La Audiencia Provincial de Ourense, en sentencia 40/2019, de 12 de febrero (Recurso 359/2018), ha anulado una cláusula de comisión de apertura de un prestamo hipotecario por falta de reciprocidad y abusividad. Según concluye el tribunal, la comisión de apertura no respondía a un servicio real y efectivo y, si, de considerarse como un gasto inherente a la actividad de concesión de préstamos, tampoco se acreditaba su proporcionalidad. Por ello, y aplicando la doctrina del Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 23 enero de 2019, rec. 2982/2018, la cláusula debe considerarse abusiva por falta de reciprocidad, al haberse fijado la comisión mediante un porcentaje sin que conste causa alguna para su devengo.

En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes litigantes se imponía a la parte prestataria al pago de una comisión de apertura, consistente en una cantidad equivalente al 1,00% sobre el importe total del préstamo, con un máximo de 961,62 euros.
El Juzgado de Primera Instancia de Ourense declaró la nulidad de la cláusula en la que se fija una comisión de apertura en relación al préstamo con garantía hipotecaria, así como la nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo de los prestatarios, condenado a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes por estos gastos.
La Audiencia Provincial de Ourense confirma la declaración de nulidad de esta cláusula de comisión de apertura, no negociada de forma individual, por considerar que es abusiva dado que no se corresponde con un servicio o gasto efectivamente prestado o habido.
Entendida esta comisión de apertura como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, la sentencia dispone que no puede apreciarse qué tipo de servicio es el que se le otorga al cliente, pues precisamente el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.
Y si dicha comisión se considera como gasto, no se entiende por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo, esto es, el interés ordinario y moratorio. Incluso si se considerase como gasto difuso inherente a la actividad de concesión de préstamos, tampoco se acredita su proporcionalidad.
En el caso no se percibe que la comisión de apertura corresponda a un servicio o gasto real y efectivo y, además, si se considerase como gasto difuso inherente a la actividad de concesión de préstamos, tampoco se acreditó su proporcionalidad. Por ello la cláusula debe considerarse abusiva por falta de reciprocidad, al haberse fijado la comisión mediante un porcentaje en relación al nominal del préstamo, sin que conste causa alguna para su devengo.
En consecuencia, la Audiencia declara el carácter abusivo de la cláusula impugnada y condena a la entidad bancaria a la devolución del importe de la misma aunque no se haya justificado su abono por los prestatarios.
Ha de tenerse en cuenta que la prestamista no ha negado en ningún momento haber percibido la suma reclamada por dicho concepto. Además, del contenido de la escritura se deduce que el pago del importe de la comisión se realizó en el momento de la firma del contrato en la forma establecida, esto es, mediante cargo directo de la entidad bancaria en la cuenta corriente de los prestatarios.
La Audiencia interpreta la doctrina del Tribunal Supremo que establecía, en sentencia de 23 Enero 2019, rec. 2982/2018, la validez de la cláusula de comisión de apertura si supera el control de transparencia.
El Supremo consideraba que no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula, pues es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias.
Establecía el Tribunal que se trata de una “comisión que se debe pagar por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo”; y la “redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitían apreciar que constituye un elemento esencial del contrato”.