El Código Penal de 1995, en coherencia con los principios del Estado social y democrático de derecho, así como en concordancia con los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, viene a recoger una amplia panoplia de instrumentos punitivos, para reprobar desde el ámbito penal, las más graves conductas atentatorias contra las personas por motivos racistas o xenófobos.

De esta manera, nos encontramos desde la agravante genérica recogida en el artículo 22.4 del Código Penal (en adelante CP) aplicable a todo aquél que delinque por motivos racistas, antisemitas o en base a otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, su etnia, raza o nación a la que pertenezca, sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía que padezca.

Hasta una serie de delitos específicos, destinados a concretar la mayor protección que el Estado puede proporcionar a la salvaguarda de las formas más graves de actos racistas o xenófobos. Así el artículo 170.1 del vigente CP castiga las amenazas dirigidas a atemorizar a poblaciones, grupos étnicos, culturales o religiosos o colectivos sociales; El 314 CP pena a los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona, entre otras causas, por razón de su ideología, religión, creencias, etnia, raza o nación; El 510 CP, castiga con penas de hasta tres años de prisión los denominados delitos de incitación al odio o a la violencia, contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas, ideológicos, religiosos, de raza, etnia o nacionalidad, aplicable también a los que con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre estos grupos o asociaciones y los artículos 511 y 512 CP regulan la denegación de prestaciones a personas o asociaciones, siempre y cuando éstas tengan derecho a ellas, por razón de su ideología, religión, nacionalidad, etnia o raza.

Culminando la mentada protección penal, con el precepto 607 CP que regula con la pena de hasta dos años de prisión, a aquellos que difundieren por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos.

No obstante, el CP al igual que el resto de leyes que conforman nuestro fuero interno, necesitan ser actualizadas y adecuadas a las nuevas circunstancias de la realidad social, así como reflejar los distintos compromisos adquiridos por nuestro país en distintos foros internacionales y sobretodo comunitarios, mediante la transposición de numerosas directivas. En virtud de tales hechos y con la finalidad máxima de fortalecer la confianza en la administración de justicia e incrementar su eficacia, tal y como se desprende de su exposición de motivos, el pasado 24 de septiembre de 2013, fue presentado en el Congreso de los Diputados, el proyecto de Ley Orgánica de modificación del CP que se espera entre en vigor para el próximo año 2014.

Dicho Proyecto de Ley, no obstante reviste una especial importancia, pues pese a que el "joven".

CP que acaba de alcanzar la mayoría de edad, al cumplir en noviembre de este año los 18 años de vigencia, y pese a haber sido modificado en 29 ocasiones, la futura reforma no será una reforma baladí. No limitándose a un determinado capítulo o título del mismo, sino que contiene una larga lista que alcanza hasta la ducentésima cuadragésima (240) modificación de preceptos del mismo y eliminación del libro tercero, relativo a las faltas penales.

Y entre la larga retahíla de modificaciones, los delitos racistas / xenófobos son objeto de especial modificación y regulación, concretamente los preceptos 510 y 607 CP quedando incólume el resto de artículos reseñados inicialmente. De esta manera, se dota de una nueva regulación a la materia en base principalmente a dos fuentes del derecho, una negativa (STC 235/2007, de 7 de noviembre) y otra positiva (Decisión Marco 2008/913/JAI, de 28 de noviembre).

La ya mentada sentencia del Tribunal Constitucional, es conocida por declarar la inconstitucionalidad del delito de negación de genocidio, contenido en el artículo 607.2 del Código Penal, pues entiende que la mera negación, siempre y cuando no contenga insultos o constituya incitación al odio u hostilidad contra minorías, está amparada por la libertad de expresión. El supuesto de hecho es el de la "Librería Europa" especializada en publicaciones en las que de forma reiterada se negaba la persecución y genocidio del pueblo judío durante la Segunda Guerra Mundial. El Tribunal reseña que la mera negación o el negacionismo, sin que concurran elementos de enaltecimiento de tales crímenes o incitación a su comisión, o bien expresiones injuriosas o vejatorias, constituye un ejercicio legítimo de la libertad de expresión, pues ésta comprende la libertad de crítica aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar.

De esta manera desaparecerá el hoy vigente 607.2 CP (conforme el punto segundo, de la disposición derogatoria única del Proyecto de Ley de modificación del CP), en su redacción actual. Procediéndose a cambiar de ubicación, su contenido y significación, en base al planteamiento del Tribunal Constitucional, justificado en que la negación del genocidio solamente puede ser delictiva como forma de incitación al odio o la hostilidad. Pasando a formar desde la entrada en vigor de la futura reforma, parte integrante del artículo 510 CP y bajo las condiciones referidas, no bastando la mera negación para su tipicidad penal.

Por otra parte, la Decisión Marco 2008/913/JAI, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal, y bajo su carácter de fuente positiva, en contraposición con la anterior, se corresponde con una acción legislativa dirigida a continuar con la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los estados miembros, de manera que todos los Estados de la Unión Europea, posean el mismo enfoque penal del racismo y de la xenofobia. Y por consiguiente un mismo comportamiento constituya un delito en todos los Estados miembros, con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, si bien reconoce que la plena armonización del derecho penal, no es posible en la actualidad.

Fruto de ello es la ampliación del próximamente vetusto artículo 510 CP que pasará a ampliar su contenido considerablemente, así como su penalidad máxima en determinados casos, que se incrementará en los casos más graves desde los tres años anteriores, hasta los cuatro años máximos de prisión, para sus autores. Configurándose este único y prolijo artículo, como la base fundamental que aglutinará de por sí, el grueso de las conductas susceptibles de sanción penal por conductas racistas o xenófobas.

La nueva regulación, contenida en el artículo 510 CP, tipifica dos grandes grupos de conductas. De una parte y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, que comprende el punto primero del precepto, y donde se inserta el derogado 607.2 CP en su significación actual, cuya redacción es la siguiente:

1.– Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, enfermedad o discapacidad.

b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, enfermedad o discapacidad.

c) Nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.

Es de reseñar, que tras la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional, que ha desembocado en la nueva redacción penal del negacionismo, el cual para su sanción penal requiere no sólo su invocación, sino la creación de un clima de violencia, España adopta una solución mixta o intermedia, a la de los países de nuestro entorno cultural europeo occidental, puesto que mientras que en Alemania, Francia, Bélgica y Suiza la mera negación es delito, en países como el Reino Unido, Dinamarca y Suecia, la libertad de expresión se representa como un derecho, con muy lejanos límites.

De otra parte, con una penalidad máxima menor de hasta dos años de prisión (salvo creación de determinadas condiciones de violencia, hostilidad, odio o discriminación) y mismas penas de multa, dentro del artículo 510 CP se castigan los actos de humillación o menosprecio, así como el enaltecimiento justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria:

2.– Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos.

b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución.

Los hechos serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos.

Siendo ésta, la redacción final que viene a plasmar el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modificará el Código Penal. Constituyéndose como una evolución al boceto contenido en el Anteproyecto, respecto del cual el Consejo de Estado, recomendó previamente en junio de 2013, una reconsideración en profundidad del artículo, centro de gravedad de la nueva regulación; Ya que por ejemplo en el apartado 1.b) del mismo, relativo a la lesión de la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, se omitía referencia alguna a la motivación racista, antisemita u otra semejante o similar, lo cual constituye el leitmotiv de la reforma. Corrigiéndose igualmente, distorsiones tales como que los actualmente proyectados apartados 1.a) y 1.b), relativos el primero de ellos al fomento del odio y el segundo de ellos, a la elaboración de escritos para fomentar el odio, se hallaban regulados con penalidades distintas, a pesar de su afinidad.

Asimismo, y prosiguiendo con el desglose del bisoño articulado, conforme los puntos tercero, cuarto y quinto se prevé una agravación de la pena para los supuestos de comisión de estos delitos a través de Internet u otros medios de comunicación social, así como para los supuestos en los que se trate de conductas que, por sus circunstancias, o por el contexto en el que se produzcan, resulten idóneas para alterar la paz pública o menoscabar gravemente el sentimiento de seguridad de los integrantes de los grupos afectados. Quedando habilitados los jueces y tribunales a la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de soporte objeto de este tipo delictivo, cuando el mismo se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación. Igualmente, en los casos en los que, a través de un portal de acceso a Internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior, los órganos jurisdiccionales, ordenarán el bloqueo del acceso o la interrupción de la prestación del mismo.

Concretamente el nuevo punto tercero, relativo a la comisión de este tipo de delitos a través de la red u otros medios de comunicación social de gran difusión, pretende luchar, contra la propaganda racista y el discurso de odio en Internet, que sirve de caldo de cultivo y del cual se extrapolan ulteriores conductas criminales. No se puede negar la existencia de este tipo de acciones, que atentan contra la convivencia democrática. En España según el informe RAXEN 2012, efectuado por movimiento contra la intolerancia, se calcula la existencia de más de 4.000 agresiones al año de carácter discriminatorio, odio y racismo. Cifra difícil de calcular si se tiene en cuenta el alto número de hechos no denunciados, o cifra negra, en base a las características y vulnerabilidad de las víctimas.

En Europa, la situación no es dispareja. El racismo, la xenofobia y la discriminación siguen existiendo en todos sus países, la crisis y las altas tasas de paro son factores coadyuvantes, reflejándose quizá en Grecia, con mayor dramatismo y notoriedad sus consecuencias. De hecho, la Comisión Europea contra el racismo y la intolerancia, organismo dependiente del Consejo de Europa, ha alertado recientemente del aumento del odio y de los discursos racistas hacia los grupos vulnerables en todo el continente.

Finalmente y para cerrar el círculo de esta nueva regulación, armonizada en gran medida con la de nuestro vecinos europeos y ampliada en supuestos y penalidad, para dar una respuesta eficaz a actos que vulneran gravemente los derechos fundamentales de las personas, se crean y adicionan los artículos 510 bis y ter. Ambos delitos especiales, por la calidad del sujeto activo y adecuándose a la exigencias de la ya mentada Decisión Marco 2008/913/JAI que estipula la obligación de cada Estado miembro para garantizar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsable de este tipo de conductas, sin perjuicio de las acciones penales entabladas contra las personas físicas.

Art. 510 bis.– Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en el artículo anterior cuando los hechos en él descritos fueran cometidos por quienes pertenecieran a una organización delictiva, aunque fuera de carácter transitorio. A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las previstas en el párrafo anterior.

Art. 510 ter.– Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los dos artículos anteriores, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. En este caso será igualmente aplicable lo dispuesto en el número 3 del artículo 510 del Código Penal.

Bibliografía

– Constitución Española, de 1978.

– Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

– Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de 3 de abril de 2013.

– Dictamen del Consejo de Estado en relación al Anteproyecto de Ley Orgánica, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 27 de junio de 2013.

– Proyecto de Ley Orgánica, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 20 de septiembre de 2013.

– Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 28 de noviembre de 2008.

– Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 7 de noviembre.

– Informe RAXEN 2012, de movimiento contra la intolerancia.

– European Commission against Racism and Intolerance (ECRI).