La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid ha dictado una sentencia, de fecha 9 de diciembre de 2015 (sentencia número 852/2015, ponente señora Álvarez Tejero), por la que aprecia la eficacia probatoria, a efectos de justificar una condena por un delito contra la Hacienda Pública, de los datos e información económica sobre el acusado contenidos en la conocida como Lista Falciani.
Esta lista fue sustraída por un empleado del banco suizo HSBC de las bases de datos de la entidad y entregada al Estado francés, el cual, a su vez, se la hizo llegar a las autoridades tributarias españolas.
La Hacienda española utilizó esos datos para realizar las correspondientes liquidaciones por IRPF del acusado, que no había declarado en su momento los saldos de las cuentas de las que era titular en dicha entidad, lo que dio lugar a su posterior condena en vía penal.
Los hechos
Según el relato de hechos probados que ahora se confirma, las autoridades fiscales francesas comunicaron el 24 de mayo de 2010 a la Agencia Tributaria que el acusado había tenido disponibilidad de fondos situados en doce cuentas en el HSBC Private Bank en Suiza desde 2005 y que no había presentado las autoliquidaciones sobre el IRPF del ejercicio de 2005 y 2006 y del Impuesto sobre el Patrimonio de 2006, dejando de ingresar por ello a la Audiencia Púbica cerca de 4,5 millones de euros.
La sentencia de instancia condenó al procesado a la pena de prisión por tres delitos contra la Hacienda pública y el pago de 20 millones de euros en multas.
La sentencia de la Audiencia Provincial
El condenado alegó la utilización en su contra de prueba ilícita, sin embargo la Sala rechaza el argumento, de acuerdo con el criterio de la Fiscalía, que considera que las informaciones de Falciani son admisibles como prueba en el proceso penal.
La sentencia reconoce que las autoridades francesas, en función de los acuerdos y tratados internacionales suscritos, realizó la cesión de datos que fueron investigados "no ofreciendo objeción alguna" y añade que investigar "más allá la fuente de conocimiento no parece que resulta exigencia admisible por la bondad de la prueba de que se trata".
Pero la Audiencia considera también que el hecho de que esta información hubiese sido sustraída por el empleado del banco y revelada a las autoridades, no determina la aplicación de la doctrina del árbol envenado, que niega eficacia probatoria a las pruebas obtenidas de manera ilícita o irregular.
La Sala, hace suyos los argumentos de la sentencia de instancia (sentencia núm. 221/2015, de 2 de junio de 2015, del Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid, ponente señora Pereda Riaza), que en este sentido considera que:
“SEGUNDO.- Sentado lo anterior, se considera que en el presente procedimiento se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.
En primer lugar, se ha de señalar que se considera que en el procedimiento existe prueba de los hechos, pues la que obra en el mismo es válida. No se entiende, por tanto, que se trate de prueba ilegítimamente obtenida por proceder de un robo, como de manera insistente ha mantenido la defensa, que ha manifestado que el Auto n° 19/2013, de 8 de mayo, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, establece que la información fiscal obtenida por las autoridades españolas habla sido robada. Basta leer el citado Auto para comprobar que dicho hecho no se reconoce como tal en la resolución. Cierto es que figura en los antecedentes del Auto, al referirse en su Antecedente de Hecho Tercero a los antecedentes fácticos y jurídicos que se contienen en la documentación en que se sustenta la petición de extradición de Íñigo, realizada por las autoridades judiciales de Suiza, en concreto, en el Antecedente de Hecho h) de tal solicitud, calificándose en la misma los hechos objeto de reclamación como delitos de "espionaje financiero"; "sustracción de información", "violación del secreto comercial" y "violación del secreto bancario".
Sin embargo, en el contenido de los fundamentos jurídicos del citado Auto no se realiza ninguna calificación de los hechos como "robo", tal y como sustenta la defensa, limitándose a examinar si concurre el requisito de la doble incriminación de los delitos imputados a efectos de la extradición. Así, señala que "Los delitos a los que, en principio, sería reconducible la calificación suiza y harían posible la extradición, por darse hipotéticamente la doble incriminación, serían los de revelación de secretos del artículo 199 del CP, que es una modalidad relativa a la protección de la intimidad y el delito contenido en el art, 279 del CP, relativo a la protección del mercado y los consumidores, y a ellos exclusivamente deberá referirse el análisis de la doble incriminación que debemos efectuar".
Sigue diciendo que "A este respecto, estimamos imprescindible tener en consideración toda la información válidamente introducida en el procedimiento, la aportada por las partes y la existente en nuestra propia jurisprudencia, que se refiere a hechos y situaciones que se han dado por jurídicamente probadas en relación con las actividades de la entidad matriz HSBC Holdings pie, y singularmente sus filiales, en Estados Unidos HSBC Holdings pie, en España HSBC Holdings pie, que se extenderían al HSBC Prívate Bank (Suisse), que dejan constancia de prácticas no solo reprobables, sino directamente sancionables en el ámbito administrativo e incluso en el penal, en nuestro derecho y en otros, por insuficiente control, y en algunos casos incluso su permisividad o complacencia de facto con actividades delictivas de defraudación tributaria, blanqueo de capitales, e incluso de financiación de terrorismo, lo que, sin haber llevado hasta el momento, que sepa este tribunal, a la condena penal de ninguno sus directivos, si existe constancia de haber determinado la apertura de investigaciones o incluso la instauración de procedimientos penales con cargos penales, si bien que finalizados por acuerdos penales, asumiendo responsabilidades colectivas e importantes sanciones económicas o en otros casos sanciones administrativas impuestas por órganos estatales de control del cumplimiento de la normativa europea sobre blanqueo de dinero por incumplimiento de ésta, judicialmente confirmadas en todas las instancias, todo ello acontecido, como decimos, en diferentes países, aunque no parece que alguna investigación de este tipo se haya llevado a cabo por la confederación Suiza, o al menos así no ha sido comunicado ni nada se dice en la documentación aportada por el MPC, en relación con posibles investigaciones llevadas a cabo por las autoridades judiciales suizas sobre las actividades de la entidad HSBC Private Bank (Suisse), que se ve favorecida por la legislación suiza en materia de secreto bancario, dándose la circunstancia que es la entidad que actúa como querellante o parte civil en el proceso penal suizo, en relación con los únicos delitos respecto de los que cabría plantearse la doble incriminación en España. Sin embargo, esta falta de mención de esta información en la documentación de apoyo a la petición de extradición aportada, no impide, a juicio de la Sala, que pueda tenerse en cuenta las situaciones sometidas a su conocimiento y objetivadas por órganos o procedimientos judiciales en diferentes países, respecto a formas de actuación de la referida entidad financiera, que opera, ella y otras empresas hermanas, además de la matriz del grupo, en la economía global", destacando el Auto las numerosas sanciones impuestas por las autoridades españolas a HSBC por incumplimiento de obligaciones vinculadas con la prevención del blanqueo de capitales.
Ello es relevante a los efectos de la calificación de los hechos de acuerdo con la legislación española, siendo ilustrativa la argumentación de la resolución esgrimida, que por tal motivo se reproduce en los párrafos de interés para el presente enjuiciamiento. Así, se sigue argumentando que "Referido al delito de blanqueo de dinero, en relación con hechos posiblemente consistentes en defraudaciones tributarias con relevancia penal, debe dejarse constancia de las imputaciones sobre la entidad HSBC PRIVATE BANK SUISSE, que estaría incumpliendo las obligaciones de información establecidas en la normativa internacional, incluso hasta el punto de dar soporte y auxiliar el fraude fiscal, tal como aparecen en el Informe de la fiscalía anticorrupción española aportado como documental al procedimiento, en el que se hace constar que la administración tributaria española considera que existen fundados indicios de que los importes depositados o invertidos en cuentas bancarias opacas en el HSBC PRIVATE BANK SUISSE podrían tener origen en rentas no declaradas en su momento a la Hacienda Pública estatal, autonómica o foral, siendo la mayoría de los casos patrimonios ocultos u opacos al erario español, situaciones que podrían haber sido amparadas por la propia entidad bancaria suiza por medio de sus sucursales, cuyos empleados captarían a los clientes ofreciendo la creación de estructuras fiduciarias y sociedades pantallas constituidas en paraísos fiscales, a través de los cuales se canalizaría, de manera opaca y segura, la inversión realizada por las personas físicas residentes en territorio español, ello con elusión de la Directiva Europea sobre la Fiscalidad del Ahorro (2003/48/CE del Consejo de 3 de junio de 2003), Directiva adoptada en Suiza mediante el Acuerdo entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza relativo al establecimiento de medidas equivalentes a las previstas en la Directiva 2033/48/CE en materia de fiscalidad de los rendimientos de ahorro en forma de pago de intereses aplicable a partir del 1 de julio de 2005, de tal manera que la entidad bancaria HSBC al facilitar a sus clientes residentes españoles la interposición de sociedades opacas ubicadas fuera del ámbito de la Unión Europea estaría eludiendo las obligaciones de retención o comunicación de información derivada de los rendimientos de tales fondos, exigidas por la indicada Directiva. Las obligaciones derivadas de esta normativa comunitaria quedaron incorporadas a la Ley 19/2003 el 4 de julio sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior. El informe de la fiscalía concluye que tal conducta podría quedar sumida en el apartado primero del artículo 305 del Código Penal, en la modalidad elusión del pago de cantidades retenidas o que subieran debido retener, defraudando a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local y, aunque la actividad llevada a cabo por el HSBC, al realizarse fuera de España quedaría fuera del ámbito jurisdiccional de los tribunales españoles, sin embargo no pasaría lo mismo relación con los obligados tributarios españoles, estimando que la competencia sería de la propia Audiencia Nacional, por aplicación del artículo 65. 1º C de la LOPJ.
... Como hemos indicado con anterioridad los tipos penales de referencia a efectos de doble incriminación serían, o bien el art, 199 o el art. 279 del CP, o ambos, cada uno atinente a una faceta del secreto que se dice violado.
... En relación con el primer grupo, la primera cuestión relevante a dilucidar es la del bien jurídicamente protegido a que se refiere el tipo penal, que se encuentra sistemáticamente ubicado entre los delitos contra la intimidad, por lo que ha de entenderse que lo que se estaría protegiendo no tanto el acceso ilícito o no permitido a datos que conforman la misma, de los que el sujeto tendría conocimiento como consecuencia de su actividad, sino la quiebra del derecho a la intimidad, a través del tratamiento o difusión de datos secretos entre terceras personas, permitiéndoles el acceso a la información o a través de otros medios semejantes. Para el estudio de estos delitos en cualquier caso es necesario tener en cuenta toda la normativa extrapenal que protege la intimidad y los datos de carácter personal, específicamente la LO 1/1982 de Protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y la LO 15 /1999 de protección de datos de carácter personal, Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, con referencia a la normativa internacional en la materia entre la que destaca el Convenio del Consejo de Europa de protección de las personas frente al tratamiento automatizado de los datos personales de 28 de enero de 1981 y la Directiva 95/46/CE del parlamento europeo y del consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
... Respecto de las diferentes manifestaciones del derecho a la intimidad, la que aquí únicamente nos interesa es la informática o de derecho a la protección de determinados datos personales, fundamentalmente de carácter económico en poder de terceras personas, y específicamente el de control sobre su difusión, uso, destino, etc, por parte del sujeto titular. En cualquier caso intimidad referida a personas físicas y no a las jurídicas (SSTC 137/1985, 257/1985, 231/1988, ATC 208/2007) ya que, como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la extensión contenida en el art 200 CP habrá de entenderse como puramente instrumental para la protección de los datos que posea ésta, pero pertenecientes a las personas físicas (SAP de Sevilla, Sección 7ª 54/2009), cuya intimidad es la que verdaderamente se protege, aunque indirectamente, por la norma penal, pero habrá de otorgarse en todo caso legitimidad a la persona jurídica para instar la persecución penal respecto de los datos de personas físicas que manejan, esto a efectos del requisito o condición de perseguibilidad que en nuestro derecho se establece en el art 201 del CP.
En el análisis de doble incriminación que se viene realizando, indicamos que, a través del art. 199 del CP, se protegería la intimidad de los clientes, personas físicas, del banco, sin que sea preciso que la información que adquiere la condición de secreto pertenezca al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado sexto del artículo 197 CP, pero en todo caso si es necesario que afecten a la intimidad personal (STS 2ª-30/04/2007-1805/2006) y en principio si estarían incluidos los datos personales y profesionales básicos de los titulares de las cuentas, así como el importe de sus depósitos y datos relativos a operaciones financieras de los importes, etc.. frente a la divulgación de los indicados datos por persona que dispone o tiene natural acceso a ellos por su relación laboral con el banco como trabajador cualificado en el aérea informática de la entidad financiera.
Sin embargo, es necesario hacer importantes aclaraciones sobre la naturaleza y características de la información de la que se dice se apropia y divulga el Sr. Íñigo, en el sentido de que aunque en principio según se indica es una información general, no seleccionada, que se referiría a una generalidad de personas (el MPC se refiere a que se trataría de una actividad de "phishing" o "fishing"), lo cierto es que la información que consta ha sido y está siendo revelada si habría sido seleccionada y se refiere a actividades sospechosas de ilegalidad, incluso constitutivas de infracciones penales (defraudación tributaria, blanqueo de dinero, posible financiación del terrorismo..), lo que necesariamente nos lleva a considerar que sería una información de ninguna manera susceptible de legítima protección, como secreto, a través de la protección que establece el indicado precepto penal. Ello afecta directamente a la tipicidad de la conducta.
Por otra parte, existen normas en nuestro derecho que justifican y legitiman en el tratamiento o cesión a terceros de datos de carácter personal sin consentimiento de su titular en determinadas específica situaciones, lo que justificaría penalmente la conducta atribuida al Sr. Íñigo. En este sentido, el artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, referido a la comunicación de datos de datos a terceros, que después de establecer con carácter general que 1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. Establece, 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:
d) Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.
En el mismo sentido autoriza dicha cesión el art. 10 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, (cuando lo autorice una norma con rango de ley o una norma de derecho comunitario y, en particular, cuando.... el tratamiento o la cesión tengan por objeto la satisfacción de un interés legítimo del responsable del tratamiento o del cesionario amparado por dichas normas, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamenta les de los interesados previstos en el artículo 1 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre;... el tratamiento o la cesión de los datos sean necesarios para que el responsable del tratamiento cumpla un deber que le imponga una de dichas normas), en la forma que se debe interpretar de acuerdo a la Directiva 95/46/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que establece en el art. 7, junto con el principio general de necesidad de consentimiento del afectado para la cesión de sus datos a terceros, la posibilidad de que el tratamiento se efectúe cuando: e) es necesario para el cumplimiento de una misión de interés público o inherente al ejercicio del poder público conferido al responsable del tratamiento o a un tercero a quien se comuniquen los datos, o...f) es necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran protección con arreglo al apartado 1 del artículo 1 de la presente Directiva. Y cuyo efecto directo (del referido artículo 7.
Ha sido expresamente reconocido por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 24 de noviembre de 2011, resolviendo cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español y las sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo subsiguientes de 8 de febrero y 14 de febrero de 2012 , que permiten la cesión de datos a terceros cuando concurra un interés legitimo por parte del cesionario, con la necesaria ponderación de derechos, entre los que están lógicamente el descubrimiento y persecución de delitos graves.
El resultado del análisis jurídico del tipo penal realizado hasta ahora es perfectamente extensible al delito de revelación de secreto de empresa del art. 279 CP, por persona que por su relación laboral con la entidad financiera tendría una obligación específica de guardar reserva. En este caso, la información a proteger penalmente es la de la propia entidad HSBC Repúblic Bank (Suisse), siendo en este caso el bien jurídico el secreto comercial y de empresa de la entidad, que sería el sujeto pasivo, perjudicado o víctima del delito. Sin embargo, una parte sustancial de la información, por lo que se tiene dicho, no podría tener la consideración de secretos penalmente protegibles. Así, la jurisprudencia del TS, Penal sección 1 del 12 de Mayo del 2008, exige como uno de los requisitos la licitud, en el sentido de que se trate de una actividad lícita. Por otra parte, operarían las mismas causas de justificación que legitimarían el quebrantamiento de secreto y la cesión de la información a un tercero institucional encargado de la investigación de delitos e infracciones administrativas graves, tras la correspondiente ponderación de derechos".
Por último, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas resoluciones sobre el alcance del derecho a la intimidad. En concreto, el ATC de 23 de julio de 1986 establece que "Lo hasta aquí dicho debe conectarse con lo que se contiene en la S 110/1984 sobre la ir relevancia para la intimidad personal y familiar del contribuyente de la aportación de ciertos datos (cuya concreción era en el caso entonces enjuiciado de mucho mayor entidad y significación) al igual que no la tiene la misma declaración sobre la renta o sobre el patrimonio. En resumen el derecho a la intimidad constitucionalmente garantizado por el art. 18 en relación con un área espacial o funcional de la persona precisamente en favor de la salvaguarda de su privacidad, que ha de quedar inmune a las agresiones exteriores de otras personas o de la Administración Pública, no puede extenderse de tal modo que constituya un instrumento que imposibilite o dificulte el deber constitucionalmente declarado en el art. 31 CE de todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos a través del sistema tributario, de acuerdo con su capacidad económica". Y la STC 233/2005, de 23 de septiembre, también señala que "Como hemos señalado, una de las exigencias que necesariamente habrán de observarse para que una intromisión en la intimidad protegida sea susceptible de reputarse como legítima es que persiga un fin constitucionalmente legítimo, o, lo que es igual, que tenga justificación en otro derecho o bien igualmente reconocido en nuestro texto constitucional [SSTC 37/1989, de 15 de febrero, FFJJ 7 y 8; 142/1993, de 22 de abril, FJ 9 ; 7/1994, de 17 de enero, FJ 3 B); 57/1994, de 28 de febrero, FJ 6; 207/1996, de 16 diciembre, FJ 4 a); 234/1997, de 18 de diciembre, FJ 9 b); 70/2002, de 3 de abril, FJ 10 a)]. A este respecto es indiscutible que la lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos, singularmente al legislador ya los órganos de la Administración tributaria (SSTC 79/1990, de 26 de abril, FJ 3; 46/2000, de 17 de febrero, FJ 6; 194/2000, de 19 de julio, FJ 5; y 255/2004, de 22 de diciembre, FJ 5), razón por la cual este Tribunal Constitucional ha tenido ya ocasión de declarar que para el efectivo cumplimiento del deber que impone el art. 31.1 CE es imprescindible la actividad inspectora y comprobatoria de la Administración tributaria, ya que de otro modo se produciría una distribución injusta en la carga fiscal (SSTC 110/1984, de 26 de noviembre, FJ 3 y 76/1990, de 26 de abril, FJ 3). De lo anterior se sigue que el legislador ha de habilitar las potestades o los instrumentos jurídicos que sean necesarios y adecuados para que, dentro del respeto debido a los principios y derechos constitucionales, la Administración esté en condiciones de hacer efectivo el cobro de las deudas tributarias (STC 76/1990, de 26 de abril, FJ 3). Y no cabe duda de que "el deber de comunicación de datos con relevancia tributaria se convierte, entonces, en un instrumento necesario, no sólo para una contribución justa a los gastos generales ( art. 31.1 CE (LA LEY 2500/1978) ), sino también para una gestión tributaria eficaz, modulando el contenido del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE" (AATC 197/2003, de 16 de junio, FJ 2; y 212/2003, de 30 de junio, FJ 2; y en sentido similar SSTC 110/1984, de 2 6 de noviembre, FJ 5; 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6; y 292/2000, de 30 de diciembre , FJ 9)".
En definitiva, no puede considerarse que la incorporación al proceso por la Agencia Tributaria de los datos aportados por el Sr. Íñigo proceda de un acto que pueda reputarse delictivo en España, ni que dicha prueba vulnere el derecho a la intimidad del acusado, pues este derecho cede frente a otros derechos constitucionalmente consagrados, por lo que la prueba se considera lícita y eficaz como tal para enervar la presunción de inocencia.”
La AP concluye en consecuencia que “En el presente caso no se ha vulnerado la presunción de inocencia, al haberse condenado al recurrente tras valorar la prueba obtenida con las debidas garantías en el plenario, prueba suficiente, fundamentándose la condena en la sentencia apelada de forma lógica y racional.”.
