Introducci?n

En el marco de las diligencias de investigaci?n en el proceso penal, los poderes p?blicos han de practicar en ocasiones diversas diligencias que tienen por objeto el examen (superficial o en profundidad) del cuerpo humano de una persona viva.

La utilizaci?n del cuerpo humano de una persona viva (el del imputado o el de un tercero) como fuente de prueba en el proceso penal es posible esencialmente cuando en el interior del mismo se oculte el cuerpo o los efectos del delito o para obtener a partir del mismo pruebas biol?gicas o de otro tipo que permitan identificar al imputado y determinar su participaci?n presunta en el hecho delictivo. Ello puede afectar a los derechos fundamentales de la dignidad (art. 10 CE), la integridad f?sica (art. 15 CE), la intimidad personal (art. 18 CE), la libertad deambulatoria (art. 19 CE) y al derecho a no declarar contra s? misma (art. 24.2 CE) de la persona que se ve sometida a alguna de las diligencias que con este fin pueden practicarse, por lo que se impone.

Se plantean por tanto situaciones de conflicto entre los derechos individuales y el inter?s p?blico en la averiguaci?n y persecuci?n de los delitos. La doctrina y la jurisprudencia ofrecen distintas soluciones en funci?n del tipo de intervenci?n y, en consecuencia, del derecho que pueda verse afectado.

Pese a ser diligencias encaminadas principalmente a recopilar informaci?n ?til para el esclarecimiento de los delitos y de las circunstancias en que se han cometido, las intervenciones corporales son tambi?n frecuente en otros ?mbitos al margen de la investigaci?n penal, como pueden ser las investigaciones que lleva a cabo la Administraci?n aduanera o la Administraci?n penitenciaria, o los cacheos policiales (como diligencia de prevenci?n y por tanto fuera del marco de la investigaci?n en un proceso penal ya abierto). Tambi?n pueden llevarse a cabo en el seno de procesos cuyo conocimiento corresponda a otros ?rdenes jurisdiccionales, (como la investigaci?n de la paternidad en el proceso civil)¹.

No obstante, a todas las intervenciones corporales le es de aplicaci?n la doctrina general, independientemente del orden jurisdiccional dentro del cual se lleven a cabo, si bien ser? en el orden penal donde resulten por lo general m?s ?tiles.

Las intervenciones corporales pueden en consecuencia ser definidas como aquellas diligencias de investigaci?n penal que se practican sobre el cuerpo de la persona viva (pues en otro caso estar?amos hablando de autopsias), y que inciden (o pueden incidir) de modo grave en sus derechos fundamentales, especialmente los derechos a la integridad f?sica y a la intimidad y cuya finalidad es bien descubrir circunstancias f?cticas que sean de inter?s para el proceso en relaci?n con las condiciones o el estado f?sico o ps?quico del sujeto, bien encontrar objetos escondidos en ?l.

Al tratarse de medidas restrictivas de los derechos fundamentales, su licitud y por tanto su validez probatoria en el seno del proceso depender?n del respeto al principio de proporcionalidad tanto a la hora de adoptar las medidas como a la hora de ejecutarlas. Es m?s, la falta de observancia de los requisitos jurisprudencialmente establecidos (dada la falta de regulaci?n legal existente) determinar?a la ineficacia procesal de las pruebas obtenidas y, adem?s, la posibilidad de incurrir en alguno de los tipos descritos en el C?digo Penal.

Y es que pese a la importancia que tienen las intervenciones corporales en el marco de la investigaci?n de delitos, hay que tener en cuenta que no existe en nuestro ordenamiento ninguna regulaci?n de conjunto de tales actuaciones, por lo que es necesario acudir a una normativa fragmentaria que adem?s, como casi siempre ocurre, ha ido siempre por detr?s de los avances cient?ficos y de la evoluci?n de la delincuencia y sus m?todos, cada vez m?s complejos y sofisticados.

Pueden plantearse, por lo tanto, problemas para los que hasta el momento, ni el Tribunal Supremo ni el Tribunal Constitucional han proporcionado respuestas claras y precisas, en gran parte debido a la prudencia que requieren este tipo de pronunciamientos (que afectan al alcance de derechos fundamentales). Se plantean por tanto discrepancias en muchos de los aspectos relativos a las intervenciones corporales, destacando entre los m?s importantes el de la legitimaci?n para la ejecuci?n coactiva de las mismas cuando el sujeto pasivo se niega o simplemente no colabora, oponi?ndose parte de la doctrina a esta posibilidad al entender que, al no estar regulada legalmente, en casos de imprevisi?n, no queda m?s remedio que rechazar la posibilidad de coacci?n f?sica para su pr?ctica².

La escasa regulaci?n legal de las intervenciones corporales. Regulaci?n general. Controles de alcoholemia. La Ley Org?nica 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Regulaci?n general

La escasa regulaci?n legal acerca de este tema la encontramos en la LECrim, en sus arts. 326 y 363 p?rrafo 2? as? como LO 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

El art. 326 de la LECrim, abriendo el Cap?tulo dedicado a la inspecci?n ocular dentro del T?tulo V del Libro Segundo (?De la comprobaci?n del delito y averiguaci?n del delincuente?) establece que

?Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetraci?n, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenar? que se recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspecci?n ocular y a la descripci?n de todo aquello que pueda tener relaci?n con la existencia y naturaleza del hecho.?

Este p?rrafo 1? ha sido modificado en su redacci?n por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (BOE del 4), de reforma de la legislaci?n procesal para la implantaci?n de la nueva Oficina Judicial, estableciendo que

?A este fin har? consignar en los autos la descripci?n del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en ?l se encuentren, los accidentes del terreno o situaci?n de las habitaciones, y todos los dem?s detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusaci?n como para la defensa.?

?Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo an?lisis biol?gico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucci?n adoptar? u ordenar? a la Polic?a Judicial o al m?dico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art?culo 282.?

Este p?rrafo 3? fue a?adido por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, (BOE del 26), por la que se modifica el C?digo Penal (LO 10/1995, de 23 de noviembre).

Por su parte, el art. 363 LECrim establece que

?Los Juzgados y Tribunales ordenar?n la pr?ctica de los an?lisis qu?micos ?nicamente en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigaci?n judicial y la recta administraci?n de justicia.

Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucci?n podr? acordar, en resoluci?n motivada, la obtenci?n de muestras biol?gicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinaci?n de su perfil de ADN. A tal fin, podr? decidir la pr?ctica de aquellos actos de inspecci?n, reconocimiento o intervenci?n corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad?.

El p?rrafo 2? fue a?adido por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, (BOE del 26), por la que se modifica el C?digo Penal (LO 10/1995, de 23 de noviembre

El Tribunal Constitucional considera que la falta de cobertura legal existente respecto de este tema, no constituye obst?culo para la leg?tima realizaci?n de las intervenciones corporales, utilizando como fundamento otros preceptos de la legislaci?n procesal y partiendo siempre de la necesidad del cumplimiento del principio de legalidad en relaci?n con las injerencias en los derechos fundamentales.

Las concretas actuaciones en que consisten las distintas diligencias de intervenci?n corporal se encuentran parcamente reguladas en otras normas que han de ser interpretadas (y completadas) de acuerdo con la jurisprudencia.

Los distintos tipos de intervenciones que la jurisprudencia constitucional estima admisibles son m?ltiples: el test de alcoholemia sobre conductores (SSTC 103/1985 [RTC 1985, 103] y 161/1997 [RTC 1997, 161] ; los llamados ?registros ?ntimos? (en el interior del cuerpo humano) para buscar pruebas de la comisi?n de un delito (SSTC 37/1989 [RTC 1989, 37] y 57/1994 [RTC 1994, 57] ); la obtenci?n de huellas dactilares (STC 37/1989); la extracci?n de sangre y de vello (SSTC 103/1985 y 207/1996); el examen radiol?gico (STC 35/1996 [RTC 1996, 35] ). La principal dificultad estriba en que, para muchas de estas intervenciones corporales, la ?nica base legal en que podr?an sustentarse, al no serles de aplicaci?n lo dispuesto por los arts. 326 y 363 LECrim, se encontrar?a en el art?culo 478.1 LECrim, seg?n el cual

?El informe pericial comprender?, si fuere posible:

1. Descripci?n de la persona o cosa que sea objeto del mismo, estado o del modo en que se halle.

El Secretario extender? esta descripci?n, dict?ndola los peritos y suscribi?ndola todos los concurrentes.

2. Relaci?n detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior.

3. Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte?.

No obstante, se trata sin duda de un precepto excesivamente gen?rico, cuya redacci?n procede de finales del siglo XIX, tiempo en que se promulg? la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que con las debidas modificaciones seguimos empleando) y que como es l?gico no prev? las actuales posibilidades cient?ficas y t?cnicas.

Los controles de alcoholemia

La obtenci?n de aire expirado y de muestras sangu?neas para la realizaci?n de controles de alcoholemia, as? como los reconocimientos m?dicos necesarios para detectar el consumo por parte de los conductores de veh?culos de drogas t?xicas o sustancias estupefacientes, se contemplan en el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tr?fico, Circulaci?n de Veh?culos a Motor y Seguridad Vial, cuyo art.12 establece que

?1. No podr? circular por las v?as objeto de esta Ley, el conductor de veh?culos o bicicletas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcoh?licas, estupefacientes, psicotr?picos, estimulantes y otras sustancias an?logas.

2. Todos los conductores de veh?culos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detecci?n de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los dem?s usuarios de la v?a cuando se hallen implicados en alg?n accidente de circulaci?n.

Dichas pruebas que se establecer?n reglamentariamente y consistir?n normalmente en la verificaci?n del aire espirado mediante alcohol?metros autorizados, se practicar?n por los agentes encargados de la vigilancia del tr?fico. A petici?n del interesado o por orden de la autoridad judicial se podr?n repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en an?lisis de sangre, orina u otros an?logos.

El personal sanitario vendr? obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la autoridad judicial, a los ?rganos perif?ricos de la Jefatura Central de Tr?fico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes.

3. Reglamentariamente podr?n establecerse pruebas para la detecci?n de las dem?s sustancias a que se refiere el apartado primero del presente art?culo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior?.

Esta Ley ha sido posteriormente desarrollada por el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulaci?n para la aplicaci?n y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tr?fico, circulaci?n de veh?culos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, que en sus arts.20 a 28 establecen las normas relativas a bebidas alcoh?licas as? como a estupefacientes, psicotr?picos, estimulantes u otras sustancias an?logas. Se establece, con car?cter general, la obligaci?n de todos los conductores de veh?culos y de bicicletas a someterse a las pruebas que se establezcan para la detecci?n de las posibles intoxicaciones por alcohol, as? como respecto de los dem?s usuarios de la v?a cuando se hallen implicados en alg?n accidente de circulaci?n.

La regulaci?n sobre esta materia se complementa con lo dispuesto en la LECrim tras su modificaci?n por la Ley 38/2002, que respecto de las actuaciones de la polic?a judicial en el marco de los ?juicios r?pidos?, establece en su art. 796.1.7? que

?La pr?ctica de los controles de alcoholemia se ajustar? a lo establecido en la legislaci?n de seguridad vial. No obstante, cuando se practicare un an?lisis de sangre u otro an?logo, se requerir? al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por el medio m?s r?pido y, en todo caso, antes del d?a y hora de la citaci?n a que se refieren las reglas anteriores.?

Por su parte, el art. 778.3. LECrim establece, respecto de lo dispuesto para el informe pericial, que

?El Juez podr? acordar, cuando lo considere necesario, que por el m?dico forense u otro perito se proceda a la obtenci?n de muestras o vestigios cuyo an?lisis pudiera facilitar la mejor calificaci?n del hecho, acredit?ndose en las diligencias su remisi?n al laboratorio correspondiente, que enviar? el resultado en el plazo que se le se?ale?.

Respecto de las posibles vulneraciones de derechos fundamentales que puede suponer la obligatoriedad de someterse a las pruebas de alcoholemia, el Tribunal Constitucional ha manifestado, en su STC 103/1985, que

?el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y no declarar contra s? mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaraci?n que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigi?ndole una colaboraci?n no equiparable a la declaraci?n comprendida en el ?mbito de los derechos proclamados en los art. 17.3 y 24.2 de la Constituci?n?.

La Ley Org?nica 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

El art?culo 363 LECrim ha sido desarrollado por la LO 10/2007de 8 de octubre (BOE del 9), reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Esta Ley regula la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN para fines de investigaci?n criminal. Se trata de un texto que llega a nuestro pa?s con un retraso de m?s de quince a?os, en relaci?n a otros pa?ses como Francia o Alemania.

Se posibilita que en los delitos de especial gravedad y repercusi?n social (as? como en el caso de los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificaci?n de restos cadav?ricos o de personas desaparecidas, o cuando el titular de los datos haya prestado su consentimiento para la inscripci?n), los resultados obtenidos a partir del an?lisis de las muestras biol?gicas del sospechoso, detenido o imputado, sean inscritos y conservados en la base de datos policial, a fin de que puedan ser utilizados en esa concreta investigaci?n, o en otras que se sigan por la comisi?n de alguno de los delitos para los que la propia Ley habilita la inscripci?n de los perfiles de ADN en la base de datos.

Esta Ley contiene una importante garant?a t?cnica que se deriva de la exigencia obligatoria de una acreditaci?n con que deber?n contar los laboratorios que vayan a realizar los correspondientes an?lisis biol?gicos, siendo competente para conceder dicha acreditaci?n la Comisi?n Nacional para el uso forense del ADN³.

Es importante destacar aqu? que con relaci?n a las pruebas de ADN, el Tribunal Supremo, por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 3 de octubre de 2005 se plante? si bastaba con la autorizaci?n judicial para extraer muestras a una persona detenida a la que no se informa de su derecho a no autoinculparse y que carece de asistencia letrada, con el objeto de realizar an?lisis de ADN. La respuesta es positiva, pues se ha interpretado que el art.778.3 LECrim constituye habilitaci?n legal suficiente para la pr?ctica de esta diligencia.

Clasificaci?n: inspecciones corporales e intervenciones corporales

El Tribunal Constitucional puso de relieve la necesidad de dotar de cobertura legal a cualquier tipo de intervenci?n corporal, especialmente en la STC 207/1996 (RTC 1996�), siendo ponente Gimeno Sendra (caso conocido como ?El pelo?)⁴.

En esta sentencia se establece

• La clasificaci?n de las distintas intervenciones corporales.

• Los requisitos para que sean acordes con la Constituci?n.

• Los criterios para determinar cu?ndo una intervenci?n corporal afecta o lesiona alg?n derecho fundamental.

Distingue la sentencia entre dos clases de intervenciones que afectan al cuerpo humano, seg?n el derecho fundamental predominante que pueda verse afectado por su pr?ctica:

1. Las inspecciones corporales

Consisten en cualquier g?nero de reconocimiento del cuerpo humano, con las finalidades de:

• La determinaci?n del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, ex?menes dactilosc?picos o antropom?rficos, etc.)

• La determinaci?n de circunstancias relativas a la comisi?n del hecho punible (electrocardiogramas, ex?menes ginecol?gicos, etc.)

• El descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.)

En este tipo de inspecciones no resulta afectado el derecho a la integridad f?sica, ya que por lo general no se produce lesi?n o menoscabo del cuerpo. Sin embargo, s? puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre partes ?ntimas del cuerpo o inciden en la privacidad.

2. Las intervenciones corporales

En ?stas, se lleva a cabo:

• la extracci?n del cuerpo humano de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a an?lisis pericial (an?lisis de sangre, orina, pelos, u?as, biopsias, etc.) o

• la exposici?n del cuerpo humano a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magn?ticas, etc.) con el objeto tambi?n de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisi?n del hecho punible o a la participaci?n en ?l del imputado.

En las intervenciones corporales, se ve por regla general afectado el derecho a la integridad f?sica (art. 15 CE), en tanto implican una lesi?n o menoscabo del cuerpo, aunque sea de su apariencia externa.

En funci?n del grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales pueden calificarse como leves o graves.

• Leves: cuando no sean objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada. As? ocurre en el caso de la obtenci?n de elementos externos del cuerpo (pelo o u?as) o incluso de algunos internos (an?lisis de sangre).

• Graves: cuando sean objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos (como las punciones lumbares o la extracci?n de l?quido cefalorraqu?deo).

Requisitos para la validez de las intervenciones corporales

Fin constitucionalmente leg?timo

La CE para los derechos contenidos en los arts. 15 (derecho a la vida y a la integridad f?sica y moral) y 18.1 (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen) no prev? expresamente la posibilidad de un sacrificio leg?timo de estos derechos, a diferencia de los que ocurre con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones (art. 18.2 y 3 CE). No obstante, esto no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de inter?s general convenientemente previstas por la ley, entre las que sin duda se encuentra la actuaci?n del ius puniendi del Estado (STC 37/1989, RTC 1989/37) (FJ 7? y 8?).

Principio de legalidad

La necesidad de previsi?n legal espec?fica para las medidas que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad f?sica est? establecida expresamente en el art. 8 CEDH, en la medida en que la jurisprudencia del TEDH incluye todos los derechos dentro del m?s gen?rico derecho del respeto a la vida privada y familiar (STEDH ?X e Y / Holanda?de 26-3-1985 y ?Costello-Roberts/Reino Unido? de 25-3-1993 entre otras).

Art?culo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podr? haber injerencia de la autoridad p?blica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia est? prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democr?tica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad p?blica, el bienestar econ?mico del pa?s, la defensa del orden y la prevenci?n del delito, la protecci?n de la salud o de la moral, o la protecci?n de los derechos y las libertades de los dem?s.

Jurisdiccionalidad

A diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser acordadas en el curso del proceso penal (como entradas y registros en domicilio 18.2, intervenci?n de las comunicaciones 18.3, no existe en la CE en relaci?n con las intervenciones corporales en cuanto afectan al derecho a la intimidad 18.1 y a la integridad f?sica 15 reserva alguna de resoluci?n judicial, con lo que se plantea el problema de si s?lo pueden ser autorizadas, al igual que las anteriores, mediante resoluci?n judicial.

En relaci?n con la pr?ctica de diligencias limitativas del ?mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad en la STC 37/1989 dijimos que era s?lo posible por decisi?n judicial (FJ 7?), aunque sin destacar la posibilidad de que en determinados casos y con la conveniente habilitaci?n legislativa (que en tal caso no se daba), tales actuaciones pudieran ser dispuestas por la polic?a judicial (FJ8?).

Esta misma exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitaci?n de los derechos fundamentales resulta pues aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervenci?n corporal sin excluir ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional a favor del Juez) que la ley pueda autorizar a la polic?a judicial para disponer por acreditadas razones de urgencia o necesidad la pr?ctica de actos que comporten una simple inspecci?n o reconocimiento o incluso una intervenci?n corporal leve siempre y cuando se observen en su pr?ctica los requisitos de

• Proporcionalidad

• Razonabilidad

Por tanto, el monopolio jurisdiccional en el ?mbito de las inspecciones e intervenciones corporales no es absoluto, por lo que, partiendo de la habilitaci?n legal ya expuesta, la polic?a judicial puede practicar determinadas injerencias leves como medio de investigaci?n o de prevenci?n del delito y de garant?a de la seguridad y de la convivencia ciudadanas.

Motivaci?n de la resoluci?n

El deber de motivaci?n de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la gen?rica obligaci?n de motivaci?n de todas las resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva 24.1 en relaci?n con 120.3 CE, ni se satisface pues con cualquier forma de motivaci?n que permita conocer la ratio decidendi de la resoluci?n judicial (por todas, SSTC 128/1995 [RTC1995/128] y 158/1996 [RTC 1996/158].

La exigencia de motivaci?n aqu? es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad seg?n el cual, en las resoluciones limitativas de derechos fundamentales, debe el ?rgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderaci?n entre el derecho fundamental afectado y el inter?s constitucionalmente protegido y perseguido del cual se evidencie la necesidad de adopci?n de la medida (STC 37/1989 y 7/1994 entre otras).

Por esta raz?n, y a fin tambi?n de poder ejercitar eficazmente los recursos, es doctrina reiterada del TC que la ausencia de motivaci?n ocasiona por s? sola en estos casos la vulneraci?n del propio derecho fundamental sustantivo (SSTC 128/1995 y 158/1996, 181/1995 [RTC1995/181] y 54/1996 [RTC1996/54]), todo ello sin perjuicio de que se produzca o no adem?s la lesi?n del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 158/1956).

Principio de Proporcionalidad

Seg?n la doctrina reiterada del TC, una exigencia com?n y constante para la constituci?n de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales (por todas STC 56/1996 [RTC 996/56]), entre ellas las que supongan una injerencia en los derechos a la integridad f?sica y a la intimidad (por todas SSTC 120/1990, 7/1994 y 143/1994) y m?s en particular de las medidas restrictivas de derechos fundamentales adoptadas en el curso de un proceso penal (por todas SSTC 37/1989, 85/1994 y 54/1996) viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad.

Otros Requisitos

Junto con los requisitos ya examinados, del estudio de la sentencia STC 7/1994 de 17 enero (RTC 1994)⁵se deduce que para que estas injerencias sobre el cuerpo humano sean leg?timas, se han de dar los siguientes requisitos:

Establece la citada sentencia, en su FJ 3?, que

• ?Es indudable que no puede considerarse degradante ni contraria a la dignidad de la persona, la verificaci?n de un examen hematol?gico por parte de un profesional de la medicina, en circunstancias adecuadas. Un examen de sangre no constituye, per se, una injerencia prohibida?.

• ?debe existir una causa prevista por la Ley que justifique la medida judicial de injerencia?

• ?las pruebas biol?gicas en la medida que conllevan la pr?ctica de una intervenci?n corporal tan s?lo se justifican cuando sean indispensables para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, de tal suerte que, cuando la evidencia sobre la paternidad pueda obtenerse a trav?s de otros medios probatorios menos lesivos para la integridad f?sica, no est? autorizado el ?rgano judicial a disponer la pr?ctica obligatoria de los an?lisis sangu?neos?.

• ?En ning?n caso puede disponerse por el Juez la pr?ctica de una intervenci?n corporal destinada a la investigaci?n de la paternidad cuando pueda suponer para quien tenga la obligaci?n de soportarla un grave riesgo o quebranto para su salud?.

• ?la medida judicial que ordena realizar las pruebas biol?gicas debe guardar una adecuada proporci?n entre la intromisi?n que conlleva en la intimidad y la integridad f?sica o moral?.

En consecuencia, pueden extraerse las siguientes conclusiones:

• La intervenci?n corporal no podr? acordarse cuando pueda suponer, objetiva o subjetivamente, para quien tenga la obligaci?n de soportarla, un riesgo o quebranto para la salud.

• La ejecuci?n de la medida ha de efectuarse por personal sanitario. En el supuesto de intervenciones graves, debe ser personal m?dico especializado.

• La pr?ctica de la intervenci?n se ha de llevar a cabo con respeto a la dignidad de la persona, sin que pueda en ning?n caso constituir un trato inhumano o degradante.

Hay que tener en cuenta adem?s, llegados a este extremo, que los tratos inhumanos o degradantes est?n absolutamente prohibidos, siendo constitutivos de delito en determinadas circunstancias (art. 3 Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, y art. 173 CP).

Asimismo, se consideran manifestaciones menores de la tortura y se definen como los procedimientos que entra?an padecimientos f?sicos o ps?quicos il?citos infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con la intenci?n de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente, en el que provocan sensaci?n de humillaci?n o envilecimiento (STC 120/1990, 119/1996, STS de 17 de marzo de 2003, [RJ 6928] y STS de 5 de mayo de 2004, [RJ 2514]).

La existencia de tratos inhumanos o degradantes determina la nulidad de la prueba obtenida mediante semejante modo. As?, a modo de ejemplo:

• someter al imputado a desnudo integral (STS de 11 de mayo de 1996, [RJ4079], STS de 26 de junio de 1998 [RJ 5596] y STS de 17 de febrero de 1999 [RJ 865]).

• inducir a un testigo a provocarse el v?mito en dependencias policiales para que expulse la droga que acaba de comprarle al imputado (STS de 1 de junio de 2001 [RJ 4587]).

Para el cacheo con desnudo en el ?mbito penitenciario, ver SSTC 57/1994, 294/2000 y 218/2002.

A pesar de todos los esfuerzos doctrinales y de la jurisprudencia por tratar de arrojar luz sobre las condiciones de validez de las intervenciones corporales, lo cierto es que si la persona que ha de soportar la intervenci?n corporal no consiente su pr?ctica, esta falta de consentimiento no puede suplirse mediante la fuerza f?sica. El derecho a la integridad f?sica y moral consagrado en el art. 15 CE implica que las personas tienen un derecho a la intangibilidad salvo que medie su consentimiento. En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la integridad f?sica y moral protege al ser humano ?no s?lo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o su esp?ritu, sino tambi?n contra toda clase de intervenci?n en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular? (STC 120/1990 [RTC 1990, 120])⁶.

No obstante, el sujeto pasivo puede ser compelido a su realizaci?n mediante la advertencia de las consecuencias sancionadoras que pueden seguirse de su negativa o de la valoraci?n que de ?sta se pueda hacer en relaci?n con los indicios ya existentes (STC 27/1989) o los controles de alcoholemia (art. 380 CP, STC 161/1997).

Se puede decir, en consecuencia, que el sujeto pasivo tiene derecho a no someterse a las pruebas a cambio de soportar las consecuencias jur?dicas derivadas del rechazo, que pueden ser en ocasiones peores que las derivadas del sometimiento voluntario.

No obstante, hay que tener en cuenta que si bien la jurisprudencia constitucional no ha afirmado que quepa suplir con la coacci?n f?sica la falta de colaboraci?n del afectado, tampoco ha excluido totalmente esta posibilidad (SSTC 37/1989 y 207/1996), con lo que en la pr?ctica, sobre todo en el proceso penal, contin?an surgiendo interrogantes y obst?culos que jueces y polic?as tratan de sortear con mayor o menor acierto para evitar que pruebas determinantes para el proceso tengan que ser desechadas por haberse obtenido vulnerando alg?n derecho fundamental. Ello hace deseable e incluso necesario que, a la mayor brevedad posible, se aprobase una Ley acompa?ada de sendos protocolos de actuaci?n, bien aut?noma bien de reforma de la LECrim (lo cual ser?a lo m?s l?gico de acuerdo con los antecedentes de t?cnica legislativa en nuestro pa?s) que se pronunciase de forma expresa acerca de estas cuestiones, disipando las dudas que surgen en la pr?ctica.

No obstante la falta de regulaci?n legal as? como la imposibilidad de, como se ha dicho, ordenar la extracci?n coactiva de muestras biol?gicas del imputado, est? aceptada la posibilidad de que la autoridad judicial acuerde el an?lisis pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano (sangre, semen, u?as, etc.) previamente aprehendidos de otra manera, por ejemplo los abandonados consciente o inconscientemente por el imputado en el lugar donde se hayan cometido los hechos presuntamente delictivos⁷.

Criterios para entender que se vulneran o no derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional y el respeto al derecho a la intimidad en las intervenciones corporales

Como se ha expuesto, las intervenciones corporales consisten en actuaciones materiales que inciden sobre los derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la Constituci?n en los arts. 18.1 (derecho al honor y a la intimidad, concretamente la intimidad personal) y 10.1? (dignidad de la persona).

No obstante, no puede entenderse que cualquier tipo de intervenci?n corporal (as? por ejemplo el estudio del pelo de la cabeza o de una u?a), vulnera el derecho a la intimidad.

El TC considera la intimidad corporal como una parte de la intimidad personal, as? en su Sentencia n?m. 37/1989 de 15 febrero RTC 1989, afirma que

?La Constituci?n garantiza la intimidad personal (art. 18.1), de la que forma parte la INTIMIDAD CORPORAL, de principio inmune, en las relaciones jur?dico-p?blicas que ahora importan, frente a toda indagaci?n o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento de pudor queda as? protegido por el ordenamiento, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la comunidad.?

?el ?mbito de INTIMIDAD CORPORAL constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad f?sica del cuerpo humano, porque no es una Entidad f?sica, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se operan o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen, seg?n un sano criterio, violaci?n del pudor o recato de la persona?

Cacheos y controles superficiales

Cobertura legal

La Ley Org?nica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protecci?n de la Seguridad Ciudadana, prev? en sus arts. 18 y 19 que los agentes de la autoridad, como medida de prevenci?n y tambi?n como medida de investigaci?n del delito, pueden realizar las comprobaciones necesarias para impedir que en las v?as, lugares y establecimientos p?blicos se porten o utilicen ilegalmente armas. Del mismo modo, para el descubrimiento y detenci?n de los part?cipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social y para la recogida de instrumentos, efectos, efectos o pruebas del mismo, se pueden establecer controles en v?as, lugares o establecimientos p?blicos al objeto de proceder a la identificaci?n de las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los veh?culos y al control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.

De este modo, la pr?ctica de cacheos o controles superficiales practicados por las fuerzas de seguridad encuentra cobertura legal en la Ley Org?nica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad art. 11.1.f) y g), donde se les atribuye respectivamente, para cumplir con su misi?n de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, las funciones de

• Prevenir la comisi?n de actos delictivos

• Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poni?ndolos a disposici?n del juez o tribunal competente y elaborar los informes t?cnicos y periciales procedentes.

Todo ello se encuentra enmarcado dentro del m?s amplio mandato de la LECrim, en su art. 282 redactado conforme a la Ley 38/2002, de 24 de octubre, que establece que

?La Polic?a Judicial tiene por objeto, y ser? obligaci?n de todos los que la componen, averiguar los delitos p?blicos que se cometieren en su territorio o demarcaci?n; practicar, seg?n sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparici?n hubiere peligro, poni?ndolos a disposici?n de la autoridad judicial.?

Matizaciones jurisprudenciales

Respecto de este tipo de actuaciones y dada la escasa regulaci?n legal existente, es fundamental la doctrina del Tribunal Supremo, siendo clave la jurisprudencia sentada por la STS de 31 de marzo de 2000 (RJ 3489). Esta sentencia se dicta con ocasi?n de resolver un recurso de casaci?n respecto de un delito de tr?fico de drogas (posesi?n de 493 g de hach?s escondido entre las ropas ?ntimas sin que quede justificado el desconocimiento del acusado de la gravedad de tal conducta), y en ella se contienen los requisitos que ha de reunir la pr?ctica de la diligencia de cacheo.

Establece la citada sentencia (FJ2?) que:

?La diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violaci?n de derechos fundamentales siempre que la actuaci?n policial cuente con amparo legal, est? racionalmente justificada y se mantenga en los l?mites de la proporcionalidad (Sentencias de 23 de diciembre de 1996 [RJ 1997, 817] y 6 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7023]).

a) El amparo legal se encuentra en el art?culo 19.2 de la LO 1/1992 de 21 de febrero, que autoriza su realizaci?n por la Polic?a Judicial en su funci?n de averiguaci?n y descubrimiento de los delitos.

b) La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona.

c) La justificaci?n racional por su parte supone la proscripci?n de toda arbitrariedad en la realizaci?n de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamente su adopci?n.?

(?)

?Cuesti?n distinta del apoyo legal, justificaci?n racional y proporcionalidad del cacheo policial, que son par?metros que delimitan su inicial legitimidad, es la relativa al modo de practicarse con posible afectaci?n o lesi?n de determinados derechos fundamentales:

A) El cacheo no vulnera el derecho a la libertad ni el derecho a circular libremente, porque la inmovilizaci?n moment?nea del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su pr?ctica constituye un sometimiento leg?timo desde la perspectiva constitucional a las normas de polic?a ( Sentencia de 6 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7023] ) si cumple las exigencias de racionalidad y proporcionalidad ya examinadas antes. No equivale el cacheo a una detenci?n y por ello las exigencias previstas en la Ley para ?sta no pueden ser extendidas a aquella diligencia (Sentencias de 2 de febrero, 1 de marzo y 27 de septiembre de 1996 [RJ 1996, 789, 1886 y 6761]; 29 de septiembre de 1997 [RJ 1997, 6830]; 11 de diciembre de 1998 [RJ 1998, 10338]). Como recuerda la Sentencia de 17 de junio de 1999 (RJ 1999, 5652) la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han distinguido n?tidamente entre la detenci?n contemplada en el art?culo 17.2? y 3? de la Constituci?n y las meras retenciones o provisional?simas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas contra la libertad ambulatoria (pruebas de alcoholemia, identificaciones, o cacheos), en las que lo relevante es la cobertura legal, el respeto al principio de proporcionalidad y la evitaci?n de la arbitrariedad.

B) En consecuencia no procede exigir en el cacheo presencia de letrado y dem?s garant?as inherentes a la detenci?n. Como acertadamente dice la Sentencia de instancia en su muy completa fundamentaci?n, verdaderamente ejemplar ?de la que por cierto la recurrente hace caso omiso en la construcci?n argumental de su recurso? aun trat?ndose de un detenido, el cacheo es una actuaci?n inmediata sobre ?ste que no exige la asistencia letrada, por las siguientes razones, que hacemos propias:

a) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia;

b) porque la presencia de Letrado no supone un ?plus? de garant?a, dado que se trata de una actuaci?n objetiva s?lo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacci?n o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaraci?n, y tenga el debido asesoramiento t?cnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminaci?n, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia.

C) El derecho a la integridad f?sica no est? afectado por el cacheo. La m?nima intervenci?n corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad f?sica del interesado. En cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones:

• que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo (vid. Sentencia 23 febrero 1994 [RJ 1994, 1597] );

• que seg?n la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado;

• y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes.

En este caso la recurrente fue cacheada por una Agente femenina y en el interior de una habitaci?n fuera de la vista de terceras personas. Y fue la cacheada quien voluntariamente sac? de entre su ropa interior las bolsas con la droga estupefaciente.?

En los mismos t?rminos se pronuncia la STS 9 de mayo de 2001 (RJ 1407/2002).

Podemos extraer del estudio de ambas sentencias y de otras similares, las siguientes conclusiones:

• Para su pr?ctica no es necesaria la asistencia de letrado:

• El cacheo, por s? mismo, no afecta al derecho a la libertad, a la libre circulaci?n ni a la integridad f?sica.

Se distingue entre legitimidad inicial y modo de practicarse.

Respecto de la legitimidad inicial, ?sta existe cuando se den 3 requisitos:

1. Apoyo legal.

2. Justificaci?n racional, lo que significa la ausencia de toda arbitrariedad en la realizaci?n del cacheo. La pr?ctica de esta diligencia ha de apoyarse en fundadas sospechas o indicios racionales y suficientes que fundamenten su adopci?n (STS de 31 de marzo de 2000 [RJ 3489] y STS de 9 de mayo de 2001, [RJ1407/2002]).

3. Proporcionalidad.

Modo de practicarse. Posibilidad de lesi?n de derechos fundamentales

Respecto del modo en que ha de practicarse, y la posible afectaci?n o lesi?n de derechos fundamentales, se extraen las siguientes consecuencias:

• El cacheo no vulnera los derechos fundamentales a la libertad personal (art. 17 CE) ni a la libre circulaci?n (art.19 CE), porque la inmovilizaci?n moment?nea del ciudadano (cuando concurran los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad) durante el tiempo imprescindible para su pr?ctica, aunque suponga una molestia, no constituye una detenci?n, sino un sometimiento leg?timo desde la perspectiva constitucional a las normas de polic?a⁸. Por eso, no son de aplicaci?n el elenco de garant?as que prev? la legislaci?n respecto de los detenidos (principalmente las contenidas en el art. 520 LECrim) y en especial la asistencia de letrado⁹.

• Los derechos del cacheado a no confesarse culpable y a no declarar contra s? mismo (art.24.2 CE) tampoco se ven afectados por la pr?ctica del cacheo, pues esta diligencia trata de esclarecer un hecho objetivo y el sujeto pasivo de la misma, al igual que en el control de la alcoholemia, de modo que no ha de hacerse manifestaci?n alguna de conocimiento¹⁰.

• El derecho a la integridad f?sica (art.15 CE) tampoco es vulnerado por el cacheo, pues la m?nima intervenci?n corporal que supone excluye toda idea de riesgo para la integridad f?sica del interesado. El derecho a la intimidad (art.18 CE) queda preservado si se cumplen 3 condiciones:

• Que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo

• Que, seg?n la intensidad y alcance corporal de cacheo, se haga en sitio reservado y

• Que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes.

Existen otro tipo de intervenciones policiales relacionadas con las intervenciones corporales externas, que deben enmarcarse dentro de las diligencias de prevenci?n, si bien cada caso presenta sus particularidades.

A modo de ejemplo, se estima adecuada la actuaci?n policial de los agentes que, encontr?ndose en un lugar donde habitualmente se trafica con droga observan que un individuo se introduce en la boca dos bolsas termoselladas, ante lo cual se le detiene y se le agarra por el cuello para impedir que se tragara las bolsas que resultaron contener hero?na, siendo v?lida esta inspecci?n de la boca STS de 17 de junio de 2003, (RJ 6140).

Breve referencia a los ex?menes radiol?gicos

En el tratamiento jurisprudencial de la aplicaci?n de procedimientos radiol?gicos para la observaci?n de las cavidades naturales del cuerpo, en las que es f?cil la ocultaci?n de determinados objetos de peque?o tama?o y especialmente de drogas y sustancias an?logas, pueden destacarse diversas tendencias:

• Una primera postura respecto de este tipo de pruebas estima que la situaci?n jur?dica de una persona sometida a este control es en todo equivalente a una detenci?n, con la consecuencia de serle aplicable el est?ndar de garant?as consistente en la informaci?n de sus derechos como imputado y presencia de letrado en el examen radiol?gico art. 520 LECrim, STS de 9 de octubre de 1998 (RJ 6868).

• El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2? del TS de 5 de febrero de 1999 entiende que quien se somete voluntariamente a una exploraci?n radiol?gica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extra?os en su organismo no est? realizando una declaraci?n de culpabilidad, ni su situaci?n es equivalente a la de la detenci?n, ni por tanto es precisa la presencia de letrado ni instrucci?n de derechos¹¹.

Cuando el sospechoso se niega a someterse a la exploraci?n, puede la fuerza actuante acordar la detenci?n basada en las sospechas de ser portador de drogas y proceder de conformidad con lo dispuesto en el art. 520.4 LECrim, garantizando la instrucci?n de sus derechos y la presencia de letrado en el examen radiol?gico, que requerir? adem?s autorizaci?n judicial ¹².

Para el control judicial posterior de la validez de la diligencia resulta imprescindible la constancia inequ?voca en la documentaci?n de las actuaciones policiales de la invitaci?n a someterse al control y de la voluntaria aceptaci?n del mismo o de la negativa, en su caso, pues cuando se alega en el curso del proceso enga?o o forzamiento de la voluntad para restar validez probatoria al resultado del control han de ofrecerse datos concretos en que apoyar dicha afirmaci?n¹³.

M?s recientemente reaparece la tesis seg?n la cual la informaci?n de derechos y asistencia de letrado debe ser inmediata a la detenci?n material del sospechoso y no dilatarse hasta que, tras el examen radiol?gico con resultado positivo, se formaliza la detenci?n. Dicha forma de proceder se califica de indeseable anomal?a, pero se le deniega toda eficacia casacional cuando la exploraci?n radiol?gica se encuentra amparada en un auto judicial previo que autoriza motivadamente la misma, que revela la necesidad de obtener el consentimiento del sujeto pasivo de la misma en la que, por otra parte, no es preceptiva la asistencia de letrado al no tratarse de una diligencia de declaraci?n o reconocimiento¹⁴.

Manuel Cerrada Moreno.
Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
manucerrada@hotmail.com

Bibliografía

• ALONSO P?REZ, F. (Coord.): ?Manual del Polic?a?; LA LEY-ACTUALIDAD S.A.; Madrid, 2004.

• D?EZ-PICAZO GIM?NEZ, L.M., ?Derecho a la vida y a la integridad f?sica y moral?; Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional n?m. 3/2002; EDITORIAL ARANZADI, S.A.; Pamplona, 2002.

• ETXEBERRIA GURIDI, J.F.: ?Las intervenciones corporales: su pr?ctica y valoraci?n como prueba en el Proceso Penal?; Editoral Trivium; Madrid, 1999.

• HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F.: ?Intervenciones corporales: jurisprudencia constitucional?, art?culo publicado en www.cej.justicia.es (Centro de Estudios Jur?dicos del Ministerio de Justicia), p?gina visitada en abril de 2010.

• HUERTAS MARTIN, M. I.: ?El sujeto pasivo del Proceso Penal como objeto de la prueba?; Editorial J.M. BOSCH; Barcelona, 1998.

• MONER MU?OZ, E.: ?Las intervenciones corporales?, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ; Madrid, 2004.

• http://www.plataformasinc.es, Servicio de informaci?n y Noticias cient?ficas, art?culo de 28 de noviembre de 2008: ?El Gobierno espa?ol regula la Comisi?n Nacional para el uso forense del ADN?, p?gina visitada en abril de 2010.

Notas