Declarada la nulidad de una cláusula inserta en un contrato suscrito con los consumidores ¿es posible limitar los efectos de la nulidad a una fecha posterior a la celebración del contrato? ¿Puede limitarse la restitución de los intereses indebidamente cobrados por el prestamista a los percibidos a partir de una determinada fecha, y no a los indebidamente percibidos desde la celebración del contrato?.  La doctrina del TS establece que los efectos restitutorios de una cláusula suelo declarada nula se producirán a partir de la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.

La Secc. 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, mediante Auto de fecha 17 de julio de 2015, del que es ponente doña María del Pilar Hernández Rodríguez, ha planteado al TJUE si la limitación de efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo es compatible con el Derecho de la UE (a la luz de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores)

Los hechos

El Juzgado estimó la demanda de nulidad de la cláusula suelo y, otorgando eficacia retroactiva a dicha nulidad, condenó a la entidad financiera a devolver al actor las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la misma.

Planteamiento de cuestiones prejudiciales al TJUE

Formulado recurso de apelación, la Audiencia Provincial, teniendo en cuenta la doctrina del TS que limita los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula, se plantea una serie de dudas que le llevan a formular varias cuestiones prejudiciales al TJUE.

Así, la Audiencia se pregunta si resulta compatible con los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, el criterio según el cual la nulidad de la cláusula no supone la eliminación de todos los efectos de la misma, como si nunca se hubiera tenido por puesta, con la consiguiente restitución de las prestaciones. En particular, si es posible limitar los efectos de la nulidad a una fecha posterior a la celebración del contrato, lo que en el caso de autos se traduce en si es posible que declarada la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato celebrado con consumidores, por su carácter abusivo por falta de transparencia, la condena a la devolución de los intereses indebidamente cobrados por el prestamista, entidad financiera, puede limitarse a los percibidos a partir de una determinada fecha, y no a los indebidamente percibidos desde la celebración del contrato.

En segundo lugar, duda el Tribunal si es compatible con los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13 y la jurisprudencia comunitaria que los interpreta relativa a la prohibición de integrar las cláusulas abusivas, el mantenimiento de los efectos desplegados por la cláusula declarada nula por abusiva por falta de transparencia, desde la celebración del contrato hasta el momento en que se fijen los efectos de dicha nulidad.

En tercer lugar, el Tribunal se cuestiona si es posible justificar el carácter no plenamente retroactivo de los efectos de dicha nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado con un consumidor, en el riesgo de trastornos graves con transcendencia al orden público económico y la buena fe.

De ser positiva la respuesta a dicha cuestión, se plantea si es compatible con la Directiva 93/13, la valoración abstracta de dicho riesgo de trastorno grave con trascendencia al orden público económico, pudiendo ser presumido, o si han de analizarse las específicas circunstancias y datos concretos concurrentes.

A su vez, cuando se trate del ejercicio de una acción individual de nulidad de una cláusula abusiva, se pregunta si el riesgo de trastorno grave con trascendencia al orden público económico ha de valorarse atendiendo a la repercusión económica de la concreta acción individual ejercitada por el consumidor o tomando en consideración los efectos económicos que tendría el posible y potencial ejercicio de una acción individual por un gran número de consumidores afectados.

En último lugar, se plantea si es posible realizar una valoración en abstracto del requisito de la buena fe admitido como justificativo de los efectos limitados de la retroactividad o si es preciso efectuar una valoración de las circunstancias de hecho concurrentes en cada uno de los litigios que se promueva relativos a la nulidad de una condición general de la contratación por abusiva.

De admitirse la exclusión de la plenitud de efectos retroactivos de la nulidad de una cláusula contractual por la concurrencia riesgo de trastorno grave con trascendencia al orden público y buena fe, la Audiencia entiende que la protección del consumidor justifica que cuando se trate de una acción individual el examen de estos requisitos sea relativo, atendiendo a la concreta relación contractual.

Respecto al riesgo de trastorno, la Sala razona que podría apreciarse que la trascendencia económica real del otorgamiento de efectos retroactivos a la nulidad de una cláusula abusiva en un contrato celebrado con consumidores ante el ejercicio de una acción individual, carece de trascendencia perturbadora para la economía general.

En cuanto a la buena fe, considera que una valoración abstracta de la misma supondría beneficiar al profesional que con su conducta y actuación propició la nulidad por abusiva de la cláusula debido a la falta de transparencia, en perjuicio del consumidor.

Doctrina TS y sentencias de tribunales

En NJ venimos informando puntualmente de la aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales de la doctrina del TS, desde la STS 9 de mayo de 2013, que limita los efectos retroactivos de la nulidad de la citada cláusula, una vez que mediante resolución judicial se ha declarado su carácter abusivo (no cumple con requisitos generales de incorporación y transparencia).  La sentencia establecía que la declaración de nulidad de tales cláusulas no afectaba a la subsistencia de los contratos ni a las cantidades ya pagadas. Posteriormente, la STS de 25 de marzo de 2015,  aclaró que cuando la cláusula suelo se declare nula, la procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, estableciendo así un límite a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad (dotando de un efecto ex tunc y no ex nunc a tal declaración).

Continúan dictándose sentencias que, tras declarar la nulidad de las cláusulas suelo incluidas en un contrato de préstamo hipotecario, obligan a la entidad bancaria prestamista a devolver las cantidades percibidas por la aplicación de las mismas.

Recientemente nos hicimos eco de la decisión del juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza, que se pronunció expresamente a favor de la retroactividad de la nulidad, condenando a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha cláusula tal y como recoge el artículo 1.303 del Código Civil. En su argumentación el juez dijo actuar “principalmente como juez comunitario sometido al derecho de la UE porque la ley nacional aplicable no es sino una transposición de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores”. (ver además  Un Juzgado de Bilbao declara la nulidad de una cláusula suelo con carácter retroactivo; La declaración de nulidad de una cláusula suelo tiene carácter retroactivo y obliga al banco a devolver las cantidades abonadas de más por su aplicación y Una nueva sentencia anula la cláusula suelo de una hipoteca y obliga al banco a devolver retroactivamente el dinero cobrado de más).