La sala de lo penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 489/2018, de 23 de octubre, anula la condena impuesta por la Audiencia Provincial de Vizcaya al gerente de una empresa, dedicada a la comercialización de pescado y marisco, por apropiación indebida al haber realizado una serie de operaciones comerciales de compra y venta de pescado causando perjuicio patrimonial a la empresa para lucrarse él, bien personalmente o bien para lograr un beneficio para sociedades con las que ostenta vínculos, a través de sobrecostes, por pérdida del margen comercial o por falta de recuperación del precio.

Fue nula la prueba obtenida a través del examen del ordenador personal del acusado y como tal no apta para fundar la condena.

El examen se realizó a través de un programa informático que permitía seleccionar, por su contenido, correos electrónicos sin necesidad de abrirlos; de los 20.722 documentos y/o correos electrónicos seleccionados, 113 proporcionaron información relevante para los fines buscados. Entre los correos seleccionados algunos de ellos eran ajenos a las relaciones comerciales de la empresa al estar relacionados con otras mercantiles vinculadas con el acusado.

Pivotando el recurso sobre el alcance de la facultad de supervisión del empresario en el marco de una relación laboral, subraya el Supremo que en el caso, el acusado no había autorizado a la empresa para examinar su ordenador, como tampoco para acceder a las cuentas de correo electrónico usadas.

Fue inconsentido el acceso al dispositivo de almacenamiento masivo de datos porque el acusado, trabajador de la empresa, no solo no había sido advertido de ello, sino porque el examen no se limitó a revisar las tareas exclusivas de sus funciones dentro de la empresa.

La necesidad de autorización judicial, subsidiaria del consentimiento, reside en la premisa de no afectar a la intimidad del investigado, y pone sobre la mesa si esta intimidad también puede vulnerarse si el acceso lo es respecto a un dispositivo de almacenamiento masivo de la empresa, cuando la investigación se centra en exclusiva en los archivos relacionados con la misma, descartando otros enviados o recibidos en la esfera personal del trabajador.

Para el Supremo la respuesta es tajantemente negativa. No se puede acceder a las comunicaciones personales del trabajador alojadas en dispositivos de almacenamiento masivo cuando no se haya obtenido el consentimiento expreso o implícito del afectado.

Aunque en el caso pudieran existir razones fundadas para sospechar y entender que el examen del ordenador era una medida proporcionada, faltaba un prius inexcusable, que es la expresa advertencia de la empresa de limitar el uso del ordenador a tareas profesionales, de la que podría llegar a derivarse una anuencia tácita al control o, al menos, el conocimiento de esa potestad de supervisión, y/o alguna cláusula conocida por ambas partes autorizando a la empresa a adoptar medidas como la ahora cuestionada.

No existiendo advertencia de que el ordenador había de ser usado exclusivamente para los fines de la empresa y no constando al empleado que la empresa se reservaba la potestad de su examen, por mucho que se utilizasen métodos informáticos especialmente poco invasivos y selectivos, constituía un cierto atrevimiento no recabar antes el consentimiento del titular o, en su defecto, la autoridad judicial.

Fue ilegítima la intromisión y nula la prueba obtenida por vulneración de la intimidad del acusado. Lo que vicia la prueba es el acceso no legítimo, y aunque la ilicitud es atribuible no a órganos del Estado, sino a particulares, el efecto es el mismo, la prueba no es rescatable, no puede utilizarse.

Eliminados como medio probatorio los resultados del análisis inconsentido del ordenador del acusado, el caso se queda vacío de prueba en que fundamentar la condena.

No obstante advierte la Sala que esta irregularidad en la tramitación del procedimiento no es causa de exención de la responsabilidad criminal; el efecto debe ser el de reponer las actuaciones al momento en que se produjo la irregularidad para su subsanación y la continuación y nueva terminación de la causa con arreglo a derecho.