(Actualizada el 07/10/2016. Ver nota al final)

El reciente fallo de una sentencia de la AP Asturias, que ordena la devolución a su madre biológica de su hijo menor, entregado en preadopción a un matrimonio de Valencia, ha provocado todo tipo de polémicas.

Esta sentencia no es firme, pues está pendiente de la resolución de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que podría revocar el fallo.

Sin embargo, el revuelo social y mediático provocado por esta decisión, ha dado  lugar a que el Tribunal Superior de Justicia de Asturias haya hecho público un comunicado en el que intenta aclarar la situación y el contenido real de dicha sentencia.

Devolución de forma inmediata, sin suspensión provisional

En su comunicado, el Tribunal de Justicia de Asturias sale al paso de las informaciones aparecidas en los medios y dice: «la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 23 de mayo de 2016, relacionada con el caso de un menor asturiano en situación de pre adopción en la Comunidad Valenciana, en su fundamento jurídico quinto, recoge expresamente que la entrega del menor a su madre biológica debía producirse “de forma inmediata sin que la posible interposición de recursos suspenda la eficacia de esta medida”».

Dicha resolución admite el recurso de apelación interpuesto por la madre biológica del menor, y deja sin efecto el acogimiento familiar pre adoptivo.

Explica el comunicado que: «instada la ejecución por la madre biológica el 31 de mayo, y ante la falta evidente de cumplimiento voluntario de entrega del menor, el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, del que procedía el caso, inicia el procedimiento de ejecución de sentencia, a la que se opusieron los acogedores». Incluso se llegó a emitir una orden de búsqueda y localización del menor.

Finalmente, «para salvaguardar los intereses del menor» se decide que la entrega del mismo a la madre biológica se lleve a cabo, como así sucedió, en el propio cuartel de la Guardia Civil y no en el colegio del menor», comenzando desde ese momento el seguimiento psicosocial previsto en la citada sentencia.

Partiendo de este comunicado, la lectura de la sentencia de la Audiencia Provincial es clave para entender las circunstancias que subyacen a este mediático caso.

La lucha en los tribunales de la madre biológica

La historia que hay detrás de esta sentencia, es la de una menor de edad tutelada por la Administración, que se quedó embarazada y tuvo un bebé. Como medida protectora, el menor fue dado en acogimiento pre adoptivo a otra familia. La cuestión es que la madre no solo no dio su consentimiento, sino que manifestó su oposición a esa medida.

A partir de entonces inició su batalla en los tribunales, con el fin de recuperar la patria potestad del niño, contra la Consejería de Bienestar Social y Vivienda y frente al Ministerio Fiscal.

La primera sentencia le fue desfavorable. El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo rechazó su demanda en su sentencia de 2 de julio de 2015 por «no ser preceptivo el asentimiento del demandante en la adopción del menor, por hallarse la actora incursa en causa de privación de la patria potestad».

Sin embargo la Audiencia Provincial de Oviedo estimó el recurso de la madre, exigiendo el retorno del menor con su madre biológica.

¿Era necesario el asentimiento de la madre biológica para constituir el acogimiento?

Esta es la cuestión jurídica objeto de debate en el fallo de la Audiencia, y sobre la que se tendrá que pronunciar de nuevo el Tribunal Supremo: la necesidad de asentimiento para la adopción cuando quien debe prestarlo se haya en situación de desamparo.

La madre biológica alega en su demanda infracción de los artículos 172.4 y 177.2 del Código Civil en relación con el art. 39 de la CE, al considerar que no estaba incursa en supuesto de privación sino de suspensión de la patria potestad, a la vista de las circunstancias en las que se desarrolló el embarazo y posterior nacimiento del hijo (era menor y estaba tutelada), la casi nula comunicación y visitas entre ambos y su manifiesta oposición a la constitución del acogimiento preadoptivo.

Por su parte, el Principado de Asturias, Entidad Pública competente en materia de Protección de Menores, alegó que la apelante sí se encontraba en causa de privación de patria potestad no por ser una niña tutelada, sino por la dejación de las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, a pesar de los apoyos que recibió.

El Ministerio Fiscal se pone del lado de la entidad pública y solicita que se confirme la sentencia de instancia debido al incumplimiento grave de las funciones parentales de la demandante, por su edad, la falta de apoyo familiar externo y las fugas de los centros de protección donde debía residir.

¿Está capacitada la madre biológica para asumir la custodia?

Si bien la trabajadora social emitió un primer informe negativo, al entender que ni la madre biológica ni la abuela materna son aptas para cuidar del menor, los informes de los peritos del equipo psicosocial del juzgado son contundentes al concluir que la demandante «no presenta alteraciones en su estructura de personalidad y cuenta con la ayuda de su entorno familiar», considerando que «debe ser ella, como madre biológica capacitada quien debe encargarse de la custodia de su hijo en detrimento de las medidas adoptadas por la Consejería».

La doctrina del Tribunal Supremo aplicada en estos casos

La sentencia de la Audiencia se remite a la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo 565/2009 de 31 de julio, que garantiza los propios intereses de la familia biológica en expedientes como este. Si bien  el supuesto que resuelve en esta sentencia es el del retorno del menor desamparado a la familia biológica, la Audiencia Provincial entiende que resulta perfectamente aplicable a supuestos de necesidad de asentimiento para la adopción de los declarados en su momento en desamparo.

El alto tribunal señala literalmente que: «El artículo 172.4 CC, establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse a favor de los menores desamparados, que "se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia"». Es decir, entiende que el retorno al entorno familiar biológico es, en principio, beneficioso para el interés del menor.

Advierte no obstante que este retorno solo será aceptable si, además de la evolución positiva de los padres, no exista riesgo de desamparo para el menor, y su devolución al entorno biológico compense su interés en que se mantenga con la familia de acogida, para lo que se tendrá que valorar el tiempo transcurrido en ella, la integración del niño en el entorno, los vínculos afectivos creados, etc.

Aunque no aplicable por su fecha al supuesto contemplado, también se remite el tribunal a lo establecido en este sentido por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia.

Conflicto de intereses ¿y el interés superior del menor?

La entrega del menor en adopción, en contra del deseo de la madre biológica, se justificó por la existencia de un «conflicto de intereses», en el que la administración pública defendía el derecho legítimo del menor a tener unos padres y no crecer en un centro, argumentando que la madre carecía de «capacidad para asumir la crianza del menor».

La Audiencia, sin embargo, después de solicitar todo tipo de informes psicosociales, sobre sus actitudes y aptitudes, así como sobre su entorno, concluye que el interés del menor se satisface con la decisión de que se reintegre en su familia biológica de nuevo.

Por ello deja sin efecto el acogimiento familiar preadoptivo, y concluye que la madre biológica no se encuentra incursa en ninguna causa de privación de patria potestad, siendo necesario su asentimiento en la adopción.

Inadmisión del recurso por el Tribunal Supremo

Con posterioridad a la difusión de esta noticia, el TS ha inadmitido a trámite el recurso de casación interpuesto contra dicha sentencia de la AP Oviedo, tanto por la familia de acogida como por la Fiscalía y la Administración autonómica.

El auto de fecha 5 de octubre de 2016 (recurso número 1307/2016, ponente señor Marín Castán), no se pronuncia sobre el fondo del asunto, ya que el Tribunal Supremo reitera su constante jurisprudencia de que contra las resoluciones sobre la prestación de consentimiento a la adopción por parte de la madre biológica, no cabe recurso extraordinario ante el Tribunal Supremo, de modo que la última palabra corresponde a las Audiencias Provinciales.

En este sentido, el TS considera a la sentencia recurrida como "modélica y ejemplar", al demostrar por sí sola "que el acceso de este asunto a los recursos extraordinarios no produciría más efecto que el de propiciar una nueva valoración de la totalidad de la prueba practicada; en definitiva, el efecto contrario a la finalidad de los recursos extraordinarios y a la propia posición institucional del Tribunal Supremo en relación con el ámbito jurisdiccional que corresponde a las Audiencias Provinciales."