1. Conceptos generales

Cuando hablamos de separación tanto de hecho como de derecho y de divorcio, todos conocemos parejas que han roto y cómo este hecho ha afectado a sus vidas y a la de sus hijos. Según BEYEBACH¹ un divorcio puede ser tan traumático como el fallecimiento de un familiar ya que hace que las relaciones interpersonales cambien mucho.

El impacto emocional de la ruptura

Aunque sea evidente, hay que señalar que es la pareja la que se separa o divorcia, no los hijos. Si bien los cónyuges tienen una sensación de pérdida y de fracaso en su relación con las expectativas que tenían formadas, la ruptura conyugal tiene un decidido impacto en los hijos. BEYEBACH² señala como los más frecuentes: ?Tristeza, abatimiento, ansiedad y miedo a nuevas pérdidas, culpa, hiperresponsabilidad, ira, agresividad, aislamiento social, problemas escolares, problemas de alimentación, alteraciones del sueño y síntomas psicosomáticos?.

Para POUSSIN³ el niño está atrapado entre los dos con sentimiento de culpa porque les quiere y no puede ayudar a la reconciliación.

Algunas cuestiones sociológicas

¿Han crecido los divorcios en la última década?

La ley aragonesa afirma que los supuestos de ruptura de la convivencia familiar han crecido notablemente en la última década, y sin duda, uno de los asuntos más delicados a resolver el de la guarda y custodia de los hijos comunes, como bien señala la Ley en su preámbulo.

Los datos obtenidos del INE desde el año 1999 hasta los últimos datos disponibles, de 2009 del cómputo global de disoluciones matrimoniales, que incluyen divorcios, separaciones y nulidades, en el año 2009 el número está en términos muy similares a los del año 2001 y con respecto al año 1999 se habría incrementado en un 12%. En el gráfico podemos ver el incremento en el número de separaciones, divorcios y nulidades que se produjo hasta el año 2007 y el descenso en los años 2008 y 2009.

¿Es la custodia compartida una importante demanda social?

Poniendo como ejemplo el año 2009, fecha en la que habían transcurrido cuatro años desde la modificación del Código Civil respecto a la guarda y custodia compartida, según datos del INE, hubo en España⁴ 98.207 divorcios.

De esos divorcios se otorgó la custodia a la madre en 44.048, al padre en 2.918 y a ambos 5.046. Entendiendo que de esos 98.207 divorcios del año 2009 sólo en 55681 existían hijos menores de edad o incapacitados, los porcentajes que nos resultarían serían: en 2009 se concedió la guarda y custodia a las madres en el 79,11% de los casos, al padre en un 5,22% de los casos, a ambos progenitores en el 9,06 % de los casos y a personas distintas de los padres en un 0,67% de las ocasiones⁵.

De esos someros datos, no puede deducirse la existencia de una importante demanda social, puesto que la custodia compartida supuso el año 2009 un 9% del total de rupturas de convivencia en las que se impuso, frente a un 79% de casos en que se otorgó a la madre.

El interés superior del menor

El interés del menor constituye para RIVERO⁶ en nuestro sistema jurídico ?un concepto jurídico indeterminado, por medio del cual la ley se refiere a una realidad cuyos límites no precisa con exactitud lo que intenta definir (?)?

El principio de ?favor filii? o interés superior del menor inspira nuestro ordenamiento jurídico y hace que todas las decisiones que se adopten en materia de familia tengan que ir dirigidas a primar los derechos de los hijos, particularmente en lo que se refiere a la modalidad de guarda y custodia a adoptar. Lo que interesa es qué régimen de custodia va a ser el más favorable para el desarrollo del menor, independientemente de los móviles de los padres e incluso de los deseos del menor porque, lo que el hijo quiera no tiene porqué ser lo mejor para él⁷.

Este principio, según RIVERO⁸, no va a prevalecer siempre. La regla general será que éste ha de imponerse pero existirán casos concretos en los que habrá de ponderarse con otros intereses concurrentes y en virtud del principio de proporcionalidad, se valorará su no prevalencia y se justificará.

El interés del menor ha sido el único criterio legal⁹ que se regía en la a la hora de decidir el asunto de la guarda y custodia de los hijos menores en los procesos matrimoniales, si bien en la actualidad, con la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, el criterio de imposición de la guarda y custodia compartida como preferente es un nuevo criterio que se fundamenta en su aplicación, precisamente, en el interés superior del menor ya que ayuda a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y en la corresponsabilidad parental al llevar a cabo los padres, su derecho-deber de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar.

Hasta la fecha, con la finalidad de concretar cual es el interés del menor sobre su guarda y custodia en los supuestos de separación o divorcio, según RIVERO¹⁰ los tribunales valoran determinadas circunstancias en función del caso concreto: Estabilidad material y emocional del menor, la convivencia anterior con el progenitor, el entorno socioeconómico o cultural, o la mejor aptitud de la madre.

Patria potestad

Definición

El Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de abril de 1975 define la patria potestad cómo: ?Conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos en tanto son menores y no emancipados para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y de educación que pesan sobre dichos padres; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos, no en interés del titular, sino en el del menor?¹¹.

Para MORÁN GONZÁLEZ¹² la patria potestad ?puede ser genéricamente un conjunto de derechos y deberes que los padres tienen sobre sus hijos, con el fin de procurarles las atenciones necesarias en orden a su asistencia y formación, un derecho que se concede para el cumplimiento de una serie determinada de deberes, que pueden englobarse en dos: asistencia y formación integral en todos los aspectos de la vida.?

Es clarificadora la opinión de RIVERO¹³, para él patria potestad es ?una función (responsabilidad) que el Estado, la sociedad, confían a los padres; pero el ámbito de poder que ese officium les confiere, y el interés de los padres en ese marco, no es ya en interés propiamente suyo, ni siquiera interés familiar, sino precisamente en interés del hijo menor (art. 154-2º C.C.). Al Estado y a la sociedad les interesa cómo se forma y educa al menor, si goza y son respetados sus derechos fundamentales, cómo pasa de niño a ciudadano adulto, porque, además de su valor social, aquéllos (Estado, sociedad) habrán de aceptarlo en su ámbito como sujeto activo cuando deje de estar dirigido y controlado por sus padres; no podrán rechazarlo luego: es, pues, evidente el interés público implicado en esta cuestión?.

Sujetos a la patria potestad.

El artículo 154 del C.C. establece que los hijos no emancipados estarán bajo la patria potestad de los padres.

Ejercicio de la patria potestad.

El ejercicio de la patria potestad comprende, según el artículo 154 C.C. el deber de velar por los hijos¹⁴, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral y la facultad de ejercer la representación y administración de los bienes de sus hijos.

Los padres que tengan patria potestad ostentan la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Y ello exceptuando: actos relativos a derechos de la personalidad o que el hijo pueda realizar por sí mismo (artículo 162.1º C.C.), si existe conflicto de intereses entre padres e hijo (162.2º y 163 C.C.) y en lo que respecta a bienes excluidos de la administración de los padres.

Dicha patria potestad habrá de ejercerse siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

La autoridad familiar.

En el Derecho civil aragonés existe la institución de la ?autoridad familiar¹⁵? que está regulada en el capítulo segundo de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona, concretamente en los artículos 60 a 80.

La autoridad familiar, que sería la institución aragonesa que se corresponde con la patria potestad, es ejercida por ambos padres (Art. 68 LDP), por uno sólo en caso de que se le haya privado o suspendido del ejercicio de la misma (art. 69 LDP), pero también puede corresponder a otras personas como el padrastro o la madrastra (artículo 72 LDP), los abuelos (art. 73 LDP) o los hermanos mayores (art. 75 LDP)¹⁶.

La autoridad familiar se ejerce de manera personal e inexcusable, no se excluye la colaboración de otras personas en interés del menor (artículo 61 LPD). Los derechos y deberes que confiere el ejercicio de la autoridad familiar son los siguientes (artículo 62 LDP): a) Tener en su compañía a los hijos, b) proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica, de acuerdo con sus posibilidades¹⁷, c) educarles y procurarles una formación integral y d) corregirles de manera proporcionada con pleno respeto a su dignidad.

Guarda y custodia.

Definición.

Según el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de octubre de 1983, concretamente en su considerando segundo, el derecho de guarda y custodia es parte integrante de la patria potestad.

Para LATHROP¹⁸ la guarda y custodia desarrolla la función de carácter personal de la patria potestad y su eje principal radica en el aspecto personal del cuidado de los hijos.

GUILARTE¹⁹ define la guarda como ?aquella potestad que atribuye el derecho a convivir de forma habitual con los hijos menores o incapacitados, bien de forma permanente hasta que recaiga nuevo acuerdo o decisión judicial (atribución unilateral a un progenitor), bien de forma alterna o sucesiva en los periodo prefijados convencional o judicialmente (guarda compartida alternativa) y abarca todas las obligaciones que se originan en la vida diaria y ordinaria de los menores: la alimentación, el cuidado, la atención, educación en valores, formación, vigilancia y, desde luego, la responsabilidad por los hechos ilícitos provocados por los menores interviniendo su culpa o negligencia.?

Clases.

Podemos distinguir entre la ?custodia unilateral? y la denominada comúnmente como ?custodia compartida?. La guarda y custodia unilateral²⁰ es según LATHROP²¹ en la que ?el menor reside con uno de sus padres, quien le otorga el cuidado directo que dicha convivencia exige?.

SAN SEGUNDO habla de guarda y custodia exclusiva como ?aquélla en la que la convivencia se atribuye a uno sólo de los progenitores, si bien el otro progenitor tiene un derecho de visitas, salvo que por concurrir alguna causa grave sea privado de la misma?

Por el contrario, entenderemos como guarda y custodia compartida²² cuando el cuidado de los menores se reparta entre ambos padres. El Código Civil no nos proporciona una definición de guarda y custodia compartida, refiriéndose a esta figura con expresiones como: ?ejercicio compartido de la guarda y custodia?, ?guarda conjunta? y ?guarda y custodia compartida?.

La guarda y custodia compartida es definida por LATHROP²³ como ?aquel sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de los hijos, pudiendo en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados.?

Ventajas de la guarda y custodia compartida, según la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres.

• Los hijos mantienen lazos de afectividad y una relación continuada con ambos padres,

• Permite una mejor aceptación de la nueva situación familiar por parte de los hijos,

• Ambos padres se implican de manera efectiva en todos los aspectos de la educación y desarrollo de los hijos.

• Se reduce la litigiosidad entre los padres, dado que el otorgamiento de la custodia a uno solo de ellos en muchas ocasiones acrecienta los conflictos, debido a la desigualdad que se genera en el ámbito de las relaciones con los hijos.

Para LATHORP²⁴ las ventajas de la guarda y custodia compartida serían:

• Es el sistema que más se apega a los principios de corresponsabilidad familiar coparentalidad. De esta forma, y mediando siempre una adecuado intercambio de información, ambos padres están más informados sobre las necesidades de los hijos favoreciendo la coparentalidad.

• La custodia compartida mantiene la vigencia de dos modelos adultos frente al hijo. Ambos padres mantienen una igualdad en el desarrollo del papel educativo y el hijo sigue manteniendo una relación igual con los padres, que puede contribuir en su vida futura, como ejemplo para que los hijos sean unos progenitores responsables en el futuro y enriqueciendo el mundo social, afectivo y familiar del hijo.

• La custodia compartida es la modalidad que rescata y preserva la situación de vida del menor previa a la ruptura. Mantiene el menor la convivencia con su madre y su padre, no simultáneamente a través de la convivencia, pero sí durante lapsos más o menos alternados.

• La custodia compartida aminora el divorcio entre hijo y padre o madre no custodio, y el sentimiento de pérdida del progenitor no custodio. Los efectos psicológicos de la ruptura sobre el menor son menores ? y en mi opinión también sobre los progenitores, al eliminar en gran manera el sentimiento de vencedores (progenitor custodio) y vencidos (progenitor que no ha logrado la custodia), evitando alteraciones a nivel psicológico.

2. La guarda y custodia compartida en el Código Civil.

La cuestión de la guarda y custodia compartida se encuentra actualmente regulada por el artículo 92 del Código Civil español, reformado por la Ley 15/2005, de 8 de julio²⁵, y que establece que, en defecto de acuerdo entre los padres se configura la guarda y custodia compartida como excepcional, siendo necesario recabar informe favorable del Ministerio Fiscal²⁶.

El Código Civil en su artículo 91 establece que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, - y debemos añadir en las que se dirima la guarda y custodia en supuestos de cesación de la convivencia en parejas de hecho por analogía, puesto que aunque no exista vínculo conyugal, sí existirá el mismo problema de hecho, la existencia de una ruptura de pareja y de hijos habidos en la misma respecto de los cuales habrá que establecer un sistema de guarda y custodia-, determina que, será el Juez, en caso de que no haya acuerdo o no se aprobase en convenio regulador establecido en el artículo 90 del Código Civil, quien determine las medidas referentes al ejercicio de la patria potestad, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos, el régimen de visitas con los abuelos, la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, la liquidación del régimen económico matrimonial y pensión compensatoria, en su caso.

En lo que se refiere a la decisión sobre la guarda y custodia compartida, ésta se regula en el artículo 92.5 del Código Civil y puede ser acordada por los cónyuges o decidida por el Juez:

1. En el caso en que los padres acuerden la guarda y custodia compartida de sus hijos comunes²⁷, mediante convenio regulador, el convenio habrá de pasar a informe del Ministerio Fiscal²⁸ y, posteriormente será aprobado por el Juez. Dicho acuerdo podrá ser previo o haberse llegado a él en el transcurso del procedimiento (artículo 92.5 C.C.).

   El Juez va a oír a los menores²⁹ con suficiente juicio para conocer su opinión, ya que es la vida de los menores es la que está en juego, y también examinará la relación que tienen los padres entre sí y con sus hijos a fin de determinar si ese régimen de guarda es idóneo para ellos o no. El juez habrá de fundamentar esta decisión en la Sentencia y adoptar las medidas necesarias para que se cumpla, procurando no separar a los hermanos.

2. Si los padres no acuerdan la guarda y custodia conjunta, pero el juez valora que el interés superior del menor estará más protegido con su adopción, de manera excepcional, en el caso de que lo pida una de las partes³⁰ y el Ministerio Fiscal informa favorablemente (artículo 92.8 C.C.)³¹³², el Juez podrá establecer el régimen de custodia compartida.

   Para MIRANDA ESTRAMPES³³ lo que ocurre es que la arquitectura de la institución de la guarda y custodia compartida se basa en el acuerdo entre ambos progenitores y, cuando éste no exista, sólo podrá acordarse de forma excepcional en el caso de que concurran los requisitos ya enumerados ?a solicitud de uno de los progenitores e informe favorable del Ministerio Fiscal- para garantizar que el superior interés del menor se imponga.

Supuestos en los que la guarda y custodia compartida no podrá establecerse.

La guarda y custodia conjunta no podrá ser establecida si cualquiera de los padres estuviera incurso en un procedimiento penal por atentar contra la vida, integridad física o moral, libertad, libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o si el Juez, en función de las alegaciones que se hayan vertido, o de la prueba practicada en el procedimiento, existan indicios fundados de violencia doméstica (artículo 92.7 CC).

3. La guarda y custodia compartida en la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres.

Competencia

La Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres³⁴ (en adelante LAIRF), se dicta en el ejercicio de la competencia exclusiva de Aragón en las materias de conservación, modificación y desarrollo del Derecho foral aragonés y del Derecho procesal derivado de las particularidades del derecho sustantivo aragonés, reconocidas en los arts. 149.1.8ª y 6ª de la Constitución y 71.2ª y 3ª del Estatuto de Autonomía³⁵.

Objeto

La Ley tiene por objeto regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, ya sea por separación de hecho, de derecho, divorcio o nulidad del matrimonio³⁶.

Su intención, tal y como declara la Ley en su preámbulo es promover el ejercicio de la custodia de forma compartida por ambos progenitores, en desarrollo de los principios rectores contenidos en el Estatuto de Autonomía de Aragón de protección de la familia y la infancia y de igualdad entre el hombre y la mujer³⁷.

Finalidad de la Ley

Según dispone la Ley en su artículo 1.2 su finalidad consiste en promover³⁸, en los casos que se produzca una ruptura de la convivencia de los padres, propiciar unas relaciones continuadas de éstos con sus hijos. Esto se conseguirá mediante una participación responsable, compartida e igualitaria de ambos progenitores en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar y que los hijos mantengan relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes allegados.

Para GONZÁLEZ DEL POZO³⁹, la finalidad de la ley, a la vista de los objetivos expresados en el preámbulo y en el artículo 1.2, no es otra que fomentar y facilitar el establecimiento de regímenes de custodia compartida.

Principios⁴⁰

1. El hecho de que cese la convivencia entre los padres, no afecta a los derechos y obligaciones de la autoridad familiar (art. 2.1 LAIRF) que como hemos visto con anterioridad están regulados en el artículo 62 de la LDP. Por tanto y como es lógico, aunque los padres se separen o divorcien, seguirán teniendo el derecho/deber a tener a sus hijos en su compañía, el de proveer a su sustento de acuerdo con sus posibilidades, a educarles y corregirles de manera proporcionada.

2. Las resoluciones que se adopten y que afecten a los hijos menores de edad se hará siempre velando por el beneficio e interés de éstos (art. 2.2 LAIRF). El principio ?favor filii? inspira como vemos todo nuestro ordenamiento jurídico, y no podía ser menos en la legislación aragonesa. Por tanto, y en cumplimiento de ese interés superior del menor, todos los acuerdos y decisiones a que se llegue, especialmente en cuanto al tipo de guarda y custodia y régimen de visitas, por cuanto es tan necesario para el desarrollo psicológico de los menores un contacto adecuado con ambos progenitores, se hará siempre velando por el niño.

3. Los principios de libertad de pacto⁴¹, de información recíproca y de lealtad en beneficio del menor (art. 2.5 LAIRF), armonizarán los derechos que vamos a enumerar a continuación.

Este último principio no deja de ser una concreción del principio de interés del menor, ya que si existe buena comunicación entre los progenitores e incluso la posibilidad de llegar a acuerdos no hará otra cosa sino favorecer al menor.

Derechos⁴²

Cuando se produzca un fin de convivencia entre los padres:

1. Los hijos menores tendrán derecho a un contacto directo y regular con sus padres y a que ambos participen en la toma de decisiones que afecten a sus intereses.

2. Los padres tienen derecho a la igualdad en sus relaciones familiares, respecto de sus hijos menores de edad.

3. El hijo menor de edad con suficiente juicio y, en todo caso, si es mayor de doce años deberá ser oído⁴³ antes de adoptar cualquier decisión, resolución o medida que afecte a su persona.

El pacto de relaciones familiares.

En el capitulo II de la Ley se establece el pacto de relaciones familiares que consiste en acuerdo⁴⁴ -como equivalente a un convenio regulador del C.C.⁴⁵- en el que los progenitores fijan cuales van a ser las reglas vigentes en su relación con los hijos comunes (artículo 3.1).

El contenido mínimo del pacto de relaciones familiares será (artículo 3.2 LAIRF):

1. El régimen de convivencia o de visitas con los hijos.

2. El régimen de relación de los hijos con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas⁴⁶.

3. El destino de la vivienda y el ajuar familiar⁴⁷.

4. La participación con la que cada progenitor contribuya a sufragar los gastos ordinarios de los hijos, incluidos en su caso los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios, la forma de pago, los criterios de actualización y, su caso, las garantías de pago. También se fijarán la previsión de gastos extraordinarios y la aportación de cada progenitor a los mismos.

5. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial.

6. La asignación familiar compensatoria, en su caso, que podrá determinarse en forma de pensión, entrega de capital o bienes, así como la duración de la misma.

Este pacto de relaciones familiares podrá ser modificado o extinguido en los siguientes supuestos:

1. Por mutuo acuerdo de los padres.

2. En virtud de las causas que consten en el propio pacto de relaciones familiares.

3. A petición de uno de los padres al sobrevenir circunstancias relevantes.

4. Por iniciativa del Ministerio Fiscal, en su función de protección de los derechos de los menores e incapacitados.

5. Por privación, suspensión y extinción de la autoridad familiar a uno de los padres sobrevenida al pacto de relaciones familiares.

6. Incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones del pacto.

El pacto de relaciones familiares será aprobado por el Juez oído el Ministerio Fiscal⁴⁸. El Juez no aprobará dicho pacto en los aspectos contenidos en el mismo que sean contrarios a normas imperativas o cuando no quede suficientemente preservado el interés de los hijos e hijas⁴⁹. En el caso de que el pacto de relaciones familiares no fuera aprobado en todo o en parte, se concederá a los progenitores un plazo para que propongan uno nuevo si no ha sido aprobado totalmente o únicamente a la parte no aprobada por el Juez. Una vez presentado el nuevo pacto, o si no se hace tras transcurrido el plazo concedido, el Juez habrá de resolver.

El pacto de relaciones familiares y sus modificaciones, en su caso, producirán efectos cuando sean aprobados por el Juez⁵⁰.

¿Qué contempla la ley si los cónyuges o miembros de la pareja no han podido llegar a un acuerdo?

En defecto del pacto entre los padres, supuesto contencioso, el Juez determinará las medidas que deberán regir las relaciones familiares tras la ruptura de su relación, y por ende de su convivencia. (Artículo 5 de la Ley 2/10).

Los criterios serán los siguientes:

El Juez va a poder actuar: de oficio o a instancia de: los hijos menores de edad, de cualquier pariente o persona interesada o del Ministerio Fiscal, y dictará las medidas necesarias a fin de:

1. Garantizar la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los vínculos de los hijos menores con cada uno de sus progenitores, así como de la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas.

2. Evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas.

3. Evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda y custodia.

Como medio de asegurarse de que se cumplen las medidas, el Juez podrá disponer las medidas cautelares necesarias.

Incumplimiento de las medidas.

El hecho de que se produzca un incumplimiento grave o reiterado de las medidas aprobadas judicialmente podrá dar lugar a su modificación o a la exigencia de su cumplimiento de acuerdo con lo previsto en las normas de ejecución judicial.

Modificación de medidas.

Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Se señala como un supuesto particular, el caso de que se haya acordado la custodia individual (no compartida) en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia Sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida.

Guarda y custodia de los hijos.

En el artículo 6 de la Ley 2/10 se regula el supuesto en que cualquiera de los progenitores, ya sea por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida⁵¹ por ambos o por uno solo de ellos.

El juez adoptará, dependiendo de qué régimen de custodia se fije, compartida o individual, un régimen distinto:

1. En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad.

2. En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar.

El mandato de la ley hacia el Juez es claro. En el artículo 6.2 dice que ?El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores?, ahora bien, estableciendo como cautela que será así (custodia compartida) salvo que la custodia individual sea más conveniente.

A la hora de valorar el Juez la decisión sobre qué custodia compartida/individual, ha de basarse en el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores, entendemos que junto a la demanda de separación, divorcio, nulidad o procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijos menores en el caso de parejas no casadas.

Además, la ley indica otros factores a valorar por el Juez⁵², como:

1. La edad de los hijos.

   En este supuesto es de entender que no tiene nada que ver un hijo de 17 años con un hijo de un año. Las necesidades de los hijos respecto de los padres varían considerablemente. Al parecer de la ley, como veíamos antes, el caso de que se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, entendemos que se refiere a la ?menor edad?, el supuesto no escrito, pero vigente en nuestros tribunales que los menores de tres años deben permanecer con la madre (salvo que el interés del menor lo desaconseje). Pues bien, independientemente de figuras psicológicas como el ?apego? del niño con la madre, que está demostrado lo necesario que es para el futuro desarrollo psicológico del menor, no es menos cierto que todas las teorías psicológicas indican que los primeros tres años del desarrollo de la persona son esenciales para la psique del niño, por lo que, en caso de que la custodia fuera acordada de manera individual, que no tiene porqué, puesto que un padre puede ser idénticamente capaz para establecer una rutina de alimentación, aseo y cariño, el régimen de estancia del progenitor no custodio con el menor (visitas), ha de ser frecuente e implicado en el desarrollo del menor.

2. El arraigo social y familiar de los hijos.

   Este es un supuesto donde aprecio cuestiones prácticas claras, si el padre va a vivir en Barcelona, la madre en Zaragoza y los hijos menores de 11 y 12 años han vivido siempre en Zaragoza, tienen aquí a toda su familia, escuela y amigos, sería un caso que lo desaconsejase.

3. La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.

   En cuanto a la opinión de los hijos, me remito a las consideraciones que he realizado con anterioridad a lo largo de este trabajo, el menor tiene que saber que, pese a ser escuchado, la decisión va a ser del Juez, a fin de evitar manipulaciones del menor o que éste se sienta responsabilizado.

4. La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.

   En este caso habrá que atender, entiendo, tanto a los cuidados prestados en el pasado, si el padre participaba en condiciones de igualdad en el cuidado de los hijos, de establecerse una custodia compartida no existiría problema alguno de adaptación, y se seguiría manteniendo una situación similar a la anterior a la ruptura, que favorecería la adaptación de los hijos a la nueva situación. Ahora bien, si el padre solicitante de la guarda y custodia (individual para sí o compartida) nunca ha desarrollado tareas de cuidado de los niños, como compras, preparación de alimentos, limpieza, supervisión de tareas escolares y un largo etcétera, parece, cuanto menos, poco adecuado que se conceda una custodia compartida de manera inmediata, poniendo este hecho en relación con otros intereses espúreos como pretensión de uso de la vivienda o intención de evitar el pago de una pensión de alimentos.

5. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.

   En este supuesto las madres, que generalmente son todavía las personas de la unidad familiar que se ocupan del cuidado de menores y discapaces, son las que sacrifican en mayor medida una carrera profesional, por cuanto los sueldos son menores y trabajan en mayor parte con jornada parcial o reducida por cuidado de menores.

6. Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

   El Juez podrá, ya sea de oficio o a instancia de parte ?mediante pruebas periciales o documentales que pueden ser aportadas por las partes-, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores.

   Se continúa con el criterio, tanto en la custodia individual como en la compartida, de no adoptar soluciones que supongan la separación de los hermanos, salvo que existan circunstancias que lo justifiquen específicamente.

   Además, la ley 2/10 establece que el hecho de que uno de los padres no esté de acuerdo con el establecimiento de la custodia compartida, porque quiera la custodia individual, no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor.

   Así pues, habrá que ponderar las diferentes variables: principio de preferencia de la custodia compartida sobre la individual y el interés del menor. El interés del menor va a ser un elemento definitorio que decante la decisión del Juez entre custodia individual o compartida.

Supuestos de expresa ?no atribución? de la guarda y custodia a un progenitor.

La ley aragonesa en su artículo 6.6 es clara y difiere de lo establecido en el C.C., como veremos después y establece que no procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida⁵³, cuando ese progenitor que solicita la guarda y custodia individual o compartida, esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos. Pero no basta que exista únicamente una denuncia, la ley establece el requisito de que se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Entiendo que bastaría con un Auto de incoación de Diligencias Previas sin que haya existido sobreseimiento ni provisional ni libre ya que alguno de los delitos pueden requerir una investigación mayor por el Juez de instrucción que otros asuntos que pueden ser tramitados como juicio rápido y obtener una sentencia, condenatoria o absolutoria de manera casi inmediata si existe conformidad por parte del acusado o de forma rápida por el Juzgado de lo Penal en los supuestos de no conformidad.

El hecho de que el legislador no haya establecido el tipo de decisión en la que va a consistir esa ?resolución judicial motivada? atiende a mi juicio a cuestiones eminentemente prácticas, en interés del menor⁵⁴.

Tampoco se le concederá la guarda y custodia cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas (entendemos que se hayan vertido o realizado en el proceso de familia que se esté sustanciando), la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género⁵⁵.

¿A quien se atribuye el uso de la vivienda y del ajuar familiar?

Esta cuestión se dilucida en el artículo 7 de la ley 2/10 y se establece como regla general, para los supuestos de guarda y custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se le va a conceder al progenitor que tenga más dificultad de acceso a una vivienda, por razones objetivas y, en caso de que haya una igualdad en cuanto a las condiciones de ambos, será el Juez el que decida el destino de la vivienda, siempre en función del mejor interés para las relaciones familiares.

Para los casos en que corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá a éste el uso de la vivienda familiar. Se deja a salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor, pensemos que el progenitor custodio tenga otra vivienda de su propiedad privativa y el cónyuge no custodio no la tenga y necesite una vivienda adecuada donde poder gozar de la compañía de sus hijos.

En todo caso, la Ley pretende que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, si no hay acuerdo será fijado el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. Esta salvedad me parece muy importante para evitar abusos por parte del progenitor custodio, ya que no podemos considerar los derechos como ilimitados.

La Ley 2/2010 establece que: ?Cuando el -uso de la vivienda sea a título de propiedad de los padres, el Juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares?.

CASTILLA⁵⁶ expresa sus reservas ya que es la primera vez que se establece este tipo de solución y que no depende de que ninguna de las partes la pida ni se exige que la vivienda en cuestión sea propiedad de ambos⁵⁷.

Ajuar familiar.

Respecto al ajuar familiar, la regla general será que permanecerá en el domicilio familiar, salvo que se solicite en el plan de relaciones familiares la retirada de bienes privativos. También contempla la ley el caso de que ninguno de los padres continúe en el domicilio familiar, en ese supuesto se decidirá la entrega de los bienes entre los mismos según las relaciones jurídicas que les sean aplicables.

Los gastos de asistencia

Los gastos de asistencia a los hijos, como concepto inclusivo de pensión alimenticia y, como veremos, de gastos extraordinarios, se regula en el artículo 8 de la Ley.

El principio general, que se aparta de la práctica forense habitual consistente en que los gastos alimenticios se abonaran por mitades, de la ley aragonesa establece que, tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo.

Se distingue entre gastos ordinarios y extraordinarios, siendo según GONZÁLEZ DEL POZO⁵⁸ el primer texto legal que establece tal distinción y les asigna como veremos un tratamiento jurídico distinto dependiendo si los gastos extraordinarios son necesarios o no y también el primero que faculta su abono en forma distinta al dinero.

1. Respecto a la contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos, ésta se realizará por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.

   Para ello el Juez decidirá si los padres comparten o no los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia que existe, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos.

2. En lo que se refiere a los gastos extraordinarios de los hijos, distingue la ley entre necesarios y no necesarios.

   Los gastos extraordinarios de los hijos de carácter necesario serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

   Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

La mediación familiar

La Ley 2/10 establece en su Título III la mediación familiar, vamos a hacer una breve referencia a su contenido.

Según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 2/10, se entiende por mediación familiar ?el servicio especializado consistente en un procedimiento extrajudicial y voluntario para la prevención y resolución de conflictos familiares en el ámbito del Derecho privado que afecten a menores de edad derivados de la ruptura de la pareja, en el que la persona mediadora, de una manera neutral, imparcial y confidencial, informa, orienta y asiste a las partes en conflicto para facilitar la comunicación y el diálogo entre las mismas, al objeto de promover la toma de decisiones consensuadas?.

Este servicio será facilitado por el Gobierno de Aragón, y se priorizará en su acceso a las personas que sean derivadas desde la Administración de Justicia o desde los servicios sociales, con el fin, entendemos, de evitar la litigiosidad en temas de familia.

En el artículo 4 de la Ley 2/10 se establece la mediación familiar como un cauce potestativo de solución de sus discrepancias familiares de manera previa a ejercitar ejercicio de acciones judiciales.

En el caso de que los miembros de la pareja no hicieran uso previo de este servicio y presentaran una demanda judicial, el Juez podrá, a los efectos de facilitar un acuerdo entre los padres, proponerles una solución de mediación y designar para ello un mediador familiar⁵⁹.

La posibilidad de acceder a este recurso se puede realizar incluso una vez iniciado el procedimiento judicial. En este supuesto, si los padres ven que existe la posibilidad de llegar a un acuerdo, pueden solicitar la suspensión del procedimiento al Juez, en cualquier momento, para someterse a mediación familiar, acordándose dicha suspensión por el tiempo necesario para tramitar la mediación. El procedimiento judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes o en caso de alcanzarse un acuerdo en la mediación.

Los acuerdos que se alcancen entre los progenitores a través de la mediación familiar podrán ser aprobados por el Juez, como un pacto de relaciones familiares.

La mediación familiar no podrá realizarse en los supuestos previstos en el artículo 6.6 de la ley.

4. ¿Representa la Ley aragonesa un avance en la igualdad entre mujeres y hombres?

Según el preámbulo de la ley la custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresista que fomenta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su autoridad familiar en el marco de una sociedad avanzada, que promueve la igualdad de ambos sexos en todos los sectores y en la que el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar imponen un cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre. La custodia compartida favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres.

Igualmente, se esgrime como la razón principal de la creación de la Ley 2/10 los cambios sociales de las últimas décadas en Aragón como consecuencia de la incorporación de la mujer al mundo laboral. El hecho de su incorporación al trabajo ha generado unas nuevas relaciones familiares que se ajustan más al modelo de custodia compartida que al modelo de custodia individual. Por ello, la pretensión de la Ley es contribuir a avanzar en la igualdad sociológica entre mujeres y hombres.

Las referencias a la igualdad entre hombres y mujeres en lo referente a los hijos se encuentran en varios textos internacionales:

• En la declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer⁶⁰ en el artículo 6.2. c) se establece que ?El padre y la madre tendrá iguales derechos que el hombre durante el matrimonio y a la disolución del mismo. En todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial⁶¹?.

• El Convenio Europeo de Derechos Humanos en su artículo 8 establece el derecho al respeto de la vida privada y familiar⁶². Las cuestiones sobre la guarda y custodia de los menores, entrarían dentro de ese respeto a la vida familiar, de manera particular, el Tribunal entiende comprendido dentro de este artículo el derecho del padre a poderse reunir con su hijo, según las medidas que implementen las autoridades nacionales, si bien estos no son ilimitados sino que hay que tener en cuenta los intereses y derechos de esas personas y los intereses superiores del menor⁶³.

• En el artículo 12 encontramos el derecho a contraer matrimonio. A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho. El concepto de familia del TEDH según ARESE⁶⁴ es amplio⁶⁵, que incluye dicha concepción independientemente de la existencia de matrimonio.

En nuestra Constitución encontramos el principio de igualdad en artículos de la como el 9.2 donde se establece un mandato a los poderes públicos: ?Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social? y en el artículo 14 donde encontramos el principio de igualdad ante la ley: ?Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social?.

Además, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en su artículo 3 establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres. ?El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil?.

¿Existe discriminación en las atribuciones de guarda y custodia, favoreciéndose a la mujer respecto del hombre?

La Ley 15/2005 hizo que se abriera el debate sobre el principio de igualdad de progenitores, al establecerse el régimen que ya hemos estudiado de custodia compartida. Ya el Ministro de Justicia señaló sus bondades respecto a una mayor igualdad de derechos y oportunidades de la mujer, para intentar evitar la continuidad de la asignación de la mujer en la esfera privada (cuidado de la casa y familia) y del hombre en la esfera pública (trabajo) y la ley aragonesa abunda sobre el tema, como hemos visto, pretendiendo contribuir a avanzar en la igualdad sociológica entre mujeres y hombres.

Para GOIRIENA⁶⁶ en lo referente a la regulación de la guarda y custodia en el Código Civil, no es discriminatoria ?ya que ambos cónyuges pueden acceder igualmente a la custodia cuando esta es discutida?.

En lo que respecta a la discriminación en la aplicación del código Civil, la autora, utilizando datos del Instituto de la Mujer, llega a la conclusión de que siguen siendo las mujeres quienes mayoritariamente se ocupan de los hijos, de la casa, piden los permisos y excedencias de maternidad. Además, en los procesos de mutuo acuerdo entre ambos progenitores, es la mujer quien se hace cargo de la guarda y custodia de los menores en un 95% de los casos. Por su parte, los progenitores varones no suelen pedir la guarda y custodia y se conforman con un régimen estándar de visitas y vacaciones en el que se producen numerosos incumplimientos.

Para examinar si existe un trato discriminatorio tiene que darse: a) Una situación análoga o comparable y b) una justificación objetiva o razonable. Pues bien, del contenido del presente trabajo, no puede establecerse que existan situaciones análogas o comparables, la guarda y custodia se atribuía a las mujeres porque los padres no querían asumirla (en el desarrollo diario de la cuestión de manera muy frecuente, los progenitores paternos suelen esgrimir razones laborales e intentan que las visitas se limiten a fines de semana alternos y una tarde entre semana) y porque las madres venían desarrollando esa función y eran las más idóneas para desarrollarla, por tanto, si lo que se prohíbe es la discriminación o las decisiones arbitrarias en este caso no concurren y su otorgamiento a las mujeres estaba más que justificado en aras del interés superior del menor.

Como indica LATHROP⁶⁷ ?En suma, es posible advertir que diversos grupos sociales conformados, generalmente, únicamente por padres y madres, en su caso, tienen como bastión de lucha la consecución del principio de igualdad sobre la base de intereses diametralmente opuestos?. Los progenitores paternos invocan la igualdad y la paridad en la custodia de los hijos, mientra que las madres dicen que la custodia compartida puede generar situaciones abusivas dada la desigualdad real existente aún en la sociedad española⁶⁸.

5. A modo de conclusión

1. La guarda y custodia compartida no es en esencia ni buena ni mala, es una opción más. Tiene determinadas ventajas sobre la guarda y custodia unilateral o única, pero dependerá de la voluntad de los progenitores de llegar a acuerdos en interés del menor o dichas ventajas podrían tornarse en inconvenientes donde el menor sufriría las consecuencias.

2. La ley aragonesa intenta establecer una preferencia por la custodia compartida porque entiende que es la más favorable para el interés del menor. Si bien, tras una detallada lectura, a mi juicio es justamente al revés, la ley aragonesa sigue pivotando, como no podía ser de otra manera, sobre el interés del menor, que será el que marque el régimen de guarda y custodia a aplicar.

3. El hecho de escuchar a los menores es un acierto de planteamiento de la Ley, que, en ningún caso debe suponer que recaiga sobre éste la responsabilidad de decidir, ni en sentido de acción positiva dominando la decisión, por cuanto puede perjudicarle, ni en sentido negativo, obstaculizando las visitas o la custodia compartida del progenitor por el que no ha tomado partido.

4. La potenciación de la mediación es muy favorable, pero no olvidemos que la mediación se produce desde los abogados, incluso los propios, que intentan quitar ideas poco prácticas o vindicativas de sus propios clientes e intentan llegar a acuerdos; y el propio Juez que puede y debe advertir las consecuencias de no llegar a un acuerdo. No en vano, en cuestiones tan delicadas como las de familia, ambos progenitores deberían dejar a un lado, las cuestiones que hayan abocado al fracaso la relación y ponerse a trabajar en beneficio de los hijos comunes.

5. Los jueces deben tener en cuenta, de cara al establecimiento de una guarda y custodia compartida que la supuesta igualdad, no es tal, y muchas madres pueden ?acceder a lo que sea? para no perder a sus hijos. La mujer tiene, por lo general, trabajos más precarios y peor pagados, cuya jornada reduce para poder cuidar mejor a su familia. Por tanto, el juez debería, a la hora de conceder la guarda y custodia compartida y las cuestiones, proteger al cónyuge más débil, evitando chantajes y siempre velando por el interés del menor.

6. Se deben evitar automatismos en la concesión de la custodia compartida. El juez habrá de analizar todas las circunstancias concurrentes y determinar si es o no el mejor sistema para regular las relaciones de los padres con los hijos y, muy importante, motivar adecuadamente la decisión.

7. Existiría la posibilidad de establecer un sistema de gu