La Sala de lo Civil del Tribunala Supremo ha dictado una sentencia  de fecha 20 de julio de 2015 (sentencia número 416/2015, ponente: señor Baena Ruiz), por la que establece que si bien en los casos de  nulidad, separación o divorcio de los cónyuges acogedores de un menor no cabe adoptar en la sentencia que declare tal situación, medidas definitivas respecto del menor acogido (que sigue sujeto a la tutela administrativa del ente público), el interés superior de dicho menor determina que mientras la Administración responable decida al respecto, ambos acogedores lo siguen siendo y tienen la común obligación de "velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral".

De esta manera el TS confirma las medidas establecidas por un Juzgado de primera instancia que, en su sentencia de divorcio de los abuelos acogedores de una menor,  estableció la guarda y custodia de la misma a favor de la abuela y una cantidad que debía aportar el abuelo no custodio para contribuir a los gastos de alimentación de la nieta acogida.

Los hechos

El Juzgado de Primera Instancia acordó el divorcio de los abuelos acogedores de una menor y, entre otras medidas, atribuyó a la esposa el uso del domicilio familiar y la guarda y custodia de la nieta, fijando la contribución del esposo a los alimentos de su nieta con una pensión de 200 € mensuales.

La AP Madrid revocó la sentencia del Juzgado y declaró no haber lugar a la pensión de alimentos a favor de la nieta ya que estaba en situación de un acogimiento familiar y tutelada por una entidad pública al amparo de los arts. 172 y ss del Código Civil.

El recurso de casación interpuesto por la abuela denuncia la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 173 del CC, que su apartado primero dispone: "El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de la familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar  por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral".

El TS estima el recurso de casación interpuesto por la esposa frente a la sentencia de la AP, casa la sentencia recurrida y confirma las medidas que respecto a la menor estableció la sentencia del Juzgado.

La sentencia del TS

La Sala recuerda que el acogimiento familiar tiene un contenido esencialmente personal por el que el acogedor tiene la obligación (art. 173.1 CC) de velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Y aunque puede ser revocado por decisión de las personas que tienen acogido al menor, previa comunicación de éstas a la entidad pública (art. 173.4 CC), sobre tal revocación habrá de pronunciarse la autoridad pública que ostenta la tutela administrativa del menor. Mientras tanto no cabe un abandono de facto del menor y los acogedores deben seguir cumpliendo con los deberes inherentes de su cargo.

Recuerda el TS el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego.

El Tribunal acepta que en supuestos de nulidad, separación o divorcio de cónyuges acogedores no cabe adoptar en la sentencia que recaiga, declarando tales situaciones, medidas definitivas respecto de menores acogidos, sujetos a la tutela administrativa del ente público, con suspensión de la patria potestad, sino que el cese del acogimiento o su modificación debe solicitarse de la Entidad Pública que asumió la tutela administrativa y autorizó el acogimiento. Sin embargo, el interés superior del menor impide que se cree una desatención de éste en tanto en cuanto la Autoridad administrativa adopta la decisión correspondiente, pues mientras ello no suceda ambos acogedores lo siguen siendo y tienen la común obligación de "velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral" (art. 173.1 CC ).

En atención a estas consideraciones, el Tribunal mantiene las medidas que respecto a la menor estableció la sentencia del Juzgado al acordar el divorcio de los acogedores, aclarando que no se adoptan como efectos de este sino como protección cautelar a favor de la menor hasta que el Ente público decida sobre el cese o modificación del acogimiento.

Reproducimos la argumentación de la Sala en el Fundamento de Derecho Cuarto (los subrayados son nuestros):

«A partir de las anteriores consideraciones se está en condición de ofrecer respuesta al motivo del recurso, en los siguientes términos:

1. Si se atiende al contenido del artículo 90 del Código Civil - -"cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos...", "ejercicio de ésta y, en su caso el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor..."; los acuerdos aprobados por el juez, salvo "si son dañosos para los hijos... "--; y de los artículos 92, 93, 94, 96, todos ellos del mismo Código Civil, se constata que en las sentencias sobre nulidad, separación y divorcio las medidas que como efectos se prevén respecto a menores están referidas a hijos sujetos a patria potestad, y la única referencia a los abuelos es a efectos de régimen de visitas y comunicación.

Por tanto, en supuestos de nulidad, separación o divorcio de cónyuges acogedores no cabe adoptar en la sentencia que recaiga, declarando tales situaciones, medidas definitivas respecto de menores acogidos, sujetos a la tutela administrativa del ente público, con suspensión de la patria potestad.

2. Cuando existe un acogimiento familiar permanente convencional, cuál es el presente, no puede dejarse sin efecto, ni modificarse o regularse a través de un proceso matrimonial, sino que su cese o modificación debe solicitarse de la Entidad Pública que asumió la tutela administrativa y autorizó el acogimiento, ya que no existe laguna legal por la que se deba acudir a aquellos procesos para resolver las incidencias derivadas del acogimiento. Dentro de un procedimiento de separación o divorcio no se pueden acordar las medidas relativas a la guarda y custodia, alimentos a favor del menor acogido, ni atribución del uso del hogar familiar, debería ser la entidad pública, quien a la vista de las nuevas circunstancias adoptase las medidas más beneficiosas para el menor.

Precisamente en un caso similar al que enjuiciamos, que decidió en grado de apelación la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, por Auto de 23 marzo 2006, los acogedores, que se separaron de mutuo acuerdo y eran abuelos maternos de la menor, no sometieron el convenio regulador respecto de ésta al control del Órgano Judicial sino que lo hicieron al departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizcaia a efectos de guarda y régimen de visitas. Al final la diputación foral lo que acordó fue cesar el acogimiento administrativo permanente con sus abuelos maternos y promover el acogimiento familiar judicial permanente de la menor con su abuela materna, si bien proponiendo los extremos previstos en el artículo 173.2 del Código Civil, y entre los derechos y obligaciones de las partes, se establece un régimen de visitas con el abuelo materno.

Por tanto, en caso de separación o divorcio de los acogedores será la Autoridad pública administrativa, tutora del menor y autorizante del acogimiento, la que de oficio o instancia de parte habrá de decidir sobre el cese del acogimiento o su modificación y, en su caso, términos de esta.

3. Ahora bien, el interés superior del menor impide que se cree una desatención de éste en tanto en cuanto la Autoridad administrativa adopta la decisión a que hemos hecho mención, pues mientras ello no suceda ambos acogedores lo siguen siendo y tienen la común obligación de "velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral " (artículo 173. 1 CC). De ahí que la sentencia de la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 26 marzo 2010, afirme que en sentencia se establezca la cantidad en que deba contribuir el acogedor no custodio a los gastos y necesidades del menor, así como medidas de carácter personal para mantener la vinculación afectiva que hasta la fecha había existido, sin perjuicio de que se haya de estar a lo que más adelante decida el Ente público sobre el acogimiento a la vista de la ruptura de vida en común de los acogedores, como así sucedió.

4. Sin embargo en el presente litigio no es necesario que el Órgano Judicial que conoce de la separación, y en aplicación del interés superior del menor, acuerde de oficio el modo de cumplir los acogedores sus obligaciones respecto de la acogida en atención a que antes lo hacían aquellos de consuno y ahora no es posible al vivir separados; y no es preciso que decida de oficio porque tales medidas han sido instaladas por la Comisión de Tutela del menor de la Comunidad de Madrid, al haber comparecido en el procedimiento.

5. En atención a ello el motivo debe prosperar y mantenerse las medidas que respecto a la menor estableció la sentencia del Juzgado de Primera Instancia al acordar el divorcio de los acogedores, bien entendido que no se adoptan como efectos de este sino como protección cautelar a favor de la menor hasta que el Ente público decida sobre el cese o modificación del acogimiento que autorizó el 23 diciembre 1999.»