Es una de las grandes cuestiones en esta materia: la interacción del derecho registral y el derecho societario en el ámbito del concurso de acreedores y el alud de dudas que surgen en la casuística diaria en su aplicación. Aunque la anunciada futura reforma normativa tiene visos de mejorar el asunto, los juristas dudan que una nueva redacción pueda esclarecer al completo todos los puntos grises que aún quedan pendientes.
Sobre estos puntos ha girado el décimo encuentro organizado por el Colegio de Registradores, dentro de las actividades del 160 años Ley Hipotecaria. Bajo el título Problemática Registral en el Concurso de Acreedores magistrados y registradores han compartido sus opiniones y conocimiento sobre la omnipresente relación entre ambos cuerpos normativos, repasando los casos problemáticos y doctrinales vistos en vía administrativa y judicial.
El evento comenzó con la habitual bienvenida de María del Pilar Rodríguez, censor interventor del Colegio de Registradores. En esta ocasión la acompañó Ana Mª Orellana Cano, Magistrada Especialista de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Académica de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España y miembro de la Comisión Científica de la Ley 160 hipotecaria, quien agradeció la iniciativa al Colegio. En orden de aparición intervinieron Luis Fernández del Pozo, Registrador Mercantil de Barcelona, Nuria Fachal Noguer, Magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, Nuria Auxiliadora Orellana Cano, Magistrada Especialista de Mercantil de la Audiencia Provincial de Cádiz, e Ignacio Sancho Gargallo, Magistrado de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.
Ana Mª Orellana centró el foco del debate en "los principales problemas y cuestiones prácticas que se pueden suscitar a la hora de llevar a cabo la publicidad registral en actos relacionados con el concurso". Una materia que calificó de "enorme complejidad". Por un lado, porque aborda tanto "actos que proceden del propio concurso", como aquellos autorizados "por otros órganos". Por otro, porque afecta también a actos que "se han producido con anterioridad y se inscriben con posterioridad a la declaración del concurso". Por ejemplo, "cuando hay un embargo trabado con anterioridad, pero que se inscribe después de la declaración de concurso", expuso Orellana.
Capitalización de créditos en situaciones preconcursales
Tras centrar el asunto del debate, tomó la palabra Luis Fernández del Pozo, cuya ponencia se tituló Capitalización de créditos en situaciones preconcursales. Problemas prácticos.
En su charla, el registrador fue crítico con el Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal. De lo conocido por el momento, Fernández del Pozo calificó de "insuficientes" varias de las reformas acometidas por el legislador, refiriéndose especialmente, la función estadística o early warning que se atribuía a los registradores y a la delicada posición en la que quedaba el socio en situación preconcursal a la luz de la nueva regulación. “Probablemente uno de los artículos malos de la Ley de Sociedades de Capital es el aumento por compensación de créditos, un artículo penoso, que alguien se inventó sin motivo alguno y del que no existe antecedentes en derecho comparado", subrayó.
"El asunto de la capitalización de créditos es vital", destacó. Los acuerdos de capitalización en sede de acuerdos de reestructuración, o los acuerdos extrajudiciales de pago, con el derecho vigente, "tienen una regulación que no ha recibido el aplauso de nadie", subrayó el registrador. Asimismo, destacó la dificultad de imaginar que el plan de saneamiento "no contenga medidas societarias", como reducción o aumento del capital, modificaciones reestructurares, disoluciones o liquidaciones. Para aclarar esta zona gris entre el derecho de sociedades y el derecho preconcursal, Fernández del Pozo reclamó "normas de engarce" que permitan una relación ágil entre ambos cuerpos normativos. En su opinión, España adopta un "modelo alemán de partida" pero que deriva en un sistema híbrido, donde se hace referencia a la normativa concursal y a la societaria sin distinción, lo que en su opinión provoca una enorme confusión.
"Hay que plantearse una incardinación del derecho de sociedades en el derecho concursal que resuelva problemas en lugar de crearlos", zanjó el experto, admitiendo que lo que tampoco resulta prtinente. "El sistema de penalización de la conducta del pobre socio que conserva el voto, pero luego no lo conserva, porque se le penaliza, no tiene antecedentes en derecho comparado".
Hipoteca rezagada y unilateral
En segundo lugar tomó la palabra Nuria Fachal, magistrada especialista de lo Mercantil y titular del Juzgado Mercantil número 1 de A Coruña. Su ponencia se tituló La hipoteca rezagada y la hipoteca unilateral: problemas clasificatorios y cancelación de cargas, un asuntó que calificó "de máxima actualidad".
Fachal habló sobre las múltiples controversias que surgen sobre las garantías reales a lo largo del concurso, utilizando como guía el espectro de garantías reales que dan lugar a los llamados créditos de "privilegio especial", aquellos que gozan de mayor protección y preferencia para el cobro dentro del concurso.
Las hipotecas, por ejemplo, pueden ser legales o voluntarias. Dentro de las segundas, existen unilaterales y bilaterales. La magistrada expuso cómo el artículo 141 de la Ley Hipotecaria, que regula las hipotecas unilaterales (y se complementa con el artículo 237 del reglamento hipotecario) se pone en relación con la ley concursal, respecto a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria (artículo 270.1 del texto refundido).
En este punto hay espacio para el debate. Hay quien defiende que la hipoteca unilateral no aceptada lo único que provoca es una reserva de rango. Hay un sector de la doctrina "que considera que hasta que no se produce la aceptación", y se deja constancia, no existe el derecho real. Hay una tercera tesis, la más aceptada, según la magistrada, que considera que la garantía real existe "desde el momento en que concurre la escritura pública y la posterior inscripción en el registro de la propiedad, de tal manera que la aceptación por parte del beneficiario únicamente es una conditio iuris para que se produzca la aceptación del derecho".
¿Por qué esto es importante? Fachal explico que el artículo 271 del Texto Refundido exige que concurran, antes de la declaración del concurso (y esta es la clave) todos los requisitos y formalidades para que el crédito sea oponible. Formalidades de oponibilidad que deben concurrir antes de la declaración de concurso. Así, en el caso de una hipoteca unilateral no aceptada, esta premisa llevaría a cuestionarnos "si el crédito puede merecer la clasificación de privilegiado especial o lo merece a la espera de la aceptación". En esta dicotomía, Fachal se inclina por defender que "aunque no haya sido aceptada la hipoteca, debe ser clasificado como privilegiado especial".
En cuanto a la problemática sobre la hipoteca rezagada, hay que tener en cuenta que la hipoteca se constituye cuando se inscribe en el registro. Es por ello que, en opinión de Fachal, "si a la fecha de la declaración de concurso no se ha producido la inscripción en el registro de la propiedad, el crédito garantizado no tendrá la condición de privilegiado especial".
Rizando el rizo, el supuesto "más problemático", enfatizó la magistrada, es cuando a la fecha de la declaración de concurso ya se ha practicado el asiento de presentación, pero la hipoteca no está inscrita de forma definitiva. "En estos supuestos la doctrina está especialmente dividida", resumió la jurista. Lo común es que se invoque el artículo 24 de la LH, por la que la fecha de inscripción es la determinante. No obstante, la magistrada opina que "la norma opera a los efectos de la determinación de prioridad registral", y en el marco concursal, "hay una norma específica, artículo 261 apartado primero", que en su opinión "desplaza al artículo 24 de la Ley Hipotecaria".
La problemática sobre la cancelación de cargas
En tercer lugar intervino Nuria Auxiliadora Orellana Cano, magistrada especialista de lo Mercantil de la Audiencia Provincial de Cádiz, con la ponencia Problemática registral de la cancelación de cargas en el concurso de acreedores.
La ponencia de Orellana Cano giró en torno a lo planteado en el artículo 225 de la Ley Concursal, aprobada en septiembre de 2020, que establece que, cuando se apruebe el remate o la transmisión de los bienes o derechos, se debe acordar la cancelación de "todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales", siendo los gastos de cancelación "a cargo del adquirente", con la excepción de que "no procederá acordar la cancelación de cargas cuando la transmisión de bienes o derechos afectos a la satisfacción de créditos con privilegio especial se hubiera realizado con subsistencia del gravamen".
Orellana Cano destacó tres novedades del nuevo artículo. En primer lugar, su ubicación. En segundo lugar, la atribución de los gastos para el adquirente, un cambio importante ya que antes eran con cargo a la masa. Y en tercer lugar, la referencia, junto al auto autorizante del juez, al decreto del Letrado de la Administración de Justicia que apruebe el remate.
La magistrada repasó todas las aristas jurídicas que se habían planteado a raíz de esta cuestión, tanto las anteriores a la nueva ley como las posteriores y el criterio de la administración y de los tribunales al respecto. Por ejemplo, en materia de competencia, en el pasado quedó en el aire si el juez del concurso podía ordenar la cancelación de la anotación preventiva de embargo. La cuestión, explicó la magistrada, la resolvía la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSF) el 11 de junio de 2013, reconociendo su competencia por la vis atractiva, pese a no ser quien acordó el embargo.
Orellana Cano también destacó la discusión sobre la competencia para cancelar las cargas reales anteriores al concurso del letrado de la administración de justicia. Un asunto enquistado, ya que el 18 de septiembre de 2019, la DGSF entendió que carecía de competencia, pero que sin embargo con la nueva ley es un debate "superado", zanjó la ponente.
Otra cuestión de interés giró en torno a los requisitos que ha exigido la DGSF sobre las ventas de bienes en fase de liquidación y conforme a un plan de liquidación. ¿Se debe dar audiencia a los acreedores afectados? ¿Hay que notificar el plan de liquidación a los titulares de créditos con privilegio especial? La magistrada respondió a estas preguntas con un amplio repaso por lo dicho por los tribunales administrativos. "En este sentido, la resolución de 5 de septiembre de 2014 decía que se debía hacerse constar en el mandamiento de cancelación que se había notificado el plan de notificación a los acreedores afectados". Posteriores resoluciones reafirman esta necesidad de notificación incluso en casos donde los acreedores podían conocerlo por otras vías.
También trató otros asuntos, como la firmeza de la liquidación, donde se distingue el título material inscribible y el mandamiento; o la exigencia de la firmeza del plan de liquidación. También habló sobre otros asuntos, como la pluralidad de cargas; la cancelación de cargas anteriores al concurso cuando los créditos están extinguidos, pero no han tenido reflejo registral; o los créditos concursales reconocidos, pero no como créditos con privilegio especial.
Las consecuencias de resolver la garantía hipotecaría
En último lugar tomó la palabra Ignacio Sancho Gargallo, magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, para dar la conferencia titulada Los efectos de la rescisión concursal de una garantía hipotecaria.
La rescisión concursal permite declarar la ineficacia de actos de disposición realizadas por el deudor dos años antes de la declaración de concurso. Los efectos de esta rescisión, desarrolló Sancho, dependen en esencia del acto rescindido. Es importante realizar una distinción entre garantía hipotecaria "sobre deuda ajena o deuda propia", o si es "contextual o no contextual".
Sancho aclaró que el efecto principal de la rescisión es la cancelación de la garantía, para lo que "lógicamente será necesario la cancelación registral". "Cuando el acto rescindido es un acto a título gratuito, o una garantía constituida en perjuicio de la masa, la sentencia que acuerda la rescisión no provoca tales efectos recíprocos, sino tan solo la ineficacia del acto rescindido y la devolución a la masa del concurso de lo que salió del patrimonio del deudor, en virtud del acto gratuito rescindido", explicó el magistrado.
La cuestión no es sencilla. La casuística sobre esta cuestión es, en efecto, variada. Por ejemplo, si el bien hipotecado sale del patrimonio del concursado antes de la declaración de concurso, pero en los dos años anteriores a ésta, "resulta improcedente cancelar la inscripción de la hipoteca", ya que "con ello no se restituye nada", subrayó Sancho. En este escenario, explicó, "se hace necesario acudir a la compensación por equivalencia".
Otro caso: si hay una cesión del derecho real a un tercero de buena fe (protegido por la ley hipotecaria), "no se puede cancelar la hipoteca", recuerda el magistrado. Por tanto, de nuevo, "habrá una restitución por equivalencia" por el valor de la garantía más daños y perjuicios si hay mala fe en la cesión. Cuestión distinta es que se restituya una garantía por otra. El Tribunal Supremo, sobre el asunto, ya dicho que si hay que sustituir una garantía "débil" por otra "más fuerte", el efecto no cesa con la mera cancelación, sino "también alcanza a la rehabilitación de la reserva de dominio", enfatizó el magistrado. Si es imposible, de nuevo, se acude a la equivalencia.
Por último, Sancho habló del caso de las prendas con desplazamiento posesorio, donde la extinción de la garantía conlleva "la restitución del bien pignorado", y en el caso de dinero, la restitución de la cantidad o equivalente.
Debate
Tras la intervención de los cuatro ponentes, Luis Fernandez abrió el debate preguntando a Nuria Fachal sobre las hipotecas rezagadas. La magistrada aclaró que no recomienda a los registradores rechazar la inscripción de la hipoteca retrasada, sino lo contrario. Aunque la hipoteca no tenga la condición de postergada, "la inscripción se practica igual", dando lugar en todo caso "a un problema cancelatorio asociado".
En la mesa redonda surgió una pregunta sobre la exigencia del acuerdo de junta en casos de aumento de capital previstos en el plan de restructuración. "Esto es lo que no sabemos y lo que se debería aclarar", admitió Luis Fernández. Hay, en opinión del registrador, dos tesis. Por un lado, "entender que queda aprobado de los socios del plan de restructuración". Por el contrario, "mantener que también es necesario un acuerdo de ejecución". Esta dicotomía, insistió, "debe ser resuelta". En su opinión, lo natural es que al aprobar el acuerdo se aprueba el plan íntegro, con el aumento del capital. Sin embargo, reconoce que el asunto no está claro con la nueva regulación.
Por su parte, Nuria Orellana pudo ahondar sobre la figura del hipotecante no deudor, asunto que había dejado en el tintero. "Si es el concursado el que tiene garantizado una deuda con hipoteca constituida por un tercero, lo que cabría plantearse es, si el concursado paga la deuda, qué ocurre con esa garantía del hipotecante no deudor", planteó la magistrada. En este debate, "podríamos plantearnos que, si se ha pagado la deuda, habría que cancelar la hipoteca". Sin embargo, puntualizó que "en este caso el deudor concursado tendría la hipoteca de un tercero, por lo que nos podríamos cuestionar la competencia del juez del concurso".
Otra discusión destacable surgió tras una pregunta sobre enajenación de bienes concursados y la cancelación de la situación concursal. Se planteó la necesidad de exigir "providencia ejecutoria" en estos supuestos o si cabría practicarla de oficio. Para Ignacio Sancho "en principio, exigir lo que dice el artículo 83, que habla de una providencia ejecutoria, es un poco forzado". Lo que podría existir, matizó el magistrado del Tribunal Supremo, es una mención a la cuestión por parte del juez del concurso en la propia resolución que autoriza la venta del bien o de la unidad productiva. "Lo ideal sería que pusiéramos la mención", reconoció el magistrado del Tribunal Supremo. Con afán colaborador aseguró que actuaría para que así fuese. Por su parte, Nuria Fachal admitió que en sus resoluciones no se refiere a esta anotación de concurso "salvo que lo pidan", aunque a partir de ahora se plantearía la posibilidad de hacerlo en vista del problema que ocasiona.
