antonio Valmaña

1. Introducción: carácter de la reforma.

La Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), cuyo texto refundido aprobó el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y cuya entrada en vigor se estableció para el 1 de septiembre de este mismo año, ha supuesto un cambio más formal que sustantivo en nuestro derecho de sociedades, puesto que su principal finalidad no es la introducción de nuevas reglas sino, sencillamente, la refundición de varias leyes ya existentes en un solo texto.

Así, el nuevo texto refundido aúna bajo un total de 528 artículos los preceptos que hasta ahora se hallaban dispersos en cuatro normas que quedan total o parcialmente derogadas tras la entrada en vigor de la LSC: la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) –que deroga en su integridad- y la sección 4ª del título I del libro II del Código de Comercio (CCom) y el título X de la Ley del Mercado de Valores, referidas a las sociedades comanditarias por acciones y a las sociedades cotizadas, respectivamente.

La LSC parece perseguir, como manifiesta el propio legislador en la Exposición de Motivos, avanzar hacia una unificación de todo el derecho societario que, a la postre, culmine en una eventual codificación: “es aspiración general que la totalidad del Derecho general de las sociedades mercantiles, incluido el aplicable a las sociedades personalistas, se contenga en un cuerpo legal unitario, con superación de la persistente pluralidad legislativa, que el presente texto refundido reduce pero no elimina”. Buena muestra de esta voluntad de conseguir una regulación unitaria (sin que ello suponga, lógicamente, la pérdida de algunos rasgos fundamentales de cada tipo societario)1 es la ordenación por materias y, dentro de cada una de ellas, el desarrollo de las particularidades que, en su caso, deban aplicarse a un tipo social o a otro.

Resulta lógico y puede tener un innegable efecto práctico evitar la duplicidad de preceptos para regular las mismas cuestiones con el mismo sentido, cuestión que ha llevado a la coexistencia, desde la promulgación en 1995 de la LSRL, de artículos idénticos en la LSA y en la LSRL. A modo de ejemplo, el artículo 11.2 de la LSRL es un calco del 7.1 de la LSA: “Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”. La redacción se mantiene idéntica en el artículo 29 de la LSC, que establece una norma que, por tanto, será válida para todas las sociedades de capital, es decir, para las anónimas, limitadas y comanditarias por acciones (artículo 1.1 de la LSC).

Debe destacarse, también, que esta ordenación por materias evita las reiteradas remisiones que la LSRL venía haciendo a la LSA en muchas cuestiones, como el régimen de responsabilidad de los administradores (artículo 69), las cuentas anuales (artículo 84) o las participaciones recíprocas (artículo 41). Esas remisiones se convierten ahora en una regulación unitaria que, además, ha respetado en líneas generales el sentido de las normas contenidas en la LSA. Por lo tanto, lo que se ha hecho con la LSC ha sido, a efectos prácticos, trasladar a un mismo texto normas de distintas leyes que, en muchos casos, regulaban ya a distintos tipos sociales, por la remisión entre sus distintas leyes especiales.

Por lo expuesto hasta el momento, podemos señalar que la LSC supone una reordenación de muchas cuestiones y viene a dar respuesta a algunas dudas que planteaba la existencia de leyes distintas para tipos sociales distintos. Sobre este punto, cabe advertir que los tipos sociales no son compartimentos estancos y que, además, no tienen por qué tener regulaciones distintas en todos sus elementos, aunque sí deban tenerlas lógicamente en todos aquéllos que permitan configurar el tipo según su carácter2. En este sentido, del mismo modo en que la LSRL planteaba continuas remisiones a la LSA3, introdujo la referida LSRL en 1995 regulaciones novedosas no contempladas en la regulación de las anónimas de 1989. Esto supuso, lógicamente, la razonable duda en los operadores jurídicos y en la doctrina acerca de la extensión de estas nuevas regulaciones a la sociedad anónima, así como la duda –más razonable todavía- de si aquellas cuestiones que estaban reguladas en la LSA y a las que la LSRL no se refería tenían cabida en sede de sociedades de responsabilidad limitada4.

Se trata de una cuestión que la LSC aclara: al unificar las reglas societarias en un mismo texto, queda establecido que éstas son aplicables a los tres tipos sociales capitalistas, excepto en aquellos casos en que expresamente se haga constar que sólo es aplicable a una o varias de ellas (las obligaciones, por ejemplo, sólo pueden ser emitidas por anónimas y comanditarias, ex artículo 401) o en aquellos otros en los que, también de forma expresa, se introduzcan matices o modos distintos de abordar una misma cuestión en un tipo social y en otro: en el caso de los estatutos sociales, por ejemplo, el artículo 23.e de la LSC obliga a las anónimas a indicar qué estructura tendrá el órgano de administración, dejando que las limitadas incluyan varias opciones, recogiendo así lo que ya contemplaban, en idéntico sentido, los artículos 9.h de la LSA y 13.f de la LSRL).

2. La empresa familiar ante la nueva regulación.

La reordenación del derecho societario introducida por la LSC, que tendrá según manifiesta el legislador en su propia Exposición de Motivos un carácter provisional, ha sido una buena ocasión para racionalizar y sistematizar sus reglas y también, como hemos destacado, para aclarar qué elementos hasta ahora propios de un tipo social podían ser aplicables también al resto.

Evidentemente, resultaba también una buena ocasión para introducir mejoras en algunos aspectos de nuestra regulación societaria y, dentro de ésta, para dar respuesta a algunas de las propuestas planteadas durante largo tiempo por las empresas familiares españolas. No obstante, varias de las cuestiones más trascendentes que podrían haberse regulado en este ámbito han quedado nuevamente en el tintero, puesto que el legislador no ha aprovechado esta reforma para introducir algunos de los cambios que, en caso de haberse aplicado, mayor trascendencia hubieran tenido en el ámbito de la empresa familiar.

No se trata de insistir en el viejo debate acerca de la creación de un tipo social específico para la empresa familiar, debate en el que la doctrina lleva tiempo enzarzada como consecuencia del desencuentro entre opiniones contrapuestas. Por un lado, la de quienes defienden su necesidad para adecuar la legislación societaria a un modo de operar que, de facto, se encuentra ya implantado en nuestro tráfico mercantil5. Por el otro, la de quienes entienden que no es preciso establecer nuevas normas específicas para un tipo social que, además, sería muy difícil de definir, debido a la heterogeneidad que presenta la empresa familiar6. Se trata, dejando al margen este debate, de intentar adaptar la normativa general de los tipos sociales a las necesidades propias de la empresa familiar, cosa que la LSC no hace en dos cuestiones tan importantes como son las fuentes de financiación y los órganos de administración, dejando escapar por tanto un buen momento para ello.

Sí que debemos señalar, antes de entrar a abordar estas dos cuestiones, el peso de la sociedad de responsabilidad limitada como tipo social de referencia en el ámbito de la empresa familiar. Esta opción mayoritaria por un tipo en detrimento de otros no es una cuestión baladí: la sociedad de responsabilidad limitada presenta múltiples ventajas en lo relativo a obligaciones formales que, además, tienen repercusiones en lo relativo a los costes de su gestión, por lo que resulta una opción que la doctrina ha venido entendiendo como mucho más adecuada para la pequeña y mediana empresa y, en particular, para la empresa familiar, tal y como destaca Ávila Navarro7.

No se trata, además, de una cuestión aislada o exclusiva de la empresa familiar: el 93,20% de las sociedades que se constituyeron en España durante 2009 revistieron forma de sociedad de responsabilidad limitada, mientras que sólo el 0,94% lo hicieron como sociedad anónima8. Sin embargo, sí nos interesa destacar que es en la empresa familiar en la que más se advierte el carácter intuitu personae de una sociedad que, por su propia esencia, resulta eminentemente cerrada. Así lo destacaba el propio legislador en el punto II.2 de la Exposición de Motivos de la LSRL, señalando que tanto las restricciones legalmente establecidas (y estatutariamente ampliables) respecto a la transmisibilidad de las participaciones como, también, las establecidas respecto a la representación en las Juntas Generales, eran las que permitían advertir dicho carácter.

La voluntad del legislador de establecer como criterio de distinción entre anónimas y limitadas el carácter abierto y cerrado, respectivamente, de estos dos tipos sociales, marcado el primero por la aportación que el accionista realiza al capital (intuitu pecuniae) y marcado el segundo por las características personales del socio (intuitu personae), se sigue manteniendo. Así se advierte en el punto IV de la Exposición de Motivos de la LSC, que la sigue recogiendo: “En el plano teórico, la distinción entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada descansa en una doble característica: mientras que las primeras son sociedades naturalmente abiertas, las sociedades de responsabilidad limitada son sociedades esencialmente cerradas […]”.

Es muy lógico que así sea y nada tenemos que objetar al respecto. La sociedad de responsabilidad limitada seguirá siendo el tipo preferente en nuestro espectro empresarial de modo general (por su mayor facilidad de gestión y sus menores costes) y lo será también, de modo particular, en el ámbito de la empresa familiar, en que se apuesta preferentemente por el tipo legalmente más cerrado de sociedad, que generalmente se cerrará más todavía mediante los estatutos sociales y, en su caso, mediante un protocolo familiar.

Precisamente por esta razón, entendemos que la LSC debió haberse aprovechado para extender a las sociedades de responsabilidad limitada algunos elementos propios de las anónimas que, sin llevarles a la pérdida del carácter cerrado que les es identitario, les hubiera permitido mejoras en determinados aspectos, evitando así que la elección por el tipo social cerrado supusiera para las familias empresarias la renuncia a otros elementos que desarrollaremos a continuación.

2.1. Emisión de obligaciones.

La financiación de las empresas familiares es, probablemente, uno de los terrenos en los que más se advierte la falta de una apuesta más decidida del legislador en la modificación de nuestro derecho societario y, concretamente, en lo que se refiere a suprimir la prohibición de emisión de obligaciones en las sociedades de responsabilidad limitada, prohibición que supone la imposibilidad de que dichas sociedades recaben fondos por esa vía.

La emisión de obligaciones es una de las fuentes de financiación que tenían ya a su disposición las sociedades anónimas (artículos 282 a 310 de la LSA) y las comanditarias por acciones (debido a la remisión general a la LSA que efectúa el artículo 152 del CCom). Se trataba de una fuente de financiación que, sin embargo, no se encontraba a disposición de las sociedades de responsabilidad limitada, por la prohibición expresa que al respecto efectuaba ya el artículo 9 de la LSRL. Según el punto II.3 de la Exposición de Motivos de la citada LSRL, esta prohibición de emitir obligaciones tiene su fundamento en la necesidad de mantener la división entre los dos principales tipos sociales mercantiles, por entender que “no pueden los socios franquear las fronteras que separan la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada. En la nitidez de esa línea divisoria radica precisamente la garantía de una adecuada elección de las formas sociales”.

Con todo, el legislador dejaba una puerta abierta que, sin embargo, no se ha atrevido a cruzar con la LSC. Señalaba, en su razonamiento acerca de la prohibición de obligaciones en la sociedad de responsabilidad limitada (junto con la prohibición de bonos o, en definitiva, “recurrir al ahorro colectivo como medio directo de financiación”), que tal vez algún día debieran replantearse estas cuestiones: “Es posible que en el derecho del futuro la correlación entre las distintas formas sociales tenga que plantearse con criterios jurídicos diferentes […]. En este sentido, es esencial para la sociedad de responsabilidad limitada su carácter de sociedad cerrada, de tal modo que, a diferencia de las acciones, las participaciones sociales no puedan ser libremente transmisibles con carácter general”.

Coincidimos plenamente con el legislador en la necesidad de mantener el carácter cerrado de la sociedad de responsabilidad limitada. No sólo porque se trata de una característica esencial que define el tipo sino, también, porque es precisamente uno de los elementos que lo hacen más atractivo para la empresa familiar, entre cuyos rasgos característicos se halla la voluntad de mantenerse como tal a través, precisamente, de cerrar el acceso a terceros ajenos a la familia9. No obstante, entendemos que la posibilidad de emitir obligaciones no sólo no afectaría al carácter cerrado de este tipo social, sino que ayudaría incluso a reforzarlo. Sin embargo, la regulación de las obligaciones que establece la LSC, en sus artículos 401 a 432, sigue manteniendo que sólo las anónimas y las comanditarias puedan emitirlas (artículo 401) y reitera la prohibición legal para las limitadas (artículo 402), con lo que desatiende una petición de las empresas familiares de poder acceder, también cuando revistan forma de sociedad de responsabilidad limitada, a esta fuente de financiación.

Los estudios doctrinales acerca de las obligaciones permiten concluir que la emisión de obligaciones es, como lo define Alonso Espinosa10, “un sistema de captación de recursos financieros ajenos (credendi causa), por contraposición a los de carácter propio representados, fundamentalmente, por la financiación mediante aportaciones al capital social”. Se trata, por tanto, de una cuestión meramente financiera, que podemos entender como “una modalidad de préstamo mutuo”, como señala García de Enterría11, para quien lo que hace la sociedad emisora es reconocer o crear una deuda, expresada en dinero, a favor de los terceros que suscriben este tipo particular de valores.

Es decir, nos encontramos frente a una forma de obtener financiación recibida de terceros (los obligacionistas) a los que se distingue claramente de los accionistas. En este sentido, los obligacionistas no tienen una relación política con la sociedad, más allá de la que establezcan con ésta, de forma indirecta, a través del sindicato de obligacionistas (artículos 295 y ss. de la LSA y 419 y ss. de la LSC), sino únicamente una relación financiera, de carácter estrictamente económico. Esto los distingue de los accionistas, que no sólo tienen la relación financiera que del reparto de dividendos pueda derivarse sino, también, la evidente relación política de los derechos que en este ámbito les confiere la tenencia de acciones (artículo 48 de la LSA y 93 de la LSC).

De ello podemos deducir que la emisión de obligaciones no rompería el carácter cerrado de la sociedad de responsabilidad limitada, por cuanto no permitiría a los obligacionistas incidir políticamente sobre su gestión. Por lo tanto, dicha sociedad podría recibir una financiación externa que no tendría como consecuencia la atribución de derechos políticos a quienes la facilitasen, tal y como ocurriría si lo que se hiciera fuese, en cambio, una ampliación de capital a fin de que nuevos inversores asumiesen participaciones que, lógicamente, llevarían aparejados derechos políticos, salvo que se tratara de participaciones sin derecho de voto, tal y como permite hacer el artículo 98 de la LSC.

Cabría plantear, en todo caso, límites formales a la emisión de obligaciones en una sociedad de responsabilidad limitada, como podría serlo la exclusión, en esta sede, de las obligaciones convertibles. Podría reservarse dicho tipo de obligaciones a las sociedades anónimas y a las comanditarias por acciones –como hacen el artículo 414 y siguientes de la LSC-, para evitar que las obligaciones fueran, por esta vía, un modo indirecto de acabar accediendo al capital social y por lo tanto, en este caso sí, rompiendo la barrera de acceso a una sociedad morfológicamente cerrada. Pero más allá de éste y cualesquiera otros límites debidamente justificados, no parece que siga existiendo necesidad de prohibir la emisión de obligaciones en las sociedades de responsabilidad limitada, puesto que supone privarlas de una fuente de financiación sin que, por el contrario, pueda apreciarse la supuesta protección que esto supone para su forma característica.

Entendemos que la empresa familiar siempre encontrará más atractiva la posibilidad de emitir obligaciones que la de emitir nuevas acciones o participaciones. En el fondo, esta segunda opción es la que supone abrir el capital de la sociedad a terceros y, por tanto, en el caso de la empresa familiar, diluir posiblemente su control, entendiendo que dichos terceros pueden ser ajenos al grupo familiar.

2.2. Órganos de gobierno.

El otro gran ámbito en el que el legislador ha desaprovechado la oportunidad de avanzar, atendiendo a las necesidades específicas de la empresa familiar, es el del sistema de organización de los órganos de administración. En este terreno, la fusión de normas que lleva a cabo la LSC, que permite extender las reglas propias de un tipo (o hasta subtipo) a los otros, resultaba un buen espacio en el que abordar la extensión del gobierno dual a todo tipo de sociedades mercantiles.

A diferencia de lo que ocurría con las obligaciones –cuya emisión resultaría interesante para cualquier sociedad limitada-, este punto sí resulta especialmente trascendente para la empresa familiar, en la que se viene advirtiendo ya, de una forma un tanto atípica, la aplicación de sistemas duales de administración, aun cuando dicha aplicación sea más de facto que puramente de iure.

Cabe distinguir, en primer lugar, que la dualidad a la que nos referimos debe entenderse ceñida, exclusivamente, a la administración de la sociedad. Y es que, de no ser así, resultaría obvio que nuestro sistema de gobierno de sociedades es dual, por cuanto coexisten en el mismo las juntas generales de socios o accionistas y los órganos de administración. Sin embargo, dejando de lado esta dualidad, nos centraremos ahora en la que puede existir en el ámbito de la administración y que, en nuestro ordenamiento, se circunscribe únicamente a las sociedades anónimas europeas, tal y como introdujeron en su día los artículos 329 y siguientes de la LSA.

Se rompía de este modo la exclusividad del sistema monista en nuestro derecho de sociedades, aunque fuera únicamente para un subtipo específico. En todo caso, la incorporación de esta posibilidad a nuestro ordenamiento fue bien acogida por la doctrina, como destaca Sánchez Calero12, por cuanto respondía a la crítica que se había hecho a la existencia de un órgano unitario, fundamentalmente el Consejo de Administración, que debía necesariamente ir delegando facultades para que la gestión de la sociedad resultara operativa. Se incorporaba al derecho español, de este modo, un sistema de entender la administración que provenía de la cultura jurídica germánica, donde ya la LSA alemana de 1870 establecía la coexistencia de un Consejo de Dirección (Vorstand) con un Consejo de Vigilancia (Aufsichtstrat).

No resulta preciso desarrollar en el presente artículo las características y funciones de cada uno de los referidos consejos, puesto que su propia nomenclatura permite ya hacerse una idea bastante aproximada. Así, el Consejo de Dirección es el que reviste carácter ejecutivo, el que gestiona la sociedad, mientras que el de Vigilancia es el que le supervisa, el que controla su gestión. En Alemania se ha aprovechado la posibilidad de este sistema dual de administración para desarrollar políticas relacionadas con la Responsabilidad Social Corporativa y, en particular, para dar entrada a los trabajadores al Consejo de Vigilancia –cuyo carácter es eminentemente consultivo- y para permitir la entrada de más asesores externos que, sin ocupar un puesto ejecutivo (como ocurriría si estuvieran integrados en el Consejo de Dirección), puedan hacer sus aportaciones a la sociedad.

El sistema monista español no permite este tipo de distinciones porque, aun cuando es perfectamente posible la inclusión de consejeros independientes13, lo cierto es que nada distingue a éstos de los demás, puesto que todos ellos tienen las mismas atribuciones y responsabilidades, cosa que no ocurre en el caso de los miembros del Consejo de Vigilancia de las sociedades alemanas, quienes no tienen en realidad capacidad alguna de representación de la sociedad (capacidad que corresponde al Consejo de Dirección) ni de toma ejecutiva de decisiones en la misma14.

En las empresas familiares, como decíamos, existe de facto una coexistencia entre órganos ejecutivos (los societarios) y órganos consultivos o de supervisión (los familiares). Esta cohabitación es la que pone de manifiesto la doble naturaleza de esta clase de empresas –naturaleza societaria y naturaleza familiar- y la que permite apreciar, también, la doble estructura de gestión y control que se produce en la empresa familiar15.

Debe advertirse el paralelismo entre dos realidades: por un lado, el conjunto que forman el órgano de administración de una empresa familiar (que formalmente en nada se distingue del órgano de administración de cualquier sociedad mercantil) y su órgano ad hoc, como pueda ser el Consejo de Familia; por el otro, el conjunto que forman el Consejo de Dirección y el de Vigilancia, antes comentados.

La empresa familiar, orgánicamente, está sujeta a la normativa societaria, que en algunos aspectos puede tratar de adaptar a sus necesidades específicas pero que, en cualquier caso, debe observar y respetar. Por lo tanto, las capacidades de representación y de gestión corresponderán a sus administradores, tal y como recoge el artículo 209 de la LSC. El Consejo de Familia, por tanto, puede llevar a cabo funciones de asesoramiento y de supervisión, pero serán siempre con carácter consultivo, sin que sea posible que sus decisiones vinculen a la sociedad. En este sentido, señala Ward16 que el Consejo de Familia puede “impartir un sentido de identidad y misión a la familia” e incidir sobre los administradores en el sentido de transmitirles “la filosofía y los valores de la familia en el negocio y la continuidad”. Es decir, el Consejo de Familia orienta y controla (hasta donde puede) a los administradores, pero no comparte con éstos capacidad alguna de gestión.

Con lo que se ha expuesto en el presente apartado, no resulta difícil advertir la similitud entre ese sistema dual de administración previsto por el derecho germánico, en el que coexisten ejecutivos y supervisores, con el sistema que podríamos calificar como dual de facto de la empresa familiar española. Es por este motivo por el que entendemos que la LSC hubiera sido un buen marco en el que apostar por un sistema dual de iure para la administración de las empresas familiares, dando por tanto cobertura legal a un mecanismo de funcionamiento que está extendido y que aporta valor añadido a este tipo de sociedades.

Sin embargo, no ha sido así. La LSC sólo se refiere a la posible elección entre sistemas monistas y duales a la hora de regular la sociedad anónima europea (Título XIII), haciendo de nuevo una traslación más o menos exacta de las reglas de la LSA a las contenidas en el nuevo texto refundido, que sigue reservando la opción entre ambos sistemas a este subtipo de sociedad (artículo 476). Por lo tanto, la coexistencia de un órgano de control en las empresas familiares sigue manteniéndose en un limbo jurídico, cuando habría resultado sencillo –y altamente recomendable, en relación con la responsabilidad social corporativa- darle a la empresa familiar la cobertura que la LSC mantiene reservada sólo para la sociedad anónima europea.

3. Conclusiones

De todo lo expuesto en el presente artículo pueden extraerse, fundamentalmente, dos grandes conclusiones, una de carácter general y la otra más particular.

La primera de ellas, la general, es que la LSC no supone una gran modificación de la regulación de nuestras sociedades mercantiles. Debe señalarse que sí hay algunos cambios que pueden tener su trascendencia pero, sin duda, el régimen general societario definido por la LSC es, mutatis mutandi, el que ya habían configurado las leyes especiales de cada tipo. La modificación más importante, por lo tanto, es de carácter formal, como señalábamos al principio del artículo, al refundir en un mismo texto, agrupadas de forma sistematizada, las normas previstas para distintos tipos sociales.

La segunda conclusión, que tiene un carácter más particular, más centrado en el ámbito de la empresa familiar, es que la LSC es una oportunidad perdida. Cabrá esperar que la provisionalidad con que el legislador manifiesta haber promulgado esta Ley sea la razón que explique la ausencia de respuestas a cuestiones que desde las empresas familiares se le habían planteado, respuestas que tal vez encuentren cabida en ese futuro Código de las Sociedades Mercantiles hacia el que parece apuntarse.

En cualquier caso, debe lamentarse que la LSC no suponga un avance firme y decidido en cuestiones como la financiación o la gestión de las empresas familiares. Respecto a la financiación, porque se sigue manteniendo la prohibición de emisión de obligaciones para el tipo social más extendido, que es la sociedad de responsabilidad limitada, cuando dicha prohibición no está además justificada. Y es que, a nuestro entender, las obligaciones no sólo no representan amenaza alguna para el carácter cerrado de este tipo social sino que, por el contrario, pueden ser una forma de reforzarlo: permitir que la sociedad reciba fondos a través de un régimen distinto al del capital social es, en el fondo, evitar que tenga la necesidad de permitir el acceso de terceros que asuman sus participaciones.

Por lo que respecta a la gestión, consideramos igualmente carente de justificación mantener la apertura de nuestro ordenamiento al sistema dual reducida, únicamente, a la sociedad anónima europea. En este sentido, sin perjuicio del debate general sobre la conveniencia de extender este régimen a la totalidad de las sociedades mercantiles españolas que así lo deseen –no olvidemos el carácter dispositivo con que está configurado el artículo 476 de la LSC, heredado además del 327 de la LSA-, resulta evidente que la empresa familiar era un terreno óptimo al que extenderlo ya desde este momento.

Por un lado, porque la composición dual del órgano de administración encaja perfectamente con la naturaleza también dual de este tipo de empresas, en la que conviven dos realidades a priori tan distintas como pueden serlo la sociedad mercantil y la unidad o grupo familiar. Por el otro, porque no se trataría de introducir ninguna novedad, sino únicamente de regular legalmente lo que se está apreciando que existe ya en la práctica, en la que conviven actualmente órganos de dirección (la administración social stricto sensu) y órganos de supervisión (los órganos ad hoc de la empresa familiar).

En definitiva, por tanto, cabe lamentar que la LSC no haya sido el marco en el que se hayan abordado estas cuestiones –y por qué no también otras- de gran trascendencia para la empresa familiar, que deberá esperar una vez más a futuras reformas para que se atiendan sus peticiones y necesidades.

Antonio Valmaña
Foro Legal
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Notas

1 Resulta especialmente significativo, a estos efectos, que el punto IV de la Exposición de Motivos de la LSC haga hincapié en la distinción entre sociedades abiertas y cerradas al referirse, respectivamente, a las anónimas y a las de responsabilidad limitada, así como a la mayor flexibilidad formal de estas últimas.

2 Para un análisis general de las diferencias entre sociedades anónimas y limitadas, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A. (Coord.): La Sociedad de Responsabilidad Limitada, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, 2ª edición, págs. 79 a 84.

3 La técnica de la remisión está completamente justificada por cuanto el texto refundido de la LSA es de 1989 y la LSRL es de 1995: no habría tenido sentido “calcar” el texto de la LSA –aunque en algunos preceptos sí se hiciera- ni, tampoco, establecer un modo completamente distinto de organizar algunos aspectos cuando no existía necesidad para ello, más allá de pequeñas adaptaciones. Así se hace, por ejemplo, respecto a las cuentas anuales, al complementar la remisión general del artículo 84 de la LSRL con las normas específicas para la sociedad de responsabilidad limitada contenidas en los artículos 86 y 86.

4 Un ejemplo de ello es la posibilidad de crear participaciones sociales sin derecho de voto, que la redacción de la LSRL en 1995 no contemplaba. Sin embargo, entendiendo que no existía justificación para no extender esta figura de la LSA (artículos 90 a 92) a las sociedades limitadas, la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa introdujo en la LSRL un precepto, el 42 bis, que recogía expresamente esta posibilidad.

5 CORONA, J.: “Introducción al análisis de la empresa familiar”, en GARRIDO MELERO, M./FUGARDO ESTIVILL, J.M.: El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, tomo IV, Bosch, Barcelona, 2005, pág. 43.

6 RODRÍGUEZ ARTIGAS, F.: “La empresa familiar y las reformas de la Ley de sociedades limitadas”, en GARRIDO MELERO, M./FUGARDO ESTIVILL, J.M.: El patrimonio familiar..., ob. cit., pág. 388.

7 ÁVILA NAVARRO, P.: La sociedad limitada, tomo I, Bosch, pág. 11

8 Datos estadísticos del Registro Mercantil Central, disponibles en el enlace siguiente: http://www.rmc.es/documentacion/publico/Estadisticas/ESTADISTICAS-2009.pdf

9 ROCA JUNYENT, M.: “La empresa familiar en el ordenamiento jurídico interno y comunitario”, en GARRIDO MELERO, M./FUGARDO ESTIVILL, J.M.: El patrimonio familiar…, ob. cit., pág. 30.

10 ALONSO ESPINOSA, F.J.: “Emisión de obligaciones”, en ARROYO, I./EMBID, J.M.: Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, volumen III, Tecnos, Madrid, 2001, pág. 2.735.

11 GARCÍA DE ENTERRÍA, J.: “La sociedad anónima. Las acciones. Las obligaciones”, en URÍA, R. (dir.): Lecciones de Derecho Mercantil, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, séptima edición, pág. 394.

12 SÁNCHEZ CALERO, F.: Los administradores en las sociedades de capital, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2007, segunda edición, pág. 931.

13 No sólo es posible, sino que es una de las recomendaciones efectuadas por el Código Olivencia para el Buen Gobierno de las Sociedades: “Que se integre en el Consejo de Administración un número razonable de consejeros independientes, cuyo perfil responda a personas de prestigio profesional desvinculadas del equipo ejecutivo y de los accionistas significativos”.

14 SÁNCHEZ CALERO, F.: Los administradores…, ob. cit., pág. 936.

15 SÁNCHEZ GIMENO, S./CUESTA LÓPEZ, V.: “El gobierno de la sociedad limitada familiar”, en GARRIDO DE PALMA, V. (dir.): Estudios sobre la Sociedad de Responsabilidad Limitada”, Thomson Civitas, Madrid, 2004, pág. 165.

16 WARD, J.: Cómo crear un consejo de administración eficaz en las empresas familiares, Deusto, Barcelona, 2004, págs. 223-224.


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