La Audiencia Provincial Pontevedra, Sentencia 92/2017, de 27 de febrero (Recurso 948/2016), estima el recurso del Banco Popular Español que, y revoca la sentencia de instancia en el sentido de determinar las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo. Al contrario que dictaminó el juzgado, la Sala entiende que en el cálculo de lo cobrado de más debe aplicarse el Euribor más el diferencial pactado.

La sentencia del juzgado condenaba a la entidad bancaria a restituir a los demandantes las cantidades cobradas en cada una de las cuotas del préstamo, en concepto de intereses que excedan de la estricta aplicación del último Euribor publicado en el BOE a fecha de cada liquidación y que hubieran sido cobradas en aplicación de la cláusula suelo a partir de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2013.

La entidad bancaria considera que dado que el demandante solicitó la nulidad de la cláusula suelo, esto es, del límite mínimo del tipo de interés variable, no existen razones para extender el pronunciamiento de manera que lo que deba ser objeto de restitución sea únicamente el tipo de referencia (el Euribor), sin el diferencial. La Audiencia Provincial de Pontevedra comparte tal razonamiento.

La cláusula declarada nula por abusiva debe desaparecer del contrato, quedando subsistente el resto de los elementos y pactos contractuales no afectados por dicha nulidad.

La Sala argumenta: «La consecuencia de la nulidad de la cláusula es su desaparición, dejando subsistente el contrato en el resto de elementos no afectados por la nulidad. Se trata de una nulidad parcial, a la que la jurisprudencia comunitaria se refiere como "no vinculación"» (…). «Por ello el recurso debe verse estimado en el sentido en que las consecuencias de la nulidad consistirán en la restitución de las cantidades indebidamente percibidas sobre la base de la desaparición del tipo mínimo y en aplicación del resto de estipulaciones financieras del contrato, no afectadas por la nulidad».

A consecuencia de la desaparición de la cláusula limitativa de la variación a la baja del interés variable, el interés que subsiste es el variable pactado, esto es, el Euribor, como tipo de referencia convenido, más el diferencial acordado y en las condiciones acordadas en el contrato. Estos pactos no quedan afectados por la nulidad de la cláusula suelo

Por todo ello, una vez declarada nula la cláusula impugnada, la entidad financiera debe restituir las cantidades indebidamente percibidas sobre la base de la desaparición del tipo mínimo y en aplicación del resto de estipulaciones financieras del contrato.